ECLI:NL:RBROT:2010:BO9900

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 331815 / HA ZA 09-1532 Vonnis van 3 november 2010 in de zaak van de vennootschap naar Zwitsers recht ZÜRICH VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT, gevestigd te Zürich, eiseres, advocaat mr. L.M. Kruik, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CONSOLIDATED NEDERLAND B.V., gevestigd te Gorinchem, gedaagde, advocaat mr. W.A.M. Rupert. Partijen zullen hierna Zürich en Consolidated genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - het incidentele vonnis d.d. 25 februari 2009, waarbij de rechtbank Dordrecht zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak in de stand waarin deze zich bevond naar deze rechtbank heeft verwezen; - de conclusie van repliek, met producties; - de conclusie van dupliek. 1.2. Tenslotte is vonnis bepaald. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1 Op 14 maart 2003 heeft Consolidated een offerte en op 1 mei 2003 een aanvullende offerte uitgebracht aan de gemeente Hilversum (hierna: de Gemeente) voor dakbedekkingswerkzaamheden aan de sporthal Kerkelanden te Hilversum. Op 13 mei 2003 is de opdracht door de Gemeente aan Consolidated gegund, met de vermelding dat de werkzaamheden geheel overeenkomstig de aanvraag van de Gemeente en de aanbieding van Consolidated uitgevoerd dienen te worden. 2.2 De bij de offerte behorende algemene voorwaarden, waarnaar op de offerte verwezen wordt, luiden voor zover van belang als volgt: “(…) Artikel 10 Aansprakelijkheid(…) i Ieder vorderingsrecht van de cliënt en/of derden jegens ons vervalt één jaar na aflevering van de geleverde zaken danwel één jaar na beëindiging van de werkzaamheden. (…)” 2.3 Het betreffende dak bestond uit een hoog en een laag deel, elk met een plat dak. Het gedeelte tussen beide daken werd overbrugd met vier gevels, bekleed met houten rabatdelen op regelwerk (de opstaande rand). Achter de rabatdelen was isolatie aanwezig met een papieren cachering. 2.4 De werkzaamheden van Consolidated zijn begonnen op 11 augustus 2003. De daarbij gebruikte dakbedekkingsmaterialen waren Restrix MB (mechanische bevestiging) en Restrix SB (Slebst Klebend). Het gebruik van een brander is bij de verwerking van deze Restrix-materialen niet toegestaan. 2.5 Op 5 september 2003 waren werknemers van Consolidated bezig met werkzaamheden aan het dak. Toen een werknemer van Consolidated doende was met het dichtlassen van de overlappen van de dakbedekking bij de opstaande rand zag hij rook. De rook was afkomstig van een brand die niet te blussen bleek, de gehele hal is verloren gegaan. 2.6 Na 5 september 2003 heeft Consolidated geen werkzaamheden in het kader van deze opdracht meer verricht. 2.7 Na de brand zijn, in opdracht van de Gemeente dan wel Zürich, diverse deskundigenberichten uitgebracht, onder meer op 24 september 2003, 27 januari 2004, 16 februari 2004 en 9 augustus 2004. 2.8 Zürich heeft, uit hoofde van een door de Gemeente met haar gesloten brandverzekering, aan de Gemeente ruim € 3 miljoen uitgekeerd als vergoeding van de schade als gevolg van de onder 2.5 bedoelde brand. 2.9 Op 5 april 2004 heeft GAB Robins Takkenberg namens Zürich Consolidated aansprakelijk gesteld voor de schade van de Gemeente als gevolg van de brand. 3 Het geschil 3.1 Zürich vordert samengevat - veroordeling van Consolidated tot betaling van € 500.000,=, vermeerderd met rente en kosten. Zij baseert haar vordering op de stelling, dat (werknemers van) Consolidated de brand hebben veroorzaakt op zodanig onzorgvuldige wijze, dat regres onder de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (BBr) toelaatbaar is. Met name zou bij de onder 2.5 bedoelde werkzaamheden met een brander zijn gewerkt. 3.2 Consolidated voert gemotiveerd verweer. 3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1 Het meest verstrekkende verweer van Consolidated komt erop neer, dat, nu niet gedagvaard is binnen de vervaltermijn, Zürich niet ontvankelijk is in haar vordering. 4.2 Zürich stelt zich in dat verband allereerst op het standpunt dat de vervaltermijn nimmer is aangevangen omdat het project niet is voltooid. Dat standpunt is niet juist, op grond van de volgende overwegingen. 4.3.1 Vooropgesteld moet worden, dat de Algemene Voorwaarden tussen de Gemeente en Consolidated van toepassing zijn, zoals ook in het verwijzingsvonnis is vastgesteld. Daaraan doet niet af dat de Gemeente betwist dat de Algemene Voorwaarden aan haar ter hand zijn gesteld. Zürich heeft die toepasselijkheid bovendien niet betwist; zij neemt deze zelf ook tot uitgangspunt. Dat betekent, dat nu Zürich optreedt als regresnemende verzekeraar van de Gemeente, Consolidated haar die voorwaarden kan tegenwerpen. 4.3.2. Vervolgens is, voor de vraag of en zo ja wanneer de vervaltermijn van artikel 10i van de Algemene Voorwaarden is verlopen van belang hoe de betreffende voorwaarde (zie hiervoor onder 2.2) moet worden uitgelegd; partijen verdedigen verschillende lezingen van die voorwaarde. 4.3.3 In beginsel dient uitleg plaats te vinden met behulp van de Haviltexformule. Het betreft hier echter een beding in Algemene Voorwaarden waarover niet is onderhandeld en waaraan ook overigens kennelijk geen aandacht is besteed. Dat betekent, dat groot belang toekomt aan de gebruikte bewoordingen, gelezen in de context van de voorwaarden als geheel en de overeenkomst waarbij zij horen. In geval van onduidelijkheid wordt daarbij in beginsel de interpretatie die het meest in het voordeel is van Zürich, als (de gesubrogeerde verzekeraar van) de wederpartij van de gebruiker van de Algemene Voorwaarden, in aanmerking genomen, mits het gaat om een redelijke uitleg van bewoordingen, die nadere uitleg behoeven. 4.3.4 Het gaat hier echter niet om bewoordingen die nadere uitleg behoeven. De tekst van de betreffende bepaling is gesteld in eenvoudig begrijpelijk Nederlands, zonder technische termen, en is op zichzelf bezien duidelijk: “een jaar na beëindiging van de werkzaamheden”. Hier wordt een louter feitelijk criterium gegeven, te weten het moment waarop een einde is gekomen aan de werkzaamheden, zonder dat daarbij op enigerlei wijze een verband wordt gelegd met de reden of achtergrond van dat einde. 4.3.5 Ook als, met Zürich, zou worden gezegd dat de term “beëindiging” voor meer dan één uitleg vatbaar is, is de betekenis die Zürich voor staat, te weten “voltooiing”, bovendien niet redelijk. Naar algemeen spraakgebruik impliceert “voltooiing” dat de opgedragen werkzaamheden daadwerkelijk alle geheel zijn verricht. In de rest van de voorwaarden en in de overeenkomst waarbij zij horen is geen aanknopingspunt te vinden voor de lezing van Zürich, dat dit met “beëindiging” is bedoeld. Zürich onderbouwt ook niet waarop zij baseert. dat in dit geval gekozen zou zijn voor aansluiting bij een niet nader gedefinieerd, en daarom voor dat doel niet bijzonder geschikt, begrip “voltooiing” van het werk (in plaats van bijvoorbeeld het in aannemingsovereenkomsten veelvuldig gebruikte begrip oplevering) als beginpunt van de vervaltermijn. Een beperking in die zin, dat pas na het geheel voltooien van de werkzaamheden een vervaltermijn gaat lopen ligt voorts, vanuit de ratio voor het opnemen van een dergelijke bepaling, niet voor de hand. Dat zou immers betekenen dat in de gevallen waar het werk, om wat voor reden dan ook, niet afgemaakt wordt, die bepaling niet toepasselijk is. Dat is slecht te rijmen met de achtergrond van een dergelijk beding, dat immers beoogt de aannemer zekerheid te geven dat, als na ommekomst van die termijn nog niet gedagvaard is, dat ook niet meer zal gebeuren. Deze bezwaren kleven niet aan de term beëindiging, als deze wordt gelezen conform het algemeen spraakgebruik. Dat betekent, dat de rechtbank van oordeel is dat het woord “beëindiging” moet worden opgevat overeenkomstig de algemene betekenis van die term, te weten het louter feitelijk tot een einde komen. 4.4 Dat de werkzaamheden in dit geval zijn beëindigd op de datum van de brand, 5 september 2003, staat vast. Die dag is dus het aanvangstijdstip van de vervaltermijn, zodat die vervaltermijn op 5 september 2004 verliep. Nu, in deze procedure, eerst is gedagvaard op 6 juni 2008 (omtrent een eerdere dagvaarding van de zijde van de Gemeente is niets gesteld of gebleken) was de vervaltermijn, die, naar vast staat, niet gestuit of verlengd kan worden, toen ruimschoots verlopen en is Zürich dus in beginsel niet ontvankelijk in haar vordering. 4.5 Zürich stelt echter, dat het beroep op die termijn in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij beroept zich in dat verband op een aantal specifieke omstandigheden, te weten:

1. a)het betreft een beding met een hoog valkuilgehalte;
2. b)het is een ongebruikelijk beding;
3. c)de Gemeente/Zürich was van het beding niet op de hoogte, omdat de voorwaarden niet zijn overhandigd;
4. d)er was onderzoek (zowel technisch als juridisch) noodzakelijk, dat tijd kostte;
5. e)Consolidated heeft niet of nauwelijks belang bij haar beroep, omdat zij verzekerd is;
6. f)de brand is ontstaan door de schuld van Consolidated;
7. g)de aansprakelijkstelling heeft Consolidated binnen een jaar bereikt. 4.6 Vooropgesteld moet worden, dat de aan te leggen maatstaf streng is. Er moeten omstandigheden van bijzondere en zwaarwegende aard zijn om tot het oordeel te komen dat de contractuele bepaling op dit punt door Consolidated niet mag worden ingeroepen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door Zürich aangevoerde omstandigheden, mede in aanmerking nemende de reactie van Consolidated, van onvoldoende gewicht, op grond van de volgende overwegingen. Ad a. Dat de vervaltermijn een hoog valkuilgehalte heeft in die zin, dat als die termijn niet in het oog gehouden wordt de gevolgen zonder nadere waarschuwing intreden en dan verstrekkende gevolgen hebben is op zich juist. Hoewel een vervaltermijn inderdaad, anders dan een verjaringstermijn, niet vatbaar is voor stuiting of verlenging moet het overeenkomen van een dergelijk beding echter toelaatbaar worden geacht, mits de termijn niet te kort is. Een termijn van een jaar is, zeker in een relatie tussen twee grote zakelijke partijen, niet te kort. Zelfs in een relatie met een consument moet immers een dergelijke termijn in beginsel aanvaardbaar worden geacht. Ad b Partijen verschillen van mening over de vraag of dit beding ongebruikelijk is in dit soort opdrachten of niet. Op dit punt zou nader onderzoek -bewijslevering en/of een deskundigenrapport- duidelijkheid moeten bieden Ad c Consolidated betwist de juistheid van deze stelling; zij stelt de voorwaarden wel aan de Gemeente ter hand gesteld te hebben, ook al bij eerdere projecten. Subsidiair stelt zij, dat aan de omstandigheid dat de wetgever voor een partij als de Gemeente geen beroep op art. 6:233/234 BW heeft willen openstellen ook in dit verband betekenis moet worden toegekend. Met Consolidated is de rechtbank van oordeel, dat, ook als er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de voorwaarden niet ter hand gesteld zijn, Zürich geen beroep op onbekendheid daarmee toekomt. Zowel de Gemeente als Zürich zijn grote, professionele partijen van wie in redelijkheid verlangd kon worden dat zij zich op de hoogte zouden stellen van het toepasselijk zijn van voorwaarden als de onderhavige. Ad d en g Vanzelfsprekend zijn in een geval als dit feitelijke en wellicht ook juridische onderzoeken noodzakelijk. Dat is één van de redenen dat een vervaltermijn niet te kort mag zijn. In dit geval staat echter vast dat de onderzoeken naar de toedracht binnen de termijn van een jaar na de brand gereed waren (vergelijk 2.7 hiervoor). Uit de omstandigheid dat de Gemeente Consolidated ruim binnen een jaar -zelfs voor het laatste feitelijke onderzoeksrapport was uitgebracht- aansprakelijk heeft gesteld blijkt voorts, dat kennelijk het nodige juridische onderzoek voor het aansprakelijk houden van Consolidated toen al was verricht. Onverklaard is gebleven waarom wel binnen de vervaltermijn een aansprakelijkstelling kon uitgaan, maar geen dagvaarding. De juridische procedure biedt immers voldoende mogelijkheden om, zo nodig, extra tijd te verkrijgen om de details uit te werken (bijvoorbeeld door te dagvaarden tegen een datum die enige maanden verder ligt) dan wel voortschrijdend inzicht te verwerken (door een eiswijziging). Ad e Consolidated heeft erkend dat zij verzekerd is, doch heeft gewezen op haar eigen risico. Consolidated heeft niet aangevoerd dat de schadeafwikkeling anders zou zijn verlopen als Consolidated tijdig was aangesproken, bijvoorbeeld op het punt van het inschakelen van haar verzekeraar. Het belang van Consolidated bij haar beroep is dus in zoverre beperkt, dat de financiële consequenties relatief beperkt zijn. Dat is echter niet voldoende om tot het oordeel te komen dat Consolidated geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij haar verweer. Ad f Het verwijt dat Zürich aan Consolidated maakt is gebaseerd op een fout bij de uitoefening van de werkzaamheden; hetgeen is gesteld (en door Consolidated betwist) komt erop neer, dat werknemers van Consolidated zeer onvoorzichtig zijn geweest, door te dicht bij de opstaande rand en het daarin gelegen brandgevaarlijke materiaal met een brander te werken, al dan niet in combinatie met brandgevaarlijk gebruik van een primer. Er is dus, als die stellingen juist zijn (Consolidated betwist dat, volgens haar is ter plaatse alleen met een föhn gewerkt), sprake van grove schuld of wellicht bewuste roekeloosheid. Van belang is overigens wel, dat de lezing van Zürich in elk geval geen opzet impliceert. Om deze omstandigheid op waarde te kunnen schatten zou nader onderzoek naar de feiten gedaan moeten worden. 4.7 De rechtbank weegt voorts mee, dat het hier een regresvordering in verband met vergoeding van materiële schade betreft, die niet aan de gelaedeerde -de Gemeente- maar aan haar verzekeraar toekomt. Voorts valt op, dat het geen geringe overschrijding van de termijn betreft; de dagvaarding is eerst zeer veel later -in juni 2008- uitgebracht, terwijl toch kennelijk Zürich als verzekeraar al snel na de brand bij de kwestie betrokken is. Tenslotte verdient opmerking, dat de BBr in de verzekeringsbranche is opgesteld omdat er consensus bestond over het uitgangspunt dat slechts in uitzonderlijke gevallen regres door een verzekeraar op het aansprakelijke bedrijf mogelijk dient te zijn. Dit zijn alle aspecten die, net als de afweging bij de hiervoor onder c, d en g besproken omstandigheden, pleiten tegen het standpunt van Zürich. Anderzijds verdient opmerking dat de zin van een dergelijke vervaltermijn in het algemeen vooral is gelegen in de zekerheid die deze voor de betreffende partij biedt, onder meer met het oog op (eventueel herstel en/
8. of)onderzoek naar de klacht; men kan er immers vanuit gaan dat, als binnen de vervaltermijn niet is gedagvaard, kennelijk geen vordering tot vergoeding van schade wordt gepretendeerd en dus onderzoek niet meer nodig is. Deze belangen wegen in dit geval niet zwaar; nu immers sprake is geweest van een hevige brand zou Consolidated vermoedelijk, ook als zij binnen de vervaltermijn in rechte was aangesproken, niet meer onderzoek hebben kunnen doen dan nu is gebeurd. Dit aspect werkt, evenals e, in het voordeel van het standpunt van Zürich. 4.8 Zelfs als, veronderstellenderwijs, wordt aangenomen dat het hier een ongebruikelijk beding betreft (
9. b)en dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid bij werknemers van Consolidated (
10. f)is de rechtbank, al deze aspecten afwegende, van oordeel dat het beroep op de bepaling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De redelijkheid en billijkheid vergen in dit geval niet bepaaldelijk dat de regresnemende verzekeraar, die geen acht heeft geslagen op de toepasselijkheid van een op zichzelf toelaatbare vervaltermijn, beschermd wordt tegen de gevolgen van die eigen onachtzaamheid. In deze situatie is geen sprake van een aperte onbillijkheid nu Zürich geen gebruik kan maken van de -beperkte- regresmogelijkheid van de BBr 2000 (zodat zij ook de thans gevorderde € 500.000,= voor haar rekening moet nemen). Dat betekent, dat Consolidated zich kan beroepen op de vervaltermijn, zodat de vordering te laat is ingesteld en Zürich daarin niet meer kan worden ontvangen en de overige geschilpunten tussen partijen geen bespreking behoeven. 4.9 Zürich wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten veroordeeld. 5. De beslissing De rechtbank wijst de vordering af; veroordeelt Zürich in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Consolidated bepaald op € 4.784,= aan vast recht en op € 5.160,= aan salaris voor de advocaat; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2010.? 106/204