RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 320897 / HA ZA 08-3114 Uitspraak (bij vervroeging): 24 maart 2010 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FRI-ENERGY B.V., gevestigd te Franeker, gemeente Franekeradeel, eiseres, advocaat mr. C.J. van Dijk, - tegen - 1. de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaat mr. J. Streefkerk. Partijen worden hierna aangeduid als "Fri-Energy" respectievelijk "HDI" en "Delta Lloyd". 1 De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, ten aanzien van HDI d.d. 5 december 2008 en ten aanzien van Delta Lloyd d.d. 8 december 2008, met producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - de conclusie van repliek, tevens houdende akte wijziging van eis, met productie; - de conclusie van dupliek; - het proces-verbaal van pleidooi, tevens comparitie van partijen, gehouden op 17 februari 2010; - de ter gelegenheid van pleidooi, tevens comparitie van partijen zijdens Fri-Energy overgelegde pleitaantekeningen. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 2.1 Fri-Energy is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het opwekken van en handelen in (groene) stroom. In dat kader exploiteert zij onder meer twee windmolens aan de Lange Lijnbaan te Harlingen. 2.2 De windmolens zijn van het fabrikaat NEG Micon. NEG Micon is in 2005 overgenomen door Vestas Benelux B.V. (hierna: Vestas). Door (de rechtsvoorgangster van) Vestas is een garantie verstrekt op de aan Fri-Energy geleverde windmolens. Die garantie komt - kort en zakelijk weergegeven - erop neer dat de leverancier van de windmolens aansprakelijk is voor defecten aan de windmolens en, in het verlengde daarvan, voor bedrijfsschade als gevolg van defecten aan de windmolens. 2.2.1 Op 12 februari 2004 hebben Fri-Energy en (de rechtsvoorgangster van) Vestas een service en storingsonderhoudovereenkomst (hierna: onderhoudscontract) gesloten. Het onderhoudscontract luidt - voor zover thans van belang - als volgt: “Artikel 5 - Garantie 5.1 De garantieperiode als genoemd in het Koopcontract bedraagt 60 maanden na overname (TOC). 5.2 De gegarandeerde beschikbaarheid is 95% per windturbine per 12 maanden. De eerste twee maanden na TOC is de gegarandeerde beschikbaarheid echter 90% per windturbine. (…) 5.5 De beschikbaarheid wordt berekend op de wijze als uiteengezet in Bijlage 2. 5.6 De beschikbaarheid wordt berekend als beschikbaarheid in % per windturbine per jaar. De beschikbaarheid wordt computermatig berekend door de windturbine-controller, welke berekening beslissend is. De beschikbaarheid wordt maandelijks door NEG Micon gedocumenteerd en wordt voor een jaar bepaald aan de hand van het gemiddelde van de beschikbaarheid die per maand is vastgesteld.” 2.2.2 In bijlage 2 bij het onderhoudscontract is - voor zover thans van belang - bepaald: “BEREKENING VAN DE BESCHIKBAARHEID De beschikbaarheid B, uitgedrukt in procenten, van een windturbine wordt bepaald door de parkcomputer en de windturbinecontroller voor wat betreft de interne oorzaken. Voor wat betreft de externe oorzaken moet een handmatige berekening plaatsvinden. De volgende informatie wordt verzameld en beoordeeld: B, T1, T2 en T3 en beschikbaarheid worden gedefinieerd als: B= T1 * 100% --------- T2 – T3 Waarbij: T1 de tijd in uren is waarin: • de windturbine feitelijk in bedrijf is volgens de vastgestelde parameters of in bedrijf kan zijn. • het net beschikbaar is. • de windsnelheid tussen de waarden van het in- en uitschakelen van de windturbine ligt. T2 de tijd in uren is waarin: • het net beschikbaar is. • de windsnelheid tussen de waarden van het in- en uitschakelen van de windturbine ligt. T3 is de tijd in uren waarin: • het net niet beschikbaar is gedurende periode T2. • de periode waarin de turbine niet in bedrijf is op verzoek van de Cliënt om andere redenen dan reparaties, vervanging, kalibratie, lokalisering van fouten of onderhoud in gevallen van overmacht of fysieke schade aan de turbine die niet het gevolg zijn van handelingen van NEG Micon, wetsovertredingen of schendingen van de overeenkomst volgens welke NEG Micon gehouden is tot reparatie of vervanging. • halfjaarlijkse servicebeurten worden uitgevoerd volgens het schema voor ONDERHOUD EN SERVICE van de windturbine (max. 36 uur/jaar). • productie- en bedrijfsverliezen optreden die gedekt zijn door een verzekering.” 2.3 Fri-Energy heeft per 19 november 2004 door bemiddeling van de assurantietussenpersoon Marsh B.V. (hierna: Marsh) een All Risks (machineschade)verzekering met polisnummer [polisnummer] gesloten die (onder meer) dekking biedt in geval van (bedrijfs)schade ten gevolge van uitval van de windmolens. Het betreft een beurspolis, waarop HDI en Delta Lloyd ieder voor 50% risicodrager zijn. HDI is de leader onder de verzekering. De toepasselijke polisvoorwaarden houden - voor zover thans van belang - in: “100064 Uitsluiting garantieschade Van de verzekering is uitgesloten schade welke verhaalbaar is onder de fabrieks- c.q. leveranciersgarantie.” 2.4 Op 29 december 2006 is één van de twee windmolens defect geraakt. Daarmee is tot april 2007 geen stroom opgewekt kunnen worden. Als gevolg van de stilstand van de windmolen heeft Fri-Energy schade geleden. Fri-Energy heeft deze schade (tijdig) gemeld bij HDI en Delta Lloyd. HDI en Delta Lloyd hebben vervolgens Eelsing expertises & taxaties ingeschakeld om de schade en de claim van Fri-Energy te onderzoeken. In het rapport van expertise d.d. 10 april 2007, opgemaakt door ing. R. Lok re, staat onder meer het volgende: “Tot aan 1 april 2007 heeft verzekerde het volgende verlies geleden: Januari 2007 479.453 kWh Februari 2007 243.001 kWh Maart 2007 346.336 kWh ---------------- 767.238 kWh De gemiddelde productie per dag in Januari 2007 bedroeg 15.466 kWh. Bij een vergoeding van € 0,098 per kWh, bedraagt de gemiste opbrengst derhalve 1068790 kWh x € 0,098 = € 104.741,42” 2.5 Vestas heeft, uit hoofde van de beschikbaarheidsgarantie, overeenkomstig de in bijlage 2 van het onderhoudscontract opgenomen berekeningsmethodiek, een bedrag van € 10.363,30 ter zake productieverlies aan Fri-Energy vergoed. 2.6 Bij brief van 25 september 2008 heeft (de advocaat van) Fri-Energy HDI (als de leader onder de verzekering) verzocht de schade, voor zover niet reeds vergoed door Vestas, te vergoeden onder de polis. HDI heeft (de raadsman van) Fri-Energy bij brief van 4 november 2008 laten weten geen (aanvullende) schade-uitkering onder de polis te zullen doen. 3 Het geschil 3.1 De verminderde vordering luidt - kort en zakelijk weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad HDI en Delta Lloyd ieder te veroordelen tot betaling aan Fri- Energy van een bedrag van € 39.821,82, met rente en kosten. 3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Fri-Energy aan de vordering - in essentie - ten grondslag gelegd dat de schade die Fri-Energy als gevolg van de stilstand van de windmolen heeft geleden, is gedekt onder de verzekeringsovereenkomst, voor zover deze niet reeds is vergoed door Vestas, zodat HDI en Delta Lloyd gehouden zijn deze schade (ieder voor 50%) aan Fri-Energy te vergoeden. 3.3 HDI en Delta Lloyd hebben de vordering van Fri-Energy gemotiveerd weersproken en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis van Fri-Energy in de kosten van het geding. HDI en Delta Lloyd wijzen dekking onder de verzekering van de hand met een beroep op de polisvoorwaarden, in het bijzonder clausule 100064. Zij stellen zich - in essentie - op het standpunt dat de geclaimde schade niet onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst valt, omdat deze in het kader van de garantie voor rekening van Vestas komt, althans HDI en Delta Lloyd daarvan mochten uitgaan. 3.4 Op de (overige) stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voorzover nodig - ingegaan. 4 De beoordeling 4.1 De vordering van Fri-Energy jegens HDI en Delta Lloyd betreft een vordering tot schade-uitkering uit hoofde van de tussen partijen geldende verzekeringsovereenkomst. In dat kader staat vooreerst de vraag centraal of HDI en Delta Lloyd zich met succes kunnen beroepen op clausule 100064, op grond waarvan van verzekering - bedoeld is: dekking - is uitgesloten schade die verhaalbaar is onder de leveranciersgarantie. 4.2 Vooropgesteld zij dat het hier gaat om de uitleg van polisvoorwaarden die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en gesteld noch gebleken is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Onderhavige verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen tussen professionele, althans professioneel vertegenwoordigde partijen (waarbij - naar HDI en Delta Lloyd onweersproken hebben gesteld - Marsh heeft te gelden als vertegenwoordiger van Fri-Energy, zodat kennis en wetenschap van Marsh in dit kader aan Fri-Energy is toe te rekenen). Als, in het kader van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, door Marsh mededelingen zijn gedaan omtrent de omvang van de leveranciersgarantie kan dat echter, voor wat betreft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan clausule 100064 mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, uiteraard gevolgen hebben. 4.3 De rechtbank constateert dat het in clausule 100064 gehanteerde begrip ‘verhaalbaar’ niet nader wordt gedefinieerd in de polis of de toepasselijke polisvoorwaarden, en dat ook de context waarin dit begrip in de polis(voorwaarden) wordt gebruikt geen nadere aanwijzing voor de betekenis daarvan geeft. Voor de uitleg daarvan moet daarom met name worden aangesloten bij de betekenis die het woord ‘verhaalbaar’ in het gewone spraakgebruik heeft. Van Dale Nederlands geeft als relevante betekenis van ‘verhaalbaar’: vatbaar voor verhaal. Het woord ‘verhaal’ heeft in Van Dale Nederlands als eerste betekenis: mogelijkheid van of gelegenheid tot schadeloosstelling. Gelet hierop, is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van het in clausule 100064 gehanteerde begrip ‘verhaalbaar’ meebrengt dat het daarbij gaat om schade waarvan daadwerkelijk vergoeding kan worden verkregen, in dit geval onder de genoemde garantie. Indien, naar HDI en Delta Lloyd hebben gesteld, partijen bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst ervan zijn uitgegaan - en Marsh HDI en Delta Lloyd heeft medegedeeld - dat de door (de rechtsvoorgangster van) Vestas afgegeven beschikbaarheidsgarantie voor Fri-Energy tot vrijwel volledige voldoening c.q. vergoeding van de bedrijfsschade zou leiden, ligt dit anders. In dat geval is immers het begrip ‘verhaalbaar’ nader (en anders) ingevuld. 4.4 Ter onderbouwing van voormelde stelling hebben HDI en Delta Lloyd het volgende aangevoerd. Bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst is door Marsh (als makelaar in assurantiën die voor Fri-Energy optrad) informatie verschaft over de garantievoorwaarden van de leverancier van de windmolens. Daarbij is niet aan de orde gekomen dat de leverancier van de windmolens haar vergoedingsplicht contractueel heeft beperkt, maar wel om welke windmolens het ging alsmede dat (de rechtsvoorgangster van) Vestas de bedrijfsmatige exploitaite voor 95% per turbine garandeerde. Evenmin hadden HDI en Delta Lloyd bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst de beschikking over het tussen Fri-Energy en (de rechtsvoorgangster van) Vestas gesloten onderhoudscontract noch de bijlagen, waaronder de thans relevante bijlage 2, daarbij. Marsh heeft aan clausule 100064 dezelfde uitleg gegeven als HDI en Delta Lloyd: de dekking van de polis gaat niet verder dan het (zeer kleine) gedeelte van de bedrijfsschade dat Fri-Energy niet bij de leverancier kan claimen. Op dat specifieke risico is ook de hoogte van de premie afgestemd. HDI en Delta Lloyd hebben daarbij verwezen naar de als productie 1 tot en met 6 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte briefwisseling tussen Fri-Energy en Vestas, waarvan de inhoud als zodanig door Fri-Energy niet is weersproken. 4.5 De rechtbank meent, met HDI en Delta Lloyd, dat als dit juist is, het beroep van Fri-Energy op de contra preferentem regel niet slaagt. Gesteld noch gebleken is dat HDI en Delta Lloyd niet op de mededelingen van Marsh hebben mogen afgaan. Het lag verder, gelet op de wijze waarop bedoelde clausule door tussenkomst van Marsh tot stand is gekomen, niet op de weg van HDI en Delta Lloyd om Fri-Energy uitleg over deze clausule te geven. Dat onder het van dekking uitgesloten verhaal ook een schadeclaim die leidt tot (beperkte) voldoening c.q. vergoeding moet worden begrepen, strookt ook met de aard van de verzekering en de aard van de schade; in de regel zal dekking voor wat betreft bedrijfsschade zo beperkt mogelijk zijn, omdat het niet de bedoeling is om (ook) het ‘gewone’ ondernemersrisico (mee) te verzekeren. Een eventueel op HDI en Delta Lloyd rustende onderzoeksplicht is niet aan de orde nu sprake is van feiten en omstandigheden (een in een bijlage bij de garantievoorwaarden van de leverancier opgenomen beperking van de schadevergoedingsplicht) die Marsh - handelend namens Fri-Energy - kende of behoorde te kennen doch die zij niet aan HDI en Delta Lloyd heeft meegedeeld. HDI en Delta Lloyd mochten, zonder nader onderzoek, afgaan op de mededelingen van Marsh omtrent de leveranciersgarantie. 4.6 In het algemeen is het aan (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.