ECLI:NL:RBROT:2010:BN8627

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 341642 / HA ZA 09-3101 Vonnis van 18 augustus 2010 in de zaak van [eiser], wonende te Barendrecht, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. M. Fiers, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACV BEHEER B.V., gevestigd te Vlaardingen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACV BEVEILIGINGSTECHNIEK B.V., gevestigd te Vlaardingen, gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, advocaat mr. L. Hennink. Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als ACV Beheer respectievelijk ACV Beveiligingstechniek en gezamenlijk als ACV. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - dagvaarding van 27 oktober 2009 en de door [eiser] in het geding gebrachte producties; - conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties; - het tussenvonnis van 10 februari 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - de conclusie van antwoord in reconventie, met producties; - de brief van 26 april 2010 van mr. Fiers, waarbij namens [eiser] is verzocht om omwisseling van productie 46 nu bij de conclusie van antwoord in reconventie abusievelijk de verkeerde productie 46 is gevoegd; - de brieven van 4 en 6 mei 2010 van mr. Fiers ten behoeve van de comparitie, met producties; - het proces-verbaal van comparitie van 10 mei 2010; - de brief van 26 mei 2010 van mr. Hennink naar aanleiding van het proces-verbaal; - de akte uitlaten na proces-verbaal, tevens akte uitlating producties van [eiser]; - de akte uitlaten van ACV. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 2.1. ACV Beheer is aandeelhouder en bestuurder van ACV Beveiligingstechniek. ACV Beveiligingstechniek is een onderneming die zich richt op de verkoop, het aanleggen en certificeren van inbraak- en brandbeveiligingssystemen. 2.2. Per 1 mei 2002 is [eiser] bij ACV Beheer in dienst getreden als statutair directeur voor de duur van een jaar. In de door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst van 29 april 2002 (hierna: de arbeidsovereenkomst van 2002) is bepaald dat [eiser] tevens leiding zal geven aan de onderliggende werkmaatschappijen, waaronder ACV Beveiligingstechniek. 2.3. In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst van 2002 is het volgende beding opgenomen: “(…) 2. Zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van werkgever mag werknemer binnen 1 jaar na beëindiging van het dienstverband geen arbeid verrichten voor, dan wel op enigerlei wijze direct of indirect, tegen betaling of “om niet”, betrokken zijn bij een organisatie die op dat moment behoort tot – of in een periode van 5 jaar voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband heeft behoord tot de kring van opdrachtgevers of opdrachtnemers van werkgever. 3. Zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van werkgever is het werknemer verboden binnen een tijdvak van 1 jaar na beëindiging van het dienstverband op enigerlei wijze direct of indirect, tegen betaling of “om niet”, betrokken zijn bij een organisatie die diensten en/of producten levert gelijksoortig met de door werkgever geleverde cq. ontwikkelde diensten en/of producten, dan wel naar werknemer bekend is, die werkgever voornemens is op te nemen in haar diensten cq. productenpakket.” 2.4. Bij overeenkomst van 26 maart 2003 (hierna: de overeenkomst van 2003) is de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en ACV Beheer voor onbepaalde tijd verlengd. Deze overeenkomst hebben beide partijen ondertekend en deze luidt, voor zover van belang, als volgt: “Artikel – 1 – Overeenkomst voor onbepaalde tijd Partijen komen over een de lopende arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur met ingang van 1 mei 2003 voort te zetten in één van onbepaalde duur. Artikel – 2 – Arbeidsvoorwaarden De arbeidsvoorwaarden blijven zoals overeengekomen bij de arbeidsovereenkomst van 29 april 2002.” 2.5. In februari 2005 heeft de heer [X] (hierna: [X]) een gedeelte van zijn aandelen in ACV Beheer overgedragen aan [eiser], te weten 20% van de aandelen. De overige aandelen in ACV Beheer zijn in handen (gebleven) van [X] (60%) en zijn zoon, de heer [Y] (hierna: [Y]) (20%). 2.6. In de bijzondere vergadering van aandeelhouders van 24 april 2009 zijn – naast [eiser] – [X] en [Y] benoemd als statutair directeur van ACV Beheer op voordracht van [X] Tevens is bepaald dat [X] volledig en zelfstandig bevoegd zal zijn en [Y] en [eiser] gezamenlijk bevoegd zullen zijn. Voorts is bepaald dat een dagelijks Management Team zal optreden met als leden [X] en [eiser], dat in gezamenlijk overleg de besluiten zal nemen, waarbij zonodig de aandelenverhouding de doorslag zal geven. 2.7. Bij brief van 27 april 2009 (hierna: de ontslagbrief) aan ACV Beheer, ter attentie van [X], heeft [eiser] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Deze brief vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “Ik heb daarom in het belang van mijn gezondheid en mijn familie het besluit genomen mijn functie neer te leggen en dien ik vandaag mijn ontslag in. Duidelijk is dat jij in dit conflict de meerdere en sterkere bent vanwege je meerderheidsbelang en ik daarom deze strijd niet kan winnen. Met een opzegtermijn van 1 maand zal mijn dienstverband hiermee eindigen op 31 mei 2009. Ik realiseer mij dat ik hiermee het recht op een WW-uitkering verspeel maar ik vind mijn gezondheid belangrijker als de financiële onzekerheid waarin ik beland ook al is er op dit moment een financiële crisis gaande.” 2.8. Nadat [eiser] de ontslagbrief op 28 april 2009 aan [X] had overhandigd, heeft [eiser] geen werkzaamheden meer verricht voor ACV Beheer. Op dezelfde datum hebben [eiser] en [X] een verklaring ondertekend, waarbij is vastgelegd dat [eiser] de in die verklaring genoemde materialen heeft ingeleverd in verband met de beëindiging van zijn dienstverband. 2.9. Op 2 mei 2009 heeft [eiser] zich ziek gemeld. 2.10. Bij brief van 15 mei 2009 heeft de raadsman van [eiser] aan ACV bericht dat het ontslag van [eiser] een ontslagname in de zin van artikel 7:677 BW was. 2.11. Op grond van artikel 4 lid 6 van de arbeidsovereenkomst van 2002 heeft [eiser] met ingang van 1 februari 2003 een pensioenvoorziening bij (thans genaamd) Fortis ASR onder polisnummer 70152537. Voor deze verzekering heeft ACV de maandelijks verschuldigde premie betaald. Het gedeelte daarvan dat door [eiser] is verschuldigd, is maandelijks ingehouden op zijn brutosalaris onder vermelding van ‘inhouding pensioen’. Daarnaast is in de periode maart 2008 tot en met december 2008 maandelijks een bedrag van € 591,03 met de vermelding ‘ouderdomspensioen werknemer’ ingehouden op het brutosalaris van [eiser]. 2.12. Artikel 4 lid 6 van de arbeidsovereenkomst van 2002 luidt als volgt: “Voor werknemer zal een pensioenvoorziening worden afgesloten. De lasten voor de werkgever zullen hierbij niet uitstijgen boven het werkgeversdeel van de premie voor een pensioenvoorziening bij de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid, gevestigd te ’s-Gravenhage. De bijdrage van werknemer bedraagt tenminste 50% van de totale lasten.” 2.13. Vanaf 8 juli 2009 is [eiser] (middellijk) bestuurder en enig aandeelhouder van A+ Beveiliging B.V. (hierna: A+ Beveiliging), gevestigd en kantoorhoudende te Barendrecht. De bedrijfsomschrijving van A+ Beveiliging in het handelsregister is: “De groot- en kleinhandel in beveiligingsapparatuur en het aanleggen, certificeren en onderhouden van elektronische beveiligingssystemen.” 2.14. Bij brief van 5 augustus 2009 heeft de raadsman van ACV twee relaties van ACV aangeschreven met de mededeling dat het [eiser] niet is toegestaan om activiteiten te verrichten die in strijd zijn met het in de arbeidsovereenkomst van 2002 opgenomen relatie- en concurrentiebeding. Bij die brieven zijn zowel de arbeidsovereenkomst van 2002 als de overeenkomst van 2003 gevoegd. 3. De vordering in conventie 3.1. De vordering van [eiser] luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I - te verklaren voor recht dat sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW, althans te verklaren voor recht dat ACV Beheer dan wel ACV Beveiligingstechniek zich niet als goed werkgever heeft gedragen en derhalve jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als werkgever ex artikel 7:611 BW, op grond waarvan voor [eiser] een dringende reden bestond om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, althans de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te beëindigen; - ACV Beheer dan wel ACV Beveiligingstechniek dientengevolge hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 106.787,94 aan schadevergoeding (werkelijke en toekomstige schade), althans een bedrag van € 113.262,80 (gelijk aan de Kantonrechterformule 2009, waarbij C=2), althans een bedrag van € 72.811,80 (gelijk aan de XYZ-formule, waarbij Z=1), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen daarover vanaf 27 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; II ACV Beheer dan wel ACV Beveiligingstechniek hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.251,04 terzake de ten onrechte ingehouden pensioengelden, zoals in de dagvaarding nader omschreven, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen daarover vanaf 27 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; III primair: te verklaren voor recht dat tussen [eiser] en ACV Beheer dan wel ACV Beveiligingstechniek geen rechtsgeldig concurrentiebeding, noch een rechtsgeldig relatiebeding tot stand is gekomen; subsidiair: indien en voor zover rechtens blijkt dat sprake is van een rechtsgeldig concurrentie- en/of relatiebeding, te verklaren voor recht dat ACV Beheer dan wel ACV Beveiligingstechniek uit hoofde van artikel 7:653 lid 3 jo. artikel 7:677 BW geen rechten kan ontlenen aan het overeengekomen concurrentie- en/of relatiebeding; meer subsidiair: indien en voor zover rechtens blijkt dat sprake is van een rechtsgeldig concurrentie- en/of relatiebeding, het concurrentie- en/of relatiebeding te vernietigen, althans te matigen tot nihil, althans te matigen tot een werking in goede justitie te bepalen, zulks op grond van artikel 7:653 BW; tertiair: indien en voor zover rechtens blijkt dat sprake is van een rechtsgeldig concurrentie- en/of relatiebeding, ACV Beheer dan wel ACV Beveiligingstechniek hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 8.090,20 bruto per maand, althans een door U E.A. in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke maand dat [eiser] door ACV is en wordt gehouden aan de werking van het concurrentie- en/of relatiebeding; IV ACV Beheer en/of ACV Beveiligingstechniek een verbod op te leggen om op welke wijze dan ook enige mededeling te doen van (personeels-)gegevens van vertrouwelijke aard betreffende [eiser], zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ten laste van ACV Beheer dan wel ACV Beveiligingstechniek van € 10.000,-- per overtreding van dit verbod, althans een dwangsom in goede justitie te bepalen; V ACV Beheer dan wel ACV Beveiligingstechniek hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke (incasso-)kosten ten bedrage van € 2.975,--, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag; VI ACV Beheer dan wel ACV Beveiligingstechniek hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de (proces-)advocaat. 3.2. ACV heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.3. De vordering van ACV luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. te verklaren voor recht dat de bedingen overeengekomen in de arbeidsovereenkomst tussen partijen gedateerd 29 april 2002, en met name het concurrentie- en relatiebeding, rechtsgeldig overeen zijn gekomen en derhalve van toepassing zijn; b. te verklaren voor recht dat [eiser] door in dienst te treden bij A+ Beveiliging in strijd handelt met het overeengekomen relatie- en concurrentiebeding; c. te bepalen dat [eiser] een bedrag van € 36.784,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door ACV tot aan het moment van terugbetaling door [eiser], aan ACV dient te betalen in verband met onverschuldigd door ACV gedane pensioenbetalingen; zulks vermeerderd met de kosten van dit geding. 3.4. [eiser] heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. [eiser] heeft de vordering tegen ACV Beveiligingstechniek voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval vast mocht komen te staan dat niet ACV Beheer, maar ACV Beveiligingstechniek als werkgever moet worden aangemerkt. ACV heeft niet gesteld dat ACV Beveiligingstechniek de werkgever van [eiser] was. Aan de voorwaarde waaronder de vordering tegen ACV Beveiligingstechniek is ingesteld is dus niet voldaan. De rechtbank zal de vorderingen tegen ACV Beveiligingstechniek daarom niet behandelen. Hetzelfde geldt voor de vorderingen van ACV Beveiligingstechniek. In het hierna volgende zal de rechtbank ervan uitgaan dat het geschil speelt tussen [eiser] en ACV Beheer. De opzegging van de arbeidsovereenkomst (vordering in conventie, zie 3.1 onder I) 4.2. Aan zijn vordering tot schadevergoeding heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd door onverwijlde opzegging om een dringende reden, die hem door ACV Beheer was gegeven. Die dringende reden is volgens [eiser] – samengevat – gelegen in het volgende. Vanaf begin 2008 is geleidelijk een gespannen situatie tussen de drie aandeelhouders ontstaan wegens een conflict over het aandelenpakket van [eiser] in ACV Beheer. De verslechtering in de relatie tussen de aandeelhouders heeft erin geresulteerd dat de positie van [eiser] als directeur van ACV Beheer in het gedrang is gekomen, aangewakkerd door het handelen van de heren Auperlé. Zo heeft [Y] onrust gestookt onder het personeel van ACV over de positie van [eiser] en heeft [X] publiekelijk steeds meer kritiek geleverd op het beleid en functioneren van [eiser]. Het conflict heeft zijn climax bereikt op de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 april 2009. Hier zijn [X] en jr. benoemd tot statutair directeur en heeft [X] desgevraagd bevestigd dat het vertrek van [eiser] gewenst is, maar dat geen mogelijkheid bestaat tot het betalen van een ontslagvergoeding. De benoeming van [X] en jr. en de daarbij vastgestelde bevoegdheden van het nieuwe managementteam zouden een zodanige degradatie van de positie [eiser] meebrengen (met zijn aandelenbelang van 20% zou hij volledig buiten spel worden gezet), dat hij voortzetting van zijn dienstverband onmogelijk heeft geacht. Bij die beslissing heeft tevens een rol gespeeld dat het conflict en de werksituatie in de loop van de tijd psychische en medische klachten hebben veroorzaakt. Nadat hij hierover een weekend had nagedacht, heeft [eiser] daarom op 28 april 2009 zijn ontslag ingediend. Dat hij daarbij een opzegtermijn van een maand in acht heeft genomen, is te wijten aan zijn beperkte juridische kennis. Dit blijkt ook uit het feit dat de opzegtermijn niet overeenstemt met de overeengekomen opzegtermijn, te weten twee maanden. Voor de duidelijkheid is op 15 mei 2009 aan ACV Beheer kenbaar gemaakt dat het om een ontslagname als bedoeld in artikel 7:677 BW ging. 4.3. ACV Beheer heeft betwist dat sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door een onverwijlde opzegging om een dringende reden; [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst op 28 april 2009 opgezegd tegen 31 mei 2009 en ACV Beheer heeft met deze opzegging(stermijn) ingestemd. Reeds daarom is ACV Beheer geen schadevergoeding verschuldigd. 4.4. Het verweer van ACV Beheer slaagt, want de rechtbank volgt [eiser] niet in zijn standpunt dat sprake is van ontslag op staande voet. Uit het feitelijk handelen van [eiser] ten tijde van en na zijn ontslagname volgt niet dat [eiser] de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. [eiser] heeft immers een opzegtermijn van een maand in acht genomen. Hij heeft zich enkele dagen na zijn ontslag ziek gemeld en heeft de bedrijfsauto op 31 mei 2009, de laatste dag van de opzegtermijn, ingeleverd. Bovendien heeft [eiser] aangevoerd dat hij vanaf 28 april 2009 niet meer heeft gewerkt en op diezelfde datum bepaalde goederen van ACV heeft ingeleverd omdat [X] hem na de overhandiging van zijn ontslagbrief per direct had geschorst. Ook indien wordt aangenomen dat [eiser] op deze manier heeft gehandeld vanwege beperkte juridische kennis, neemt dat niet weg dat het ontslag niet met onmiddellijke ingang is genomen. 4.5. De raadsman van [eiser] heeft weliswaar op 15 mei 2009 een brief gestuurd aan ACV waarin ‘voor de duidelijkheid’ is meegedeeld dat sprake is van een ontslag ex artikel 7:677 BW, maar die brief heeft het karakter van de eerdere opzegging niet veranderd. Gesteld of gebleken is ook niet dat daarmee alsnog per direct een einde is gemaakt aan het dienstverband (voor zover dat al mogelijk zou zijn geweest gelet op het vereiste van onverwijlde opzegging). De rechtbank acht het versturen van deze brief dan ook onvoldoende om tot een andere conclusie te kunnen komen dan dat [eiser] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn. [eiser] heeft dus niet – zoals artikel 7:677 derde lid BW voor schadeplichtigheid op deze voet vereist – gebruikgemaakt van de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Dit brengt mee dat geen sprake kan zijn van schadeplichtigheid van ACV Beheer wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 4.6. De rechtbank ziet geen aanleiding de gevorderde verklaringen voor recht (dat kort gezegd sprake is van een dringende reden althans dat ACV Beheer zich niet als goed werkgever heeft gedragen) te beoordelen. Van schadeplichtigheid van ACV Beheer is als gezegd geen sprake wegens het ontbreken van een daadwerkelijke opzegging om een dringende reden en gelet op de bewoordingen van de vordering onder I in haar geheel bezien (‘op grond waarvan’ en ‘dientengevolge’) zijn beide verklaringen voor recht ingesteld met het oog op die – als gevolg van de beëindiging veroorzaakte – schadeplichtigheid; een ander belang bij (afzonderlijke) beoordeling van de verklaringen voor recht is gesteld noch gebleken. De pensioenvoorziening van [eiser] (vordering in conventie, zie 3.1 onder II en vordering in reconventie, zie 3.3 onder

1. c)4.7. [eiser] heeft in de dagvaarding gesteld dat in de periode maart tot en met december 2008 aan pensioenpremies ten onrechte dubbele bedragen op zijn salaris zijn ingehouden, op grond waarvanACV Beheer nog een bedrag van € 2.251,04 aan hem is verschuldigd. ACV Beheer heeft de dubbele inhouding niet betwist, maar heeft in haar akte na comparitie enerzijds volhard in haar standpunt dat [eiser] geen toestemming had voor het afsluiten van de pensioenregeling bij Fortis ASR; op grond daarvan heeft zij in reconventie terugbetaling gevorderd van de premies die uit hoofde van die pensioenregeling zijn betaald. ACV Beheer heeft anderzijds in diezelfde akte geconcludeerd dat zij, nu zij niet over andersluidende stukken beschikt, ervan uitgaat dat hetgeen [eiser] over de door hem afgesloten pensioenvoorziening in de dagvaarding heeft gesteld, juist is. 4.8. Voor zover ACV Beheer met haar laatste akte haar verweer in conventie en haar vordering in reconventie niet heeft bedoeld prijs te geven, geldt het volgende. Vast staat dat [eiser] op grond van zijn arbeidsovereenkomst recht had op een pensioenvoorziening. De rechtbank leest in artikel 4 lid 6 van de arbeidsovereenkomst van 2002 geen verplichting tot het afsluiten van de pensioenvoorziening bij een bepaalde verzekeraar. Gelet hierop acht de rechtbank de enkele, door [eiser] betwiste, stellingen van ACV Beheer dat de toestemming voor deze pensioenregeling ontbreekt en dat de regeling de limiet van artikel 4 lid 6 van de arbeidsovereenkomst van 2002 overstijgt, onvoldoende gemotiveerd betwist (conventie) respectievelijk onvoldoende onderbouwd (reconventie). Dat betekent dat de vordering van [eiser] ter zake de ten onrechte ingehouden pensioengelden ad € 2.251,04 zal worden toegewezen en de vordering in reconventie ter zake de ten onrechte afgesloten pensioenvoorziening zal worden afgewezen. 4.9. ACV Beheer heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde rente over de ten onrechte ingehouden pensioengelden ad € 2.251,04, zodat deze als niet weersproken en op de wet gegrond zal worden toegewezen. Het beding in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst van 2002 4.10. De partijen geven afwisselende benamingen (relatiebeding en/of concurrentiebeding) aan het beding in de arbeidsovereenkomst van 2002, waarvan de tekst is weergegeven onder 2.3 bij de vaststaande feiten. Het gaat om een beding als bedoeld in artikel 7:653 BW. Nu partijen aan de afwisselende benaming geen verschillende betekenis of verschillende rechtsgevolgen toekennen, zal de rechtbank ten behoeve van de leesbaarheid het beding hierna aanduiden als het concurrentiebeding. De geldigheid en werking van het concurrentiebeding (vordering in conventie, zie 3.1 onder III en vordering in reconventie, zie 3.3 onder
2. a)4.11. In geschil is of het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst van 2002 zijn gelding is blijven behouden toen deze overeenkomst werd verlengd bij de overeenkomst van 2003. [eiser] heeft gesteld dat dit niet het geval is nu de arbeidsovereenkomst van 2002 niet is gevoegd bij de overeenkomst van 2003 en dus ter zake het concurrentiebeding niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Het standpunt van ACV Beheer is dat het beding zijn gelding heeft behouden omdat [eiser] zich akkoord heeft verklaard met de reeds bestaande arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden en bepalingen. 4.12. De rechtbank stelt voorop dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 2002 rechtsgeldig is nu het schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Beoordeeld dient te worden of het concurrentiebeding bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst zijn gelding heeft behouden. [eiser] heeft ter ondersteuning van zijn stelling dat dit niet het geval is onder meer verwezen naar het arrest Philips/Oostendorp (Hoge Raad 28 maart 2008, NJ 2008, 503). Naar het oordeel van de rechtbank speelt dat arrest in de onderhavige procedure geen rol. Het gaat in de voorliggende zaak immers niet om de inhoudelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden, maar (uitsluitend) om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Allereerst moet dan ook worden beoordeeld of bij de overeenkomst van 2003 het concurrentiebeding opnieuw diende te worden overeengekomen. 4.13. Bij de - schriftelijke - verlenging van de arbeidsovereenkomst is uitdrukkelijk overeengekomen dat de verlenging inhoudt dat alle arbeidsvoorwaarden worden voortgezet. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee ook het concurrentiebeding op rechtsgeldige wijze voortgezet en hoefde dit niet opnieuw op een andere wijze te worden vastgelegd. Voorts is gesteld noch gebleken dat met de voortzetting van de arbeidsovereenkomst het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, zodat het ook niet om die reden nodig was het opnieuw schriftelijk overeen te komen. 4.14. Hiervoor in 4.5 is vastgesteld dat geen sprake is van schadeplichtigheid van ACV Beheer wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Daarmee zal de subsidiaire vordering van [eiser] gegrond op artikel 7:653 lid 3 BW (inhoudende dat ACV Beheer geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding) worden afgewezen. 4.15. Voorts heeft [eiser] gevorderd dat het concurrentiebeding zal worden vernietigd danwel dat de werking daarvan wordt gematigd nu hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. ACV Beheer heeft hiertegen verweer gevoerd. 4.16. De belangen van beide partijen bij het al dan niet (geheel) in stand houden van het concurrentiebeding laten zich kort omschrijven als het belang van [eiser] tot vrije arbeidskeuze en het voorzien in zijn levensonderhoud tegenover het belang van ACV Beheer tot bescherming van haar bedrijfsdebiet. Indien [eiser] in verhouding tot het te beschermen belang van ACV Beheer onbillijk wordt benadeeld, kan het beding geheel of gedeeltelijk worden vernietigd. 4.17. Afweging van de belangen van beide partijen brengt de rechtbank tot het oordeel dat zij tot vernietiging geen aanleiding ziet. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in acht. Ook als wordt aangenomen dat ACV Beheer een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de wijze waarop de arbeidsrelatie tussen partijen is geëindigd, heeft [eiser] niet inzichtelijk gemaakt in hoeverre het concurrentiebeding hem (heeft) beperkt in zijn bewegingsvrijheid op de arbeidsmarkt. [eiser] heeft gesteld dat door zijn inspanningen ACV naast inbraakbeveiliging nu ook werkzaamheden verricht op het gebied van brandbeveiliging. Daartegenover staat echter dat ACV Beheer die inspanningen mogelijk heeft gemaakt door de investeringen die zij (in tijd en geld) heeft gedaan. Daarom vormen de inspanningen van [eiser], in dienst van ACV Beheer, geen goed argument om de belangenafweging in zijn voordeel te laten uitvallen. Van belang zou wel kunnen zijn als [eiser] zodanig was gebonden aan de branche waarin hij voor ACV Beheer werkzaam is geweest dat het voor hem onmogelijk was om daarbuiten in zijn inkomsten te voorzien. Bij de beoordeling van de te beschermen belangen moet immers acht worden geslagen op de kansen van [eiser] om elders, dat wil zeggen buiten de branche waarin hij werkzaam was, een nieuwe werkkring te vinden. Wat [eiser] daarover afgezien van het voorgaande heeft gesteld – dat het voor hem onmogelijk is op legale wijze in zijn inkomen te voorzien – is echter vaag en algemeen. Voorts is gesteld noch gebleken dat de kansen van [eiser] op de arbeidsmarkt buiten de markt waarin hij zich heeft ontwikkeld, zodanig gering zijn dat het onbillijk zou zijn om van hem te verlangen om buiten die branche werk te zoeken. Daarbij hecht de rechtbank waarde eraan dat [eiser] 44 jaar oud is, circa acht jaar in dienst is geweest bij ACV Beheer en dat [eiser] daarvóór in een andere branche werkzaam was. Dat [eiser] de kostwinner is voor zijn gezin is ook onvoldoende voor toewijzing van dit onderdeel van de vordering. Andere gewichtsbepalende elementen om de belangenafweging in het voordeel van [eiser] te kunnen laten uitvallen, zijn gesteld noch gebleken. 4.18. Hoewel onvoldoende is gesteld om tot vernietiging te kunnen overgaan zou in de hiervoor geschetste omstandigheden – met name het mogelijke verwijt dat ACV Beheer kan worden gemaakt ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsrelatie – aanleiding kunnen worden gezien om de werking van het beding te matigen, maar [eiser] heeft de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten aangereikt om daartoe te kunnen overgaan. Hij heeft weliswaar gesteld dat het beding niet geografisch is beperkt, maar heeft nagelaten aan te geven wat in dat opzicht voor hem wel en niet werkbaar was of zou zijn geweest. [eiser] is kort na de beëindiging van zijn dienstverband bij ACV Beheer (middellijk) bestuurder en enig aandeelhouder geworden van A+ Beveiliging, gevestigd te Barendrecht. Niet is aangevoerd dat het voor [eiser] onmogelijk was om buiten de agglomeratie Rotterdam te werken. Mede in het licht van de gestelde bereidheid van ACV Beheer om het concurrentiebeding te beperken tot een straal van 100 kilometer rond de vestiging van ACV Beheer in Vlaardingen, had het op de weg van [eiser] en voor de hand gelegen om zijn gezichtspunt dienaangaande nader te onderbouwen of toe te lichten. Een beperking van het beding tot dat geografische gebied zou geen oplossing zijn geweest, nu Quirijn juist daar is gaan werken. Voorts heeft de rechtbank in haar afweging betrokken dat de duur van het concurrentiebeding reeds is beperkt tot een jaar en de noodzaak tot een verdere beperking in de duur van het concurrentiebeding niet is aangevoerd. 4.19. Betreffende de werking van het concurrentiebeding heeft [eiser] tot slot (tertiair) gevorderd dat hem voor de duur van het concurrentiebeding een maandelijkse vergoeding wordt toegekend van € 8.090,20 bruto per maand. [eiser] heeft aan deze vordering geen feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd. Voor zover hij heeft bedoeld de hiervoor in 4.16 tot 4.18 besproken stellingen daaraan ten grondslag te leggen, geldt hier onverkort hetgeen de rechtbank daar heeft overwogen zodat niet kan worden gesproken van een belangrijke belemmering voor [eiser] om anders dan in dienst van ACV Beheer werkzaam te zijn. De rechtbank komt dan ook niet toe aan de vraag of en in hoeverre deze belemmering tot een vergoeding moet leiden. 4.20. Hetgeen in 4.11 tot 4.18 is overwogen brengt tevens mee dat de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat het concurrentiebeding geldig is overeengekomen en tussen partijen geldt, zal worden toegewezen, met dien verstande dat daarbij in acht wordt genomen dat de geldigheidsduur van het concurrentiebeding thans is verstreken. De overtreding van het concurrentiebeding (vordering in reconventie, zie 3.3 onder
3. b)4.21. Het oordeel dat [eiser] en ACV Beheer een rechtsgeldig concurrentiebeding zijn overeengekomen en dat dit zijn werking heeft behouden brengt mee dat voorts moet worden beoordeeld of [eiser] daarmee in strijd heeft gehandeld. Daarvan is sprake als [eiser] in de periode van 1 juni 2009 tot en met 31 mei 2010 arbeid heeft verricht ‘voor, dan wel op enigerlei wijze direct of indirect, tegen betaling of “om niet”, betrokken [is geweest] bij een organisatie die op dat moment behoort tot – of in een periode van 5 jaar voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband heeft behoord tot de kring van opdrachtgevers of opdrachtnemers van werkgever’ danwel ‘bij een organisatie die diensten en/of producten levert gelijksoortig met de door werkgever geleverde cq. ontwikkelde diensten en/of producten, dan wel naar [eiser] bekend is, die werkgever voornemens is op te nemen in haar diensten cq. productenpakket.’ 4.22. ACV Beheer heeft – samengevat – betoogd dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding door met A+ Beveiliging in dezelfde branche en in dezelfde regio als ACV werkzaam te zijn. Ter onderbouwing hiervan heeft ACV Beheer verwezen naar de offerte van 1 oktober 2009 waarmee A+ Beveiliging een prijsopgave heeft gedaan aan een derde ter zake de verkoop en montage van een camerasysteem ten behoeve van de bewaking van een parkeerplaats. 4.23. [eiser] heeft niet betwist dat hij sinds 8 juli 2009 (middellijk) bestuurder en enig aandeelhouder is van A+ Beveiliging. A+ Beveiliging is op 8 juni 2009 opgericht. De bedrijfsactiviteiten van A+ Beveiliging komen overeen met die van ACV Beveiligingstechniek, nu zij zich beide bezighouden met beveiligingsapparatuur en -systemen. Naar het oordeel van de rechtbank moet [eiser] wegens zijn betrokkenheid bij A+ Beveiliging dan ook worden aangemerkt als ‘betrokken bij een organisatie die diensten en/of producten levert gelijksoortig met de door werkgever geleverde cq. ontwikkelde diensten en/of producten’. In dat licht doet het verweer van [eiser] dat het geoffreerde bedrijf geen klant is van ACV niet ter zake. [eiser] heeft ook betoogd dat camerabeveiliging (waarop de offerte ziet) niet valt onder het concurrentiebeding omdat ACV pas sinds 2008 over gekwalificeerd en gediplomeerd personeel op dat gebied beschikt, maar een dergelijke inperking van het concurrentiebeding volgt niet uit de bewoordingen ervan en gesteld noch gebleken is dat dit anderszins is overeengekomen. Voor het overige heeft [eiser] niet betwist dat hij met A+ Beveiliging handelt in strijd met het concurrentiebeding. Wel heeft [eiser] nog aangevoerd dat de offerte niet tot een opdracht heeft geleid en ACV dus geen schade heeft geleden. Dit verweer zal worden gepasseerd nu dat los staat van de gevorderde verklaring voor recht en een vergoeding van schade in deze procedure niet is gevorderd; ACV Beheer heeft hiertoe uitsluitend aangevoerd dat de toekomst dit zal uitwijzen. Dit brengt mee dat de in reconventie gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing vatbaar is, met dien verstande dat daarbij in acht wordt genomen dat de geldigheidsduur van het concurrentiebeding thans is verstreken. Het verbod op openbaarmaking van (personeels)gegevens van [eiser] (vordering in conventie, zie 3.1 onder IV) 4.24. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat ACV Beheer onrechtmatig heeft gehandeld door zijn arbeidsovereenkomst aan derden toe te zenden zonder enige noodzaak daartoe en zonder zijn toestemming, zodat ACV Beheer een verbod moet worden opgelegd om vertrouwelijke gegevens openbaar te maken, op straffe van een dwangsom. 4.25. De werkwijze van ACV Beheer was ingegeven door aanwijzingen dat [eiser] betrokken was bij de relaties aan wie de brieven zijn verzonden, aldus ACV Beheer. Hoewel dit niet zonder meer een voldoende grond is om een arbeidsovereenkomst aan derden te doen toekomen, zal de rechtbank het gevorderde verbod niet toewijzen. De reden daarvoor is dat het gevorderde verbod erg vaag is, zodat niet duidelijk is wat eronder valt, en voorts dat de geldigheidsduur van het concurrentiebeding inmiddels is verlopen, zodat de kans op herhaling nu klein is. De buitengerechtelijke kosten en de proceskosten (vordering in conventie, zie 3.1 onder V en VI) 4.26. De vordering betreffende de buitengerechtelijke incassokosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte van de pensioengelden zal als ongegrond worden afgewezen. De verschuldigdheid en de hoogte daarvan is betwist, waarna [eiser] deze kosten niet nader heeft toegelicht en/of onderbouwd. 4.27. [eiser] is in conventie grotendeels in het ongelijk gesteld zodat hij zal worden veroordeeld in de proceskosten. Daarbij zal de akte na comparitie niet worden meegeteld nu deze uitsluitend ziet op de pensioengelden en [eiser] ten aanzien daarvan in het gelijk is gesteld. Nu ACV Beheer in reconventie deels in het ongelijk is gesteld, zal de rechtbank de proceskosten in reconventie compenseren. 5. De beslissing De rechtbank, In conventie veroordeelt ACV Beheer om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 2.251,04 (zegge: tweeduizend tweehonderdeenenvijfig euro en vier eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Wetboek vanaf 27 oktober 2009 tot aan de dag der voldoening; veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ACV Beheer bepaald op € 262,- aan vast recht en € 2.842,- (2 punten à € 1.421,-) aan salaris voor de advocaat; In reconventie verklaart voor recht dat het concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 2002 rechtsgeldig is overeengekomen en in de periode van 1 juni 2009 tot en met 31 mei 2010 van toepassing is geweest tussen [eiser] en ACV Beheer; verklaart voor recht dat [eiser] door zijn betrokkenheid bij A+ Beveiliging in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 2002; compenseert de proceskosten zo dat partijen ieder hun eigen kosten dragen; In conventie en in reconventie verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken. 625 / 1624?