ECLI:NL:RBROT:2011:BQ9922

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 321952 / HA ZA 09-82 Vonnis van 25 mei 2011 in de zaak van de vennootschap onder firma [eiseres], gevestigd te Eindhoven, eiseres, advocaat mr. M.A.R.C. Padberg te Rotterdam, tegen de stichting STICHTING GARANTIEFONDS REISGELDEN, gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en SGR genoemd worden. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 19 december 2008, met producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - het tussenvonnis van 15 april 2009 waarbij een comparitie is gelast; - de akte overlegging aanvullende producties en vermeerdering van eis van [eiseres], waarbij zij de grondslag van haar vordering heeft gewijzigd; - een akte en een (concept)akte van SGR; - het proces-verbaal van comparitie van 8 september 2009; - de conclusie van repliek, tevens bevattende een akte tot eiswijziging, met producties; - de conclusie van dupliek. Ten slotte is vonnis bepaald. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: [eiseres] drijft een onderneming die zich bezig houdt met de verkoop van reisovereenkomsten, met als specialiteit pakketreizen en (retour)chartervluchten naar Turkije. [eiseres] heeft op 21 december 2007 met Sun Travel International B.V. dan wel Sun Travel Maastricht B.V. (hierna: Sun Travel) een agentuurovereenkomst gesloten, waarbij Sun Travel [eiseres] vanaf 1 januari 2008 voor onbepaalde tijd als reisagent heeft aangesteld. Op de agentuurovereenkomst zijn de agentuurvoorwaarden van ANVR Reisorganisatoren van toepassing. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: "Artikel 3 Werkzaamheden van de reisagent 1. De reisagent bemiddelt bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten tussen de reisorganisator en reizigers. [...] 3. De reisagent zal voor of uiterlijk ten tijde van het aangaan van de overeenkomst de reiziger - voor zover daarmee nog niet bekend - wijzen op alle terzake doende informatie uit de publicatie van de reisorganisator en de aanwezige errata daarop. Voorts dient de reisagent de reiziger vóór het sluiten van de reisovereenkomst te wijzen op de toepasselijkheid van de Reisvoorwaarden en hun te voorzien van een exemplaar daarvan. [...] 9. De reisagent verstrekt namens de reisorganisator aan de reiziger een boekingsbevestiging waarop alle voor de reisovereenkomst van belang zijnde gegevens staan vermeld. De reisagent is er voor verantwoordelijk dat de boekingsbevestiging door de reiziger voor akkoord wordt ondertekend, mede ten blijke van bekendheid van de reiziger met de toepasselijkheid van de Reisvoorwaarden en ter bevestiging van het ter hand stellen daarvan. [...] Artikel 9 Algemene bepalingen 1. Indien de reisagent de reiziger boven de aan de reisorganisator af te dragen gelden nog ander bedragen in rekening brengt, dient hij e.e.a. duidelijk in de offerte en/of de eindafrekening te specificeren.". SGR is een stichting die als doel heeft het doen van uitkeringen aan of voor consumenten ter zake van op de Nederlandse markt aangeboden en afgesloten reisovereenkomsten, of overeenkomsten van vervoer met uitzondering van luchtvervoer per lijndienstticket of overeenkomsten van verblijf, indien deze consumenten geldelijke schade lijden in gevallen dat de betrokken reisorganisator, reisagent, vervoerder of verstrekker van verblijf wegens financieel onvermogen niet presteert. SGR heeft een Garantieregeling opgesteld waarin de voorwaarden zijn opgenomen waaronder betrokken partijen jegens SGR aanspraak hebben op een uitkering. In art. 2.1 is de hiervoor weergegeven doelstelling vermeld. Verder luidt deze regeling - voor zover van belang - als volgt: "DOEL EN MIDDELEN [...] Artikel 2.2. De in lid 1 van dit artikel bedoelde uitkeringen zullen alleen geschieden indien en voor zover: a. een deelnemende reisorganisator, een deelnemende vervoerder of een deelnemende verstrekker van verblijf wegens financieel onvermogen niet kan presteren en de reisovereenkomst, de overeenkomst van vervoer of de overeenkomst van verblijf door de consument hetzij rechtstreeks hetzij door bemiddeling van een reisagent bij de deelnemende reisorganisator, vervoerder of verstrekker van verblijf is afgesloten; [...] VERPLICHTINGEN VAN DE CONSUMENT Artikel 6.1 De consument dient zich teneinde aanspraak op uitkering te maken te wenden tot het boekingskantoor van de deelnemer.". [eiseres] is niet als deelnemer aangesloten bij SGR. Sun Travel is als deelnemer aangesloten bij SGR. Op 16 juli 2008 heeft Sun Travel financieel onvermogen bij SGR gemeld. Sun Travel voert sinds die datum geen bij haar geboekte reizen meer uit. Zij is op 19 augustus 2008 in staat van faillissement verklaard. De reizen van 79 personen die bij [eiseres] een (pakket)reis hadden geboekt zijn als gevolg van het financieel onvermogen van Sun Travel afgebroken dan wel geannuleerd. Deze personen (hierna: de gedupeerden) hebben zich bij [eiseres] gemeld voor het verkrijgen van de in de Garantieregeling bedoelde uitkering. Bij brief van 16 juli 2008 heeft [eiseres] bij SGR geïnformeerd wat SGR voornemens is te doen naar aanleiding van het financieel onvermogen van Sun Travel. Bij brief van 23 juli 2008 heeft SGR aan [eiseres] bericht dat zij niet tot uitkering van enig bedrag overgaat omdat uit de door [eiseres] verstrekte gegevens volgt dat [eiseres] de wederpartij was van de met de consument gesloten overeenkomsten en daarom als de reisorganisator als bedoeld in de Wet op de reisovereenkomst moet worden aangemerkt en dat Sun Travel de leverancier van [eiseres] was. Bij brief van 28 juli 2008 is namens [eiseres] aan SGR bericht dat [eiseres] een agentuurovereenkomst met Sun Travel had gesloten en dat op die overeenkomst de Algemene Agentuurvoorwaarden ANVR van toepassing zijn verklaard. Zij heeft meegedeeld dat zij op grond van art. 3 sub 1 van deze voorwaarden bemiddelt bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten tussen Sun Travel en reizigers zodat SGR gehouden is de door haar geleden schade te vergoeden. Vervolgens is SGR bij brief van 29 augustus 2008 namens [eiseres] gesommeerd uiterlijk op 2 september 2008 voor 12.00 uur schriftelijk te bevestigen dat zij aan [eiseres] een bedrag van € 29.511,99 zal uitkeren. SGR is niet overgegaan tot betaling van enig bedrag. Het geschil [eiseres] vordert - na herhaalde wijziging van eis - dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. primair verklaart voor recht dat SGR op grond van de SGR Garantieregeling gehouden is de schade die [eiseres] heeft geleden c.q. lijdt als gevolg van het financieel onvermogen van Sun Travel uit te keren aan [eiseres]; subsidiair verklaart voor recht dat SGR verplicht is de schade die [eiseres] heeft geleden c.q. lijdt als gevolg van het financieel onvermogen van Sun Travel te vergoeden tot het bedrag van de verrijking van SGR; II. SGR veroordeelt om aan [eiseres] te betalen € 29.511,99, althans € 18.852,51, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover gerekend vanaf 16 juli 2008, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; III. SGR veroordeelt om aan [eiseres] te betalen de buitengerechtelijke kosten ad € 1.188,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; met veroordeling van SGR in de kosten van de procedure. [eiseres] heeft ter comparitie verklaard dat zij geen belang heeft bij de onder I. gevorderde verklaring voor recht. Dit deel van de vordering wordt daarom als ingetrokken beschouwd. Het verweer van SGR strekt tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De beoordeling inleiding In de kern is tussen partijen in geschil of SGR gehouden is een vergoeding aan [eiseres] te betalen voor door haar aan de gedupeerden uitgekeerde bedragen. Het betreft kosten van de gedupeerden voor vervangend verblijf en vervangend vervoer alsmede terugbetaling van de reissom voor reizen die geen doorgang hebben gevonden, alles als gevolg van het financieel onvermogen van Sun Travel. [eiseres] grondt haar vordering in de dagvaarding er primair op dat zij als reisagent heeft bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen de gedupeerden en Sun Travel. Omdat Sun Travel als deelnemer was aangesloten bij SGR en wegens financieel onvermogen niet kon presteren, is [eiseres] van mening dat SGR op grond van de Garantieregeling gehouden is de schade te vergoeden van de gedupeerden die via haar een reis bij Sun Travel hadden geboekt en van [eiseres] hun kosten vergoed hebben gekregen. SGR is daarentegen van mening dat [eiseres] de contractuele wederpartij is van de gedupeerden waarmee zij een overeenkomst heeft gesloten omdat zij op eigen naam heeft gehandeld; voor de gedupeerden was niet kenbaar dat Sun Travel de wederpartij zou zijn. Bovendien hanteerde [eiseres] volgens SGR een eigen prijsstelling en zijn de door een reisagent te bedingen voorwaarden niet door haar bedongen. Daarom is [eiseres] aan te merken als reisorganisator en is zij zelf verantwoordelijk voor de nakoming van de verplichtingen uit de reisovereenkomsten, ook als een toeleverancier wegens faillissement tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen. Omdat [eiseres] niet als deelnemer is aangesloten bij SGR - en evenmin in staat van faillissement verkeert - kunnen de gedupeerden geen beroep doen op de Garantieregeling wegens het geheel of gedeeltelijk niet doorgaan van de bij [eiseres] geboekte reis, aldus SGR. Overwogen wordt dat SGR zich terecht op het standpunt stelt dat zij niet gehouden is tot enige uitkering indien en voor zover [eiseres] op eigen naam overeenkomsten met de gedupeerden heeft gesloten. Dit blijkt uit artikel 2.2.a van het Garantiereglement. Dit bepaalt - kort gezegd en voor zover thans van belang - dat er alleen uitgekeerd wordt wanneer een deelnemende reisorganisator wegens financieel onvermogen niet kan presteren en de reisovereenkomst door de consument hetzij rechtstreeks hetzij door bemiddeling van een reisagent bij de reisorganisator is afgesloten. Indien de gedupeerden hun reisovereenkomst hebben gesloten met [eiseres] als reisorganisator, dan hebben zij onder de Garantieregeling geen aanspraak op betaling. Niet alleen is [eiseres] geen SGR deelnemer, maar het niet doorgaan van de geboekte reizen komt door de insolventie van Sun Travel, niet doordat [eiseres] insolvent zou zijn. Dat artikel 2.2.b e.v. van de Garantieregeling aanspraak op betaling zouden geven, is gesteld noch gebleken. SGR is dan ook slechts gehouden is tot betaling van enig bedrag aan [eiseres] indien [eiseres] als tussenpersoon voor Sun Travel is opgetreden. In dat geval is Sun Travel de wederpartij van de gedupeerden en gelet op het faillissement van Sun Travel en het feit dat zij als deelnemer was aangesloten bij SGR hebben de gedupeerden dan recht op een uitkering van SGR. Naar SGR heeft erkend moet een gedupeerde zich daarvoor wenden tot het boekingskantoor, in dat geval [eiseres]. Indien [eiseres] als tussenpersoon is opgetreden heeft zij daarom recht op vergoeding van door haar betaalde kosten van gedupeerden voor vervangend verblijf en vervangend vervoer alsmede terugbetaling van de reissom voor reizen die geen doorgang hebben gevonden. Hierna wordt besproken in welke hoedanigheid [eiseres] is opgetreden bij het sluiten van de overeenkomsten met de gedupeerden. Ook komt aan de orde welke omstandigheden daarbij een rol spelen. bemiddeling / handelen op eigen naam Het antwoord op de vraag of [eiseres] bij het sluiten van de bedoelde overeenkomsten op eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van (een) gedupeerde(

1. n)- is opgetreden of op naam en voor rekening van Sun Travel, hangt af van hetgeen [eiseres] en de gedupeerde(
2. n)daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (zie HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521). Anders dan [eiseres] heeft aangevoerd, is de omstandigheid dat zij met Sun Travel een agentuurovereenkomst heeft gesloten geen doorslaggevend argument voor de conclusie dat [eiseres] als tussenpersoon is opgetreden omdat dit niet kenbaar hoefde te zijn voor de gedupeerden. En anders dan SGR heeft aangevoerd is niet uitsluitend van belang dat de "Reisboeking & Bevestiging" die [eiseres] naar de gedupeerde(
3. n)heeft verzonden niet zonder meer duidelijk maakt dat een overeenkomst met Sun Travel is gesloten. Alle verklaringen en gedragingen spelen immers een rol. Wel kunnen de hiervoor genoemde omstandigheden in samenhang met de overige omstandigheden van het geval van betekenis zijn. Overige omstandigheden die relevant kunnen zijn bij de beoordeling of [eiseres] als reisagent heeft bemiddeld dan wel in eigen naam heeft gehandeld, zijn onder meer: - wat er is gezegd door [eiseres] ten tijde van de boeking over haar verhouding tot Sun Travel; - de verhouding tussen de door de klant betaalde bedragen en de bedragen die [eiseres] afdroeg aan Sun Travel en wat de klant hierover bekend was; - op welke wijze de gedupeerde de (pakket)reis heeft uitgezocht en of daarbij duidelijk was dat het een door Sun Travel aangeboden reis betrof; - in hoeverre voor de gedupeerde duidelijk was dat de totstandkoming van de overeenkomst afhing van het openstaande aanbod van Sun Travel; - of het de gedupeerde duidelijk was dat hij/zij een reis boekte bij een bij SGR aangesloten reisorganisator of vervoerder (wat [eiseres] niet is en Sun Travel wel); - of op verzoek en initiatief van een gedupeerde een reis is samengesteld van door verschillende reisorganisaties aangeboden toeristische diensten en wat daarbij is vermeld over de rol van de diverse betrokken partijen. Met inachtneming van het voorgaande zal aan [eiseres] worden opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat zij heeft bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen de gedupeerden en Sun Travel. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rust op haar immers de bewijslast. SGR heeft betoogd dat per gesloten overeenkomst moet worden vastgesteld wie de wederpartij is van de gedupeerde. Omdat centraal staat wat de gedupeerden hebben afgeleid en mochten afleiden uit verklaringen en gedragingen van [eiseres] ligt bewijslevering door het horen van hen als getuige voor de hand. Het standpunt van SGR zou er daarom toe leiden dat alle gedupeerden moeten worden gehoord. Dit acht de rechtbank thans niet raadzaam. Indien [eiseres] bewijs wil leveren door het horen van getuigen, dan kan naar het oordeel van de rechtbank vooralsnog worden volstaan met het horen van de volgende getuigen: A. het personeel dat in de relevante periode bij [eiseres] werkzaam was, waaronder de op de boekingsbevestiging vermelde [X] en [Y]; B. degenen die de navolgende reizen hebben geboekt: - [S] (reisboeking nr. 47898), - [B] (reisboeking nr. 48399), - [C] (reisboeking nr. 49370), - [A] (reisboeking nr. 47861) die allen een pakketreis hebben geboekt; - [AA] (reisboeking nr. 49203), - [K] (reisboeking nr. 48355), - [U] (reisboeking nr. 48398), - [D+K] (reisboeking nr. 49425 en 49758), - [D] (reisboeking nr. 48349) die allen een chartervlucht hebben geboekt. Partijen dienen er rekening mee te houden dat het horen van de getuigen zal plaats vinden op meerdere, aaneengesloten dagen. De rechtbank stelt zich voor dat hiervoor twee dagen voldoende is, maar zekerheidshalve zullen drie dagen worden gereserveerd. Mocht er na het horen van deze getuigen behoefte bestaan aan het horen van andere getuigen zal daarover alsdan een beslissing worden genomen. Partijen moeten er verder rekening mee houden dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging. Tijdens de zitting zal in ieder geval aan de orde komen in hoeverre er verdere procesafspraken gemaakt kunnen worden. mogelijke uitkomsten na bewijslevering Indien [eiseres] slaagt in de haar opgedragen bewijslevering, is de rechtbank van oordeel dat haar vordering in beginsel toewijsbaar is. Wel moet de hoogte van het in dat geval door SGR te betalen bedrag nog worden vastgesteld. Indien [eiseres] niet slaagt in de haar opgedragen bewijslevering en het er dus voor wordt gehouden dat zij in eigen naam heeft gehandeld, wordt uit efficiencyoverwegingen reeds thans het volgende overwogen. [eiseres] heeft op diverse gronden aangevoerd dat zij er op mocht vertrouwen dat de Garantieregeling ook van toepassing zou zijn indien zij op eigen naam reizen verkocht. Dit betoog slaagt niet. Vaststaat dat SGR [eiseres] in het verleden er voor heeft gewaarschuwd dat zij duidelijk moest maken naar haar klanten dat zij slechts als agent optrad, juist in verband met een eerder geval waarin een SGR deelnemer insolvent was geworden. [eiseres] wist of behoorde dus te begrijpen dat het onderscheid "handelen als agent" en "handelen in eigen naam" relevant was voor de SGR regeling. SGR heeft [eiseres] er bovendien op gewezen dat haar boekingsbevestiging op dit punt onduidelijk was. Wat betreft de door [eiseres] aangehaalde mededelingen van de website van SGR geldt dat - gelet op artikel 2 van de Garantieregeling - deze aldus moeten worden begrepen dat SGR zich daarin richt tot reisbureaus die bemiddelen bij het tot stand komen van overeenkomsten met touroperators en niet tot reisbureaus die op eigen naam reizen verkopen. Ook hier geldt dat [eiseres] hierop bedacht moest zijn gelet op de waarschuwing dat haar boekingsbevestigingen destijds onvoldoende duidelijk maakte dat [eiseres] als agent optrad. Het betoog dat [eiseres] op grond van de door SGR geheven deelnemersbijdrage mocht begrijpen dat reizen die door reisagenten op eigen naam worden verkocht, ook onder de garantieregeling vallen, slaagt om dezelfde redenen niet, nog daargelaten of de uitleg die [eiseres] aan de regeling van de deelnemersbijdrage geeft, juist is. Dat SGR in het verleden uit coulance in bepaalde gevallen uitzonderingen heeft gemaakt op de Garantieregeling, geeft [eiseres] geen aanspraak op betaling. De subsidiaire grondslag van [eiseres] - te weten dat SGR ongerechtvaardigd zou worden verrijkt indien zij de door [eiseres] aan de gedupeerden betaalde bedragen niet vergoedt - slaagt evenmin indien komt vast te staan dat [eiseres] de overeenkomsten in eigen naam heeft gesloten. In dat geval was SGR immers niet gehouden tot betaling aan de gedupeerden en is zij dus niet verrijkt door de betalingen die [eiseres] heeft verricht. In afwachting van de hiervoor genoemde bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen wegens ziekte. De beslissing De rechtbank draagt [eiseres] op te bewijzen dat zij als tussenpersoon heeft bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen Sun Travel en de gedupeerden; bepaalt dat [eiseres], indien zij dit bewijs wil leveren door middel van getuigenbewijs, binnen vier weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de roladministratie van de sector civiel (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518) - de namen van de te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, partijen en hun advocaten in de maanden oktober 2011 tot en met december 2011 moet opgeven, rekening houdend met hetgeen daarover onder 4.10 e.v. is overwogen, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald; bepaalt dat [eiseres], indien zij dit bewijs (mede) wil leveren door middel van andere bewijsmiddelen, binnen vier weken na de datum van dit vonnis dit schriftelijk aan de rechtbank moet laten weten; bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N. Doorduijn of een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100 - 125; bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken - voor zover nog niet in het geding gebracht - aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2011. 2066/1876