vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 382500 / KG ZA 11-625 Vonnis in kort geding van 26 september 2011 in de zaak van het kerkgenootschap PROTESTANTSE GEMEENTE TE HOEK VAN HOLLAND, gevestigd te Hoek van Holland, gemeente Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M.S. Houweling, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid O.M.A. HOEK VAN HOLLAND B.V., gevestigd te Hoek van Holland, gemeente Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. C.H.J. Thomas. Partijen zullen hierna Protestantse Gemeente en O.M.A. genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 25 augustus 2011, met producties - de mondelinge behandeling d.d. 12 september 2011 - de nadere producties -waaronder productie 29 die ter zitting met toestemming van mr. Thomas in het geding is gebracht- en pleitnotities van mr. Houweling - de producties, de eis in reconventie, de wijziging van eis in reconventie en de pleitnotities van mr. Thomas. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.1. Protestantse Gemeente is eigenaar van het perceel met het daarop staande kerkgebouw [adres] (hierna: de Pleinkerk). 2.2. De aan die eigendom ten grondslag liggende notariële akte d.d. 12 januari 1961 luidt voor zover thans van belang: “(…) En is deze verkoop en koop geschied onder de navolgende voorwaarden, te weten: (…) 1. (…) 2. (…) 3. (…) 4. a. dat onbebouwd blijvende gedeelten van de grond door en voor rekening van de koper op door Burgemeester en Wethouders goed te keuren wijze van de aangrenzende gemeentegrond zal worden afgescheiden en te allen tijde afgescheiden gehouden, zullende, zo de koper in gebreke mocht blijven, de Gemeente -ook zonder rechterlijke tussenkomst- zijn gerechtigd de voor een dergelijke afscheiding noodzakelijk voorzieningen te treffen en het uit dien hoofde door de koper aan de Gemeente verschuldigde van hem te vorderen; b. dat de kleur van het schilderwerk, dat wordt uitgevoerd aan van de openbare weg zichtbaar blijvende gedeelten van de te stichten bebouwing, te allen tijde de goedkeuring behoeft van Burgemeester en Wethouders; c. dat met de bebouwing van de verkochte grond, waarmede reeds een aanvang is gemaakt, regelmatig zal worden voorgegaan, zulks ter beoordeling van Burgemeester en Wethouders; 5. dat, bij niet-nakoming van de sub 4 a-c gestelde bepalingen, alsmede van het bepaalde sub 4 c, zolang de bouw niet is voltooid de koper voor iedere maand, dat de verboden toestand duur, een boete verbeurt (…), 6. dat, onverschillig of het sub 7 bepaalde al dan niet is nagekomen, de sub 4 op de koper gelegde verplichtingen -voor wat het bepaalde sub 4 c betreft alleen voor zover de bebouwing nog niet is voltooid- op alle volgende verkrijgers toepasselijk zijn en wel zodanig , dat elke verkrijger, door wie een of meer van deze bepalingen niet is nagekomen, ingeval er termen zijn tot toepassing van de sub 5 bepaalde boete, hoofdelijk met zijn opvolgers in de eigendom tot betaling van die boete aansprakelijk is; 7. dat bij elke verdere overdracht van het verkochte in elke akte van overdracht de sub 4, (het gestelde sub 4 c alleen voor zover de bouw nog niet is voltooid) 5 en 6 gestelde voorwaarden en bepalingen worden opgenomen en voor de verkrijger verbindend worden verklaard, een en ander op straffe van een boete (…) door de overdragende partij, die dit verzuimt (…); 8. (…)”. 2.3. De eveneens aan de onder 2.1 genoemde eigendom ten grondslag liggende notariële akte d.d. 23 maart 1962 luidt voor zover thans van belang: “(…) De comparanten verklaarden, dat deze ruiling is geschied onder betaling door de Gereformeerde Kerk te Hoek van Holland (in deze rechtsvoorgangster van Protestantse Gemeente; opm vzr) aan de gemeente Rotterdam van (…) en voorts onder de volgende voorwaarden: ten eerste (…); ten tweede (…); ten derde (…); ten vierde. De op de door de gemeente Rotterdam overgedragen grond te stichten bebouwing mag, overeenkomstig aard en bestemming, nu of later, voor geen ander doel worden gebruikt dan uitsluitend voor bijzondere bebouwing, zoals een wijkgebouw met vergaderruimte; ten vijfde. De door de gemeente Rotterdam overgedragen grond moet door en voor rekening van de verkrijgers van de aangrenzende grond van de gemeente worden afgescheiden en te allen tijde afgescheiden gehouden worden, op door burgemeester en wethouders goed te keuren wijze; ten zesde. De kleur van het schilderwerk, dat wordt uitgevoerd aan de van de openbare weg zichtbaar blijvende gedeelten van de sub ten vierde bedoelde bebouwing, zal te allen tijde de goedkeuring van burgemeester en wethouders behoeven; ten zevende (…); ten achtste. Bij overtreding of niet-nakoming van de sub ten vierde, ten vijfde, ten zesde en ten zevende gestelde bepalingen, verbeurt de verkrijger (…) een boete (…); ten negende. Dat onverschillig of het tiende bepaalde al dan niet is nagekomen, de sub ten vierde, ten vijfde, ten zesde en ten zevende op de verkrijger gelegde verplichtingen op alle volgende verkrijgers toepasselijk zijn (…); ten tiende. Dat bij elke verdere overdracht van het bij deze akte door de gemeente overgedragene in elke akte van overdracht de sub ten vierde, ten vijfde, ten zesde, ten zevende, ten achtste en ten negende gestelde voorwaarden en bepalingen worden opgenomen en voor de verkrijger verbindend worden verklaard, een en ander op straffe van een boete (…); (…)”. 2.4. In 2007 zijn Protestantse Gemeente en O.M.A. in onderhandeling getreden over de verkoop en levering van de Pleinkerk aan O.M.A. 2.5. Een brief van O.M.A. aan Protestantse Gemeente d.d. 17 maart 2008 luidt voor zover thans van belang: “(…) Graag bevestig ik de gemaakte afspraken d.d. 28 februari j.l. in verband met de (her)ontwikkeling van de Pleinkerk (…). Deze brief beoogt onze afspraken nu voor alle duidelijkheid integraal weer te geven en vervangt als zodanig de eerder uitgewisselde voorstellen en afspraken tussen ons (…). Ontwikkeling 1. Wij zullen samenwerken, als in deze brief bepaald, om op de locatie van de Pleinkerk 18 starters appartementen (…) met 18 parkeerplaatsen op het maaiveld te ontwikkelen (…). 2. OMA zoekt op dit moment nog naar mogelijkheden om de 18 starters appartementen in drie lagen ontwikkeling uit te breiden in meer lagen en/of additionele appartementen op naastgelegen percelen te realiseren. Deze percelen zijn (nog) niet in het bezit van de Protestantse Gemeente of OMA. 3. OMA zal zich inspannen om zo snel als mogelijk overeenstemming te bereiken over de stedenbouwkundige en architectonische randvoorwaarden en de realisatie van de herontwikkeling van de locatie. Ontwikkelrecht: recht van aankoop door OMA en verkoop door Protestantse Gemeente 4. De Protestantse Gemeente verleent OMA het ontwikkelrecht (voor zoveel nodig hierbij) en het recht van koop van de Pleinkerk locatie door middel van een onherroepelijk recht van aankoop van het desbetreffende perceel, evenzo verkrijgt de Protestantse Gemeente het recht van verkoop, conform de in deze brief neergelegde afspraken (…). 5. De in par. 3 bedoelde recht van aankoop en verkoop zijn exclusief. De Protestantse Gemeente zal geen contracten met derden aangaan of andere handelingen verrichten of nalaten die deze rechten belemmeren of teniet doen danwel de onbezwaarde levering van het perceel belemmeren of onmogelijk maken. 6. De in par. 3 bedoelde rechten van aankoop en verkoop zullen slechts schriftelijk kunnen worden uitgeoefend (…). Koopprijs 7. Bij uitoefening van het recht tot aankoop respectievelijk verkoop zal de koopprijs van het perceel het vaste bedrag van EUR 750.000,-- (exclusief BTW) bedragen uitgaande van de onder 1 beschreven ontwikkeling. 8. Indien door uitbreiding het gerealiseerde plan meer dan 18 appartementen omvat (…) zullen wij een additionele betaling aan de Protestantse Gemeente doen (…). Deze (…) wordt als volgt vastgesteld: AB = 25%•(Pad - Gad) waarin: (…) Pad: de gerealiseerde vrij op naam prijs van de additionele appartementen (Euro); en Gad: de door OMA te maken kosten (Euro) in verband met bv de verwerving van de additionele percelen in verband met de uitbreiding van de ontwikkeling. (…) 9. De koopprijs gesteld onder lid 6 zal worden voldaan bij transport door de notaris van de 18 appartementen respectievelijk bij transport van de Pleinkerk aan OMA. De aanvullende betaling wordt aan de Protestantse Gemeente betaald op het moment van eigendomsoverdracht van de overige onder sub 2 bedoelde appartementen door de notaris. (…) Levering 11. Het perceel zal worden geleverd bij een door OMA te kiezen notaris op nader te bepalen wijze en overigens op gebruikelijke voorwaarden. De levering zal plaatsvinden in onbezwaarde staat, vrij van huur of enig ander gebruiksrecht. (…) Overige uitgangspunten in verband met de ontwikkeling 14. De Protestantse Gemeente zal bij uitoefening van de rechten uiterlijk tweeënhalf jaar, na akkoord ondertekening beide partijen, de Pleinkerk leeg opleveren aan OMA zodat daarna de Pleinkerk gesloopt kan worden en de appartementen gebouwd kunnen worden. De Protestantse Gemeente zal OMA steeds op de hoogte houden van de actuele planning betreffende de oplevering (…). 15. Indien door toedoen van de Protestantse Gemeente de datum gesteld onder 14 de Pleinkerk niet kan leveren zal op de koopsom in mindering worden gebracht de rente over de externe kosten op basis van 3 maands Euribor met een opslag van 2% vanaf de datum gesteld onder 14. (…) 17. De Protestantse Gemeente zal voor moment van levering OMA een rapport ter beschikking stellen waaruit blijkt dat het perceel in eigendom zijnde van de Protestantse Gemeente zonder nadere maatregelen geschikt is voor grondgebonden woningbouw. Indien (desondanks) maatregelen genomen moeten worden om het perceel voor grondgebonden woningbouw geschikt te maken, zal de Protestantse Gemeente daarvoor (op haar kosten) zorgdragen (…)”. Deze brief is op 18 maart 2008 namens Protestantse Gemeente voor akkoord ondertekend. 2.6. Bij e-mail d.d. 21 april 2010 heeft O.M.A. Protestantse Gemeente bericht dat zij een notaris opdracht heeft gegeven een conceptleveringsakte met betrekking tot de Pleinkerk op te stellen. 2.7. Bij e-mail d.d. 18 mei 2010 heeft O.M.A. Protestantse Gemeente verzocht de onder 2.2 en 2.3 genoemde bijzondere bepalingen (hierna: de kettingbedingen) te doen doorhalen. 2.8. Bij e-mail d.d. 29 juni 2010 heeft O.M.A. Protestantse Gemeente voorgesteld de levering van de Pleinkerk uit te stellen. Deze e-mail luidt voor zover thans van belang: “(…) Na bestudering van de bijzondere lasten en beperkingen moet ik helaas constateren dat, zijn overigens bijna allen gelijkluidend, ik met geen van deze bepalingen kan instemmen. Het betreft voornamelijk een aantal restricties, verplichtingen, boetes en erfdienstbaarheden die niet passen binnen onze uitgangspunten, zoals wij voor de koop zijn overeengekomen (…)”. 2.9. Een e-mail van Protestantse Gemeente aan O.M.A. d.d. 16 augustus 2010 luidt voor zover thans van belang: “(…) Thans kunnen we u mededelen dat de Protestantse gemeente te Hoek van Holland geen gebruik zal maken van uw voorstel en wenst vast te houden aan de leveringsdatum van 20 september 2010 (…)”. 2.10. De levering van de Pleinkerk heeft op 20 september 2010 geen doorgang gevonden. 2.11. Een brief van O.M.A. aan Protestantse Gemeente d.d. 30 september 2010 luidt voor zover thans van belang: “(…) In onze brief van 20 september jl. hebben wij u meegedeeld dat u in verzuim was met de nakoming van uw contractuele verplichting om de Pleinkerk uiterlijk op die datum in onbezwaarde staat en vrij van huur of enig ander gebruiksrecht aan ons te leveren. Wij hebben daarbij te kennen gegeven dat wij uit coulance bereid waren om ons eerdere voorstel -het uitsel van de levering met zes maanden- nog eenmaal gestand te doen. Tijdens onze bespreking van 27 september jl. heeft u te kennen gegeven dat u niet op dit voorstel zult ingaan (…). Gelet op deze reactie delen wij u hierbij mee dat ons voorstel thans als vervallen moet worden beschouwd en dat daarop geen beroep meer kan worden gedaan. Dit geldt ook voor de eerdere voorstellen die wij in het kader van de onderhavige problematiek hebben gedaan. Daarnaast stellen wij u hierbij uitdrukkelijk aansprakelijk voor de schade die wij door uw tekortkoming hebben geleden en nog zullen lijden. (…)”. 2.12. Een brief van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Rotterdam aan Protestantse Gemeente d.d. 15 oktober 2010 luidt voor zover thans van belang: “(…) Met betrekking tot akte Dorpskerk d.d. 12 januari 1961 (…): Ik verleen namens het College van Burgemeester en Wethouders toestemming om de bepalingen 4a t/m 7 in de akte door te halen. Met betrekking tot akte Pleinkerk d.d. 23 maart 1962 (…): Ik verleen namens het College toestemming om de bepalingen “ten vijfde en ten zesde” door te halen. De bepaling “ten vierde, De op de door de gemeente Rotterdam overgedragen grond te stichten bebouwing mag, overeenkomstig aard en bestemming, nu of later voor geen ander doel worden gebruikt dan uitsluitend voor bijzondere bebouwing, zoals een wijkgebouw met vergaderruimte” blijft gehandhaafd. Ik ben bereid OMA ontheffing te verlenen van de gebruiksbepaling. Aan de ontheffing zal een financiële voorwaarde worden verbonden (…)”. 2.13. Een brief van (de advocaat van) O.M.A. aan (de advocaat van) Protestantse Gemeente d.d. 22 december 2010 luidt voor zover thans van belang: “(…) In mijn brief van 30 november jl. deelde ik u mee dat OMA haar kooprecht niet zou inroepen zolang uw cliënte niet in staat was om de kerk in de overeengekomen (onbezwaarde) staat aan OMA te leveren. Bij deze deel ik u mee dat OMA haar kooprecht alsnog inroept, en dat zij dus aanspraak maakt op levering van de kerk onder de overeengekomen voorwaarden. De discussie over de vraag op welk moment tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen en of uw cliënte ook een verkoopoptie had kan daarmee achterwege worden gelaten (…). 2.14. Een brief van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Rotterdam aan Protestantse Gemeente d.d. 11 april 2011 luidt voor zover thans van belang: “(…) Met betrekking tot het van toepassing zijnde kettingbeding dat de locatie ‘overeenkomstig aard en bestemming, nu of later, voor geen ander doel (mag) worden gebruikt dan uitsluitend voor bijzondere bebouwing, zoals een wijkgebouw met vergaderruimte’ (…) verleen ik u hierbij toestemming om (…) bovengenoemd kettingbeding door te halen. De gemeente Rotterdam zal hieraan geen verdere voorwaarden verbinden (…)”. 2.15. Op 10 augustus 2011 heeft Protestantse Gemeente O.M.A. een (definitief) bodemrapport met betrekking tot de locatie Pleinkerk verstrekt. 2.16. Een brief van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Rotterdam aan Protestantse Gemeente d.d. 2 september 2011 luidt voor zover thans van belang: “(…) Bij deze verleen ik u namens College van Burgemeester en Wethouders toestemming om de hierboven genoemde bepalingen ten zevende tot en met ten tiende in de akte van 23 maart 1962 (…) door te halen. De gemeente zal hieraan geen nadere voorwaarden verbinden (…)”. 3. Het geschil in conventie 3.1. Protestantse Gemeente vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1) O.M.A. op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 350.000,-- te veroordelen om uiterlijk binnen vier weken na dit vonnis mee te werken aan de levering van de Pleinkerk aan O.M.A. en haar te gebieden daartoe uiterlijk binnen vier weken na dit vonnis te verschijnen bij een notaris verbonden aan het kantoor Allen & Overy LLP, gevestigd te [adres], althans een door O.M.A. aan te wijzen notaris, op een door deze te bepalen tijd, teneinde alsdan aldaar mede te werken aan het passeren van de op de Pleinkerk betrekking hebbende, de gebruikelijke bedingen en bepalingen bevattende, transportakte, 2) Protestantse Gemeente te machtigen om, indien O.M.A. niet zou verschijnen voor voornoemde notaris, dan wel verschenen zijnde, mocht weigeren aan het passeren van die akte mee te werken, dit vonnis in de plaats te doen stellen van de onder 1) bedoelde notariële akte van transport, 3) O.M.A. te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en met bepaling dat, O.M.A. over de aldus toe te wijzen proceskostenveroordeling met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis de wettelijke rente verschuldigd is vanaf die veertiende dag na het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 3.2. Protestantse Gemeente stelt hiertoe -kort gezegd- dat, O.M.A. ten onrechte weigert om medewerking te verlenen aan de juridische levering en de betaling van de koopsom van de Pleinkerk. Hierdoor lijdt Protestantse Gemeente schade. Protestantse Gemeente betwist dat er sprake is van een vertraging in de levering. Zij stelt dat O.M.A. pas bij brief d.d. 22 december 2010 haar koopoptie heeft ingeroepen, zodat pas op dat moment een koopovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de Pleinkerk tot stand is gekomen. Nu de koopoptie pas is ingeroepen na het verstrijken van de in art. 14 van de overeenkomst van 18 maart 2008 (zie 2.5) genoemde termijn van levering, geldt dat partijen een redelijke termijn voor levering overeen dienen te komen. Voor zover wel sprake zou zijn van vertraging in de levering van de Pleinkerk aan O.M.A., kan deze vertraging niet aan Protestantse Gemeente worden toegerekend. Protestantse Gemeente stelt dat de doorhaling van de kettingbedingen voor rekening en risico van O.M.A. komt. De kettingbedingen vallen niet onder het in art. 11 van de samenwerkingsovereenkomst d.d. 18 maart 2008 bedoelde ‘onbezwaarde staat, vrij van huur of enig ander gebruiksrecht’. Protestantse Gemeente stelt dat zij geheel onverplicht met de gemeente Rotterdam in contact is getreden om de kettingbedingen door te laten halen. De kettingbedingen betekenen ook geen wezenlijk zwaardere belasting dan hetgeen O.M.A., mede op grond van wat zij uit de feitelijke situatie op de locatie Pleinkerk kon afleiden, mocht verwachten. Van een professionele projectontwikkelaar in de omgeving van Hoek van Holland als O.M.A., mocht verwacht worden dat zij onderzoek zou doen naar eventuele kettingbedingen. Door dat niet te doen, kan O.M.A. ook geen rechtsgeldig beroep meer doen op art. 7:15 BW. 3.3. O.M.A. voert gemotiveerd verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. Het geschil in reconventie 4.1. O.M.A. vordert -na wijziging van eis- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: (A) primair: Protestantse Gemeente te veroordelen tot het betalen van een voorschot van € 120.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, op de door O.M.A. te lijden schade en rentevergoeding, (B) subsidiair: Voor het geval O.M.A. veroordeeld zou worden om mee te werken aan de levering van de Pleinkerk, Protestantse Gemeente te veroordelen om mee te werken aan het transport tegen betaling van € 630.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, door O.M.A. aan Protestantse Gemeente (waarbij O.M.A. dus een bedrag van € 120.000,-- achterhoudt als voorschot op de door haar te lijden schade en rentevergoeding), (C) meer subsidiair: Voor het geval O.M.A. veroordeeld zou worden om mee te werken aan de levering van de Pleinkerk, Protestantse Gemeente te veroordelen om voor het transport zekerheid te stellen aan O.M.A. voor € 120.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, door: (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.