RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 348826 / HA ZA 10-577 Vonnis van 5 oktober 2011 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRONTO PUNCH B

§ D.4.2). Van onaanvaardbaarheid wegens strijd met de redelijk¬heid en billijkheid is evenmin sprake. 4.

1. Voorts wordt als volgt overwogen. Het betoog van Alvreshof dat de vorderingen van Haland afgewezen moeten worden omdat Alvreshof nooit door Haland is gesommeerd en zij jegens Haland niet in verzuim verkeert, slaagt niet nu voor toewijzing van de vordering tot betaling van de geldlening en de daarover verschuldigde contractuele rente geen verzuim vereist is. Het betreft immers een nakomingsvordering. Het (door Pronto Punch c.s. onbetwiste) betoog van Alvreshof dat iedere eiseres alleen haar eigen - in het geval van Haland: Holta Haaland’s - deel van de geldlening kan opeisen, slaagt wel (zie artikel 6:15 BW). D De vorderingen van Alvreshof op Pronto Punch c.s. D.1 Inleiding 4.
2. De opzet van de beoordeling van de vorderingen van Alvreshof op Pronto Punch c.s. is als volgt. Hierna wordt in § D.2 ingegaan op de vraag of er tijdig is geklaagd, waarna de verschillende gestelde inbreuken op de garanties in § D.3 worden behandeld. Voor zover relevant wordt in § D.3 tevens ingegaan op het verweer van Pronto Punch c.s. dat Alvreshof geen beroep op de garanties kan doen omdat zij uit hoofde van het due diligence onderzoek bekend was of hoorde te zijn met eventuele inbreuken. Andere gestelde specifieke tekortkomingen worden daar¬

§ D.4 beoordeeld (het geschil over de kosten van een nieuwe leverancier en over de achterstelling jegens Fortis). Tenslotte wordt het beroep van Alvreshof op artikel 7:17 BW en op dwaling in § D.5 en D.6 beoordeeld. D.2 Is er tijdig geklaagd? 4.

1. Pronto Punch c.s. hebben aangevoerd dat Alvreshof niet tijdig heeft geklaagd over de door Alvreshof gestelde en hierna te bespreken inbreuken op garanties en op de overige bepalingen uit de overeenkomst. Zij doen hiertoe zowel een beroep op artikel 7:23 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) als op de artikelen 5.7 en 5.10 van de koopovereenkomst. 4.
2. Bij de beoordeling van dit geschilpunt maakt de rechtbank een onderscheid tussen vorderingen van Alvreshof die betrekking hebben op inbreuken op de garan¬ties, de vorderingen die betrekking hebben op andere gestelde tekort¬komingen in de nakoming van de koopovereenkomst en de vordering met betrekking tot het marktdeel van HSI. 4.
3. Voor de gestelde inbreuken op de garanties geldt het volgende. In artikel 5.7 van de koopovereen¬komst zijn partijen een termijn overeengekomen voor het indienen van een vordering wegens schending van de garanties. In aanvulling daarop is in artikel 5.10 opgenomen dat koper binnen, kort gezegd, 30 werkdagen melding moet doen van een ‘derdenclaim’ zoals gedefinieerd in dat artikel. De bewoording van deze artikelen wijst erop dat partijen beoogd hebben een invulling te geven aan de regeling van artikel 7:23 BW door te bepalen welke termijnen in acht genomen moeten worden voor vorderingen aangaande garantieclaims. De bewoordingen van die artikelen bieden geen steun aan de lezing van Pronto Punch c.s. dat daarin alleen wordt gedoeld op de termijn dat de garanties geldig zijn. Feiten of omstandigheden die niettemin een uitleg in de door Pronto Punch c.s. bedoelde zin rechtvaardigden, zijn gesteld noch gebleken (vergelijk HR 12 december 2010, LJN BO2873). De vraag of garantieclaims tijdig zijn ingediend, moet dus worden beoordeeld aan de hand van artikel 5.7 en 5.10 van de koopovereenkomst. Het betoog van Pronto Punch c.s. dat de vorderingen aangaande inbreuken op de garanties niet tijdig zijn ingediend in de zin van artikel 5.7 van de koopovereenkomst, slaagt niet. Nadat de meeste vorderingen reeds waren gemeld in de onder 2.10 aangehaalde brief d.d. 4 september 2009, zijn de reconventionele vorderingen aangaande inbreuken op de garanties bij conclusie van antwoord / eis d.d. 31 maart 2010 ingesteld. Ongeacht of wordt uitgegaan van een overnamedatum van 31 maart 2008 of van 1 april 2008, zijn alle vorderingen die waren vervat in de conclusie van antwoord / eis, dus tijdig ingesteld omdat de termijn van artikel 5.7 niet eerder verloopt dan op 31 maart
4. Op de vraag of is voldaan aan de eisen van artikel 5.10 van de koopovereenkomst betreffende claims van derden wordt hier¬

§ D.3.2 nader ingegaan. 4.

1. Voor vorderingen van Alvreshof die geen betrekking hebben op inbreuken op de garanties maar op andere (gestelde) tekortkomingen onder de koopovereenkomst geldt het volgende. De regeling van artikel 5.7 en 5.10 van de koop¬overeenkomst is op deze gestelde tekortkomingen niet van toepassing. Immers, deze artikelen zien blijkens hun bewoording alleen op vorderingen uit hoofde van de garanties en er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat partijen ook bedoeld hebben dat deze artikelen zouden gelden voor de niet-nakoming van andere afspraken. Alvreshof kan eventuele aanspraken voor dergelijke tekortkomingen van Verkopers dan ook niet meer te gelde maken indien zij daar¬over niet binnen een redelijke termijn heeft geklaagd zoals nader omschreven in artikel 7:23 BW. Hierbij past de kanttekening dat de klachtplicht van artikel 7:23 BW niet van toe¬passing is wanneer het gaat om verplichtingen die in het geheel niet zijn nagekomen, zoals de gestelde tekortkoming door de niet-ondertekening van de akte van achterstelling (vergelijk HR 23 maart 2007, LJN AZ3531). Voor zover relevant wordt hierop nader ingegaan bij de verdere beoordeling van de individuele vorderingen. 4.
2. De rechtbank laat in het midden of de vordering met betrekking tot het marktaandeel van HSI (zie hierna onder D.3.6) betrekking heeft op een garantie waarop artikel 5.7 van toepassing is of dat partijen met artikel 5.3 voor klachten aangaande het marktaandeel een separate termijn overeen¬gekomen zijn (te weten een termijn gelijk aan de tijd dat de geldlening openstaat). In beide gevallen is er immers tijdig geklaagd. D.3 De gestelde inbreuken op de garanties D.3.1 Waarde van de voorraad 4.
3. Alvreshof stelt dat de voorraad van HSI in de jaarrekeningen 2003-2007 te hoog was gewaardeerd omdat HSI voor een groot aantal producten al jarenlang geen nieuwbouw¬opdrach¬ten meer had gehad, terwijl hiervoor nog steeds substantiële hoeveel¬heden onder¬delen als voorraad werden aangehouden. Deze voorraad had afgewaardeerd moeten worden en niet tegen de aankoopwaarde moeten worden gewaardeerd. Dit geldt in het bijzonder voor de voorraad Invar meetdraad, die nauwelijks meer gebruikt kon worden. In 2008 heeft HSI een voorziening van € 93.000,00 genomen als voorziening voor incourante voorraden, waarvan € 43.000,00 in verband met de Invar-draad. Omdat bij de bepaling van de koopprijs een multiplier is toegepast over de gemiddelde winst over de jaren 2003-2006, leidt dit tot een schade van € 253.610,
4. Aldus steeds Alvreshof. 4.
5. Pronto Punch c.s. betwisten deze stellingen. Zij betogen dat alleen de jaarrekening 2007 is gegarandeerd en niet die van de voorgaande jaren. Verder voeren zij aan dat er geen enkele onderbouwing is gegeven van de gestelde problemen met de voorraad, dat de waardering heeft plaatsgevonden in overleg met de accountant op de gebruikelijke wijze en dat Alvreshof een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd, waarbij alle voorraden konden worden gecontroleerd. Ook voeren zij aan dat Alvreshof wist hoeveel Invardraad aanwezig was, hoe dit was gewaardeerd en dat Invar meetdraad niet onverkoopbaar is. Tenslotte betwisten zij de omvang van de gestelde schade. 4.
6. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat Verkopers in artikel 4.5 en 4.6 alleen garanties hebben afgegeven op de jaarrekening 2007 en niet op die van 2003-
7. Dat de verschillende jaarrekeningen dezelfde systematiek hebben en dat Verkopers de jaar¬rekeningen 2003-2006 voor het sluiten van de overeenkomst aan Alvreshof ter beschik¬king hadden gesteld, brengt, anders dan Alvreshof betoogt, niet met zich dat er sprake is van een impliciete garantie over andere jaarrekeningen dan die van
8. De thans voorliggende vraag is dan ook of de balans en de jaarrekening over 2007 een ‘getrouw, duidelijk en stel¬sel¬matig’ beeld geven van de aanwezige voorraden. 4.
9. Wat betreft het Invar-draad geldt het volgende. De rechtbank is van oordeel dat de jaarrekening over 2007 niet het vereiste beeld biedt ten aanzien van het Invar-draad. Alvreshof heeft onderbouwd en gemotiveerd toegelicht waarom het materiaal niet of nauwelijks bruikbaar is: het Invar-draad is een maatproduct dat is gekocht door HSI voor niveau¬meters voor LPG tankers, maar de samenstelling van het materiaal wijkt af van het materiaal dat voor LPG tanks wordt gebruikt, terwijl een dergelijke afwijking niet toegestaan is vanwege het feit dat meetdraad en tank dezelfde inkrimpingscoëfficiënt moeten hebben. Dit is door Pronto Punch c.s. niet voldoende gemotiveerd betwist. In de kern stellen Pronto Punch c.s. slechts dat het draad ook voor andere toepassingen gebruikt zou kunnen worden, maar zij hebben dit niet nader toegelicht, terwijl zij ook niet ingegaan zijn op de technische uiteenzetting van Alvreshof over de ongeschiktheid van het materiaal. Bovendien vindt het betoog van Alvreshof steun in de verkoopcijfers: Alvreshof stelt onbetwist dat HSI in 2002 18.000 meter Invar-draad heeft gekocht en dat hiervan in de jaren 2003-2006 slechts 1.300 meter is gebruikt. Gelet op deze verkopen in de jaren 2003-2007 moet duidelijk zijn geweest dat de voorraad slecht verkoopbaar was zodat er dus een afboeking had moeten plaatsvinden. Het betoog van Pronto Punch c.s. dat Alvreshof wist wat de omvang van het Invar-draad was, hoe dit was gewaardeerd en - naar de rechtbank begrijpt - dus dat de jaarrekening 2007 geen getrouw beeld gaf op dit punt, slaagt niet. Pronto Punch c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandig¬heden aangevoerd waaruit volgt dat Alvreshof op grond van het due diligence onderzoek had moeten begrijpen dat het Invar-draad onjuist was gewaardeerd. Daarbij wordt betrokken dat [persoon 1] als geen ander had moeten beseffen dat de waardering onjuist was, zodat zonder een gedegen onderbouwing het verwijt dat Alvreshof dit tijdens een vierdaagse due diligence onderzoek had moeten vaststellen niet kan slagen. 4.
10. De vervolgvraag is welke schade Alvreshof hierdoor lijdt. De door Alvreshof gestelde omvang van de voorziening van € 43.000,00 is als zodanig niet gemotiveerd betwist. Dit bedrag komt dan ook als schade van Alvreshof voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank volgt Alvreshof niet in het betoog dat haar schade bepaald moet worden door het bedrag van € 43.000,00 alsnog af te schrijven over de jaren 2003-2006 en de jaarlijkse afschrijving met zeven te vermenigvuldigen (wat zou leiden tot een schade van € 43.000,00 / 4 * 7 = € 72.250,00). Ook als de koopprijs is gebaseerd op een multiplier van zeven over de gemiddelde winst over de jaren 2003-2006 (zoals Alvreshof stelt en Pronto Punch c.s. betwisten), geldt dat de gevolgen van de inbreuk op de jaarrekening 2007 ongedaan gemaakt kunnen worden, wanneer Alvreshof het door Pronto Punch c.s. te betalen bedrag van € 43.000,00 doorbetaalt aan HSI. Met die betaling wordt de te lage waardering van de Invar voorraad afdoende hersteld. 4.
11. Alvreshof heeft haar stelling dat ook andere materialen onverkoopbaar waren, onvoldoende concreet onderbouwd, zodat de recht¬bank daar verder niet op ingaat. De brief d.d. 29 maart 2010 van haar accountant (productie 2 bij de conclusie van antwoord / eis) waarop Alvreshof in dit verband een beroep doet, legt geen gewicht in de schaal. In de brief wordt niet concreet ingegaan op de overige voor¬raden. Integendeel, in de brief wordt slechts gemeld dat de accountant (niet nader aangeduide) correspondentie heeft ingezien en dat de accountant de berekening van de door HSI getroffen voorziening realistisch vindt. Het overzicht dat als productie 4 bij conclusie van antwoord / eis is overgelegd, bevat evenmin een voldoende concrete onder¬bouwing nu daaruit niet blijkt waarom de overige aldaar genoemde voorraden incourant zouden zijn. D.3.2 Claims van derden 4.
12. Alvreshof stelt dat inbreuk is gemaakt op de garantie zoals vervat in artikel 4.10 van de koopovereenkomst doordat de garantiereserve uit de jaarrekening € 72.460,00 te laag was. Uitgaand van de door HSI gehanteerde garantietermijn had in de voorgaande jaren jaarlijks een bedrag van € 36.230,00 als extra reserve opgenomen moeten zijn. Daardoor zou de winst over de jaren 2003 - 2006 lager zijn uitgevallen, en daarmee zou de koopprijs € 253.610,00 lager uit zijn gevallen (7 x € 36.230,00). 4.
13. Pronto Punch c.s. stellen dat de garantie uit artikel 4.10 van de koopovereenkomst alleen ziet op de verplichtingen van HSI over 2007 en dat deze aldus moet worden begrepen dat slechts gegarandeerd is dat er niet meer garantieclaims zijn ingediend bij HSI dan uit de jaarrekening 2007 blijkt. Verder voeren zij aan dat de vordering van Alvreshof ziet op claims die zijn ontvangen in 2008, dat de garantiereserve niet uit de lucht is komen vallen doordat deze was gebaseerd op historische cijfers van HSI, terwijl de belastingdienst bovendien geen hogere reserve accepteerde. De reserve is dus niet te laag. Alvreshof wist hoe hoog de reserve was en waar die op was gebaseerd. Uit niets is gebleken dat de claims terecht zijn, noch dat de hoogte juist is. Door het stilzitten van Alvreshof is het onmogelijk de stellingen van Alvreshof te controleren of schadebeperkend te handelen. 4.
14. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Verkopers hebben in artikel 4.10 van de koop¬overeenkomst gegarandeerd dat de verplichtingen uit hoofde van garanties ter zake van door haar geleverde zaken niet hoger zijn dan hetgeen ter zake in de jaarrekening 2007 vermeld is. Noch uit de tekst van artikel 4.10 noch uit een onderbouwde toelichting op de totstandkoming daarvan kan afgeleid worden dat deze garantie beperkt is tot de voor 31 december 2007 reeds ingediende claims (zoals Pronto Punch c.s. stellen) maar evenmin dat de garantie tevens ziet op de jaar¬rekeningen 2003-2006 (zoals Alvreshof impliciet bepleit). De rechtbank legt deze bepaling zo uit, dat het erom gaat of HSI garantieverplichtingen heeft voor zaken die zij voor 1 januari 2008 heeft verkocht en die in omvang uitgaan boven het bedrag dat in de jaarrekening 2007 is gereserveerd voor claims. Hiermee voorziet artikel 4.10 in een risico¬verdeling hoe om te gaan met mogelijke garantieclaims voor zaken die voor 1 januari 2008 zijn verkocht. Aan deze contractuele verdeling van risico’s doet niet af dat de belasting¬dienst geen hogere voorziening toestond in de jaarrekening. Aan die risicoverdeling doet evenmin af dat Alvreshof wist hoe de garantiereserve was op¬gebouwd (lees: dat Alvreshof wist hoe HSI was gekomen tot de getroffen voorziening, gebaseerd op historische gegevens). Dat zou anders geweest zijn indien Alvreshof bij het sluiten van de koopovereenkomst niet alleen geweten zou hebben hoe de reserve was opgebouwd, maar ook wist dat deze onvoldoende zou zijn. Kennis bij de koper ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst van een inbreuk op garanties staat in de regel immers aan een beroep op die garantie in de weg. Dat Alvreshof wist of behoorde te weten dat de voorziening ontoereikend zou zijn, is echter gesteld noch gebleken. Aan het voorgaande doet ook het betoog van Punto Punch c.s. dat Alvreshof naar believen garantieclaims zou kunnen accepteren en onder de overeenkomst zou kunnen claimen, niet af. Alleen terechte garantieclaims kunnen immers onder artikel 4.10 van de koopovereen¬komst verhaald worden op Verkopers. 4.
15. De vraag is dus of de garantiereserve in bovenstaande zin voldoende was. Alvreshof heeft als productie 22 bij conclusie van dupliek / repliek een overzicht in het geding gebracht van een groot aantal klachten. In totaal komt dit overzicht neer op een bedrag van € 57.617,
16. Dit betreft kennelijk het totaal van de kosten van claims over 2007, ontvangen in 2008, en niet het bedrag waarmee deze kosten de voorziening voor garantieclaims in de jaarrekening hebben overtroffen (naar de rechtbank uit productie 17 bij conclusie van dupliek / repliek opmaakt, bedroeg die voorziening € 17.844,00). Alvreshof heeft haar vordering dus slechts onder¬bouwd tot een bedrag van € 57.617,00 - € 17.844,00, zijnde € 39.773,
17. Het meerdere wordt in ieder geval bij gebrek aan onderbouwing afgewezen. Pronto Punch c.s. hebben op voornoemde productie 22 niet meer inhoudelijk gereageerd. Hoewel van hen niet gevergd kan worden dat zij in detail op die productie reageerden, had wel van hen verlangd mogen worden dat zij in ieder geval op hoofdlijnen hierop waren ingegaan, als zij die hadden willen bestrijden. Daarmee staan de bedragen zoals genoemd in voornoemde productie vast. Het verweer van Pronto Punch c.s. dat Alvreshof bij de behandeling van de claims lichtvaardig te werk is gegaan, is op geen enkele wijze onderbouwd, en slaagt daarom niet. De slotsom is dat thans vaststaat dat de voorziening voor garantieclaims voor producten geleverd voor 1 januari 2008 onvoldoende was en wel voor een bedrag van € 39.773,
18. 4.
19. Tussen partijen is verder in geschil of Alvreshof bij de behandeling van de garantie¬claims door klanten heeft gehandeld in overeenstemming met artikel 5.10 en 5.11 van de koopover¬eenkomst. Alvreshof wordt daarom het bewijs opdragen dat de afhandeling van de klachten in gezamenlijk overleg heeft plaatsgevonden, zoals zij stelt en Pronto Punch c.s. betwisten. 4.
20. Indien Alvreshof slaagt in dit bewijs, dan heeft zij recht op vergoeding van € 39.773,00, zijnde het tekort in de voorziening. Ook hier geldt dat de door Alvreshof voorgestane toepassing van de multiplier niet zal worden gevolgd. Hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.19 is van overeenkomstige toepassing. D.3.3 De verschuldigde verkoopcommissie 4.
21. Alvreshof stelt dat HSI in 2008 is geconfronteerd met een vordering ad € 31.194,00 van een van haar agenten tot betaling van verschuldigde verkoopcommissie. Deze was verschuldigd over de jaren 2003-2006 en was niet opgenomen in de balans van HSI. Verkopers hadden moeten begrijpen dat dit relevante informatie was voor Alvreshof, omdat zij bij een juiste voorstelling van zaken de verschuldigde commissie hadden meegenomen bij de berekening van de koopprijs. Verkopers hadden Alvreshof hierover moeten informeren en bovendien had deze verplichting als kostenpost moeten worden opgenomen. Dit is onder meer een schending van de garanties van artikel 4.5 en 4.6 van de koopovereenkomst. Deze schending dient primair te worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming en subsidiair als dwaling. De schade dient volgens Alvreshof als volgt te worden berekend: € 31.194,00 (de commissie) / 4 (de periode 2003 - 2006 waarop deze verplichtingen in de jaarrekeningen hadden moeten worden opgenomen * 7 (de multiplier die bij de vaststelling van de goodwillcomponent uit de koopprijs is gehanteerd) = € 54.593,
22. Verkopers hebben hiervan € 31,194,00 (minus 20% vennootschapsbelasting) reeds betaald, maar dit lost het probleem van Alvreshof niet op dat is ontstaan doordat zij is uitgegaan van onjuiste winstcijfers bij het berekenen van de goodwill en dus een te hoge koopprijs heeft betaald. Het bedrag van € 54.593,00 vormt dus schade. Aldus steeds Alvreshof. 4.
23. Pronto Punch c.s. betwisten de stellingen van Alvreshof. Zij voeren - ook in dit verband - aan dat er geen garantie is gegeven voor de jaarrekeningen 2003-
24. Bovendien is de kwestie van de sales commissie door partijen voor het sluiten van de overeenkomst uitvoerig besproken en Alvreshof heeft tijdens de due diligence kennis genomen van de contracten met de agenten. Er was bovendien ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst geen geschil met deze agent: dit ontstond pas toen de agent een slaatje probeerde te slaan uit de situatie door een veel hoger bedrag aan commissie in rekening te brengen dan afgesproken was. Pronto Punch c.s. hebben daarom de hoogte van de commissie betwist. Uiteindelijk zijn partijen het eens geworden over de hoogte van de commissie en Pronto Punch c.s. hebben op verzoek van Alvreshof het bedrag van de commissie betaald aan HSI onder aftrek van de vennootschapsbelasting (20%). Pronto Punch c.s. hebben aangegeven dat zij bereid waren om in overleg te treden met de belastingdienst en die te laten beslissen over de juistheid van deze aftrek, indien de accountant van Alvreshof het daarmee niet eens was. Daarop is door Alvreshof niet meer gereageerd. Aldus steeds Pronto Punch c.s. 4.
25. Hierover wordt als volgt geoordeeld. De vordering van Alvreshof op Pronto Punch c.s. en haar beroep op verrekening zullen, voor wat betreft dit geschilpunt, worden afgewezen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, ziet de garantie uit artikel 4.5 en 4.6 van de koopover¬een¬komst alleen op de jaarrekening van 2007 en niet op die van eerdere jaren. Ten aanzien van de jaarrekening over 2007 geldt dat Pronto Punch c.s. inmiddels het bedrag van de commissie hebben betaald aan HSI (met aftrek van de vennootschapsbelasting), zodat eventuele schade die Alvreshof hierdoor heeft geleden, inmiddels is vergoed. Het betoog van Alvreshof dat haar schade niet gelijk is aan het bedrag van de commissie, maar dat een correctie dient plaats te vinden op grond van de multiplier, slaagt niet. Ook hier is hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.19 van overeenkomstige toepassing. Wat betreft eventuele schade geleden doordat de betreffende lasten ook in de toekomst ten laste van HSI zouden komen, geldt dat Alvreshof niet concreet en onderbouwd heeft aangevoerd dat hiervan sprake zal zijn. Ten aanzien van de vennootschapsbelasting geldt dat Alvreshof in haar processtukken hierop verder niet is ingegaan, terwijl zij bovendien niet heeft betwist dat Pronto Punch c.s. hebben aangeboden om de belastingdienst hierover te laten beslissen indien de accountant van Alvreshof het met de aftrek niet eens was. De rechtbank gaat daar dan ook niet verder op in. D.3.4 Te laag betaald bedrag aan vennootschapsbelasting 4.
26. Alvreshof stelt dat in 2007 een bedrag van € 1.574,00 te weinig is gereserveerd wegens vennootschapsbelasting en betoogt dat dit een schending is van artikel 4.5 en 4.6 van de koopovereenkomst. Na betwisting door Pronto Punch c.s. heeft Alvreshof deze stelling niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door de overlegging van de relevante belastingaanslagen. Ook de brief d.d. 29 maart 2010 van de accountant van Alvreshof bevat geen onderbouwde stellingname op dit punt. De vordering van Alvreshof op dit punt slaagt daarom niet. D.3.5 Overige omstandigheden waardoor volgens Alvreshof een te hoge goodwill is betaald D.3.5.1 De specificaties en productietekeningen van de 807 4.
27. Kort gezegd stelt Alvreshof dat HSI sinds 2005 onvoldoende investeringen heeft gedaan in de 807 (rb: een van de producten van HSI). Concreet waren de productie¬tekeningen niet voorzien van de noodzakelijke revisies, toleranties etc, terwijl bovendien de 807 en de bijbehorende modbusmodule geen meetbereik hadden van 39 meter, zoals in de due diligence documentatie stond. Het gevolg hiervan was dat HSI € 50.000,00 heeft moeten uitgeven voor de aanpassing van de 807 meter, een nieuwe modbusmodule en een nieuwe remote indicator
28. Deze kosten hadden door HSI vanaf 2005 gemaakt moeten maken en afgeschreven moeten worden over een periode van vijf jaar. Daarnaast had HSI in 2005 € 10.000,000 aan kosten moeten maken voor de aanpassing van de productie¬tekeningen. Door dit niet te doen was de winst over 2005 en 2006 in totaal € 30.000,00 te hoog. Gelet op het gehanteerde systeem voor de berekening van de koopprijs, betekent dit dat de koopprijs ((€ 30.000,00 / 4) * 7 =) € 52.500,00 te hoog was. Vermeerderd met de overige € 30.000,00 aan productie-investeringen over de jaren 2007, 2008 en 2009, is de totale schade € 72.500,
29. Pronto Punch c.s. hebben deze stellingen betwist. 4.
30. Het betoog van Alvreshof dat de door haar gestelde problemen een inbreuk op de garantie op de jaarrekening met zich brengen, slaagt niet. Het gaat er immers alleen om of de jaarrekening over 2007 juist is (de jaarrekeningen over 2005-2006 zijn niet gegaran¬deerd). De door Alvreshof opgevoerde kosten zijn geen kosten die HSI in 2007 heeft gemaakt, maar kosten die HSI juist niet heeft gemaakt. De kosten als zodanig hoorden dan ook niet in de jaarrekening 2007, terwijl Alvreshof evenmin heeft aangevoerd dat de post immateriële activa in de jaarrekening onjuist is doordat de 807 onjuist gewaardeerd was. Er is dus onvoldoende gesteld voor het oordeel dat de jaarrekening 2007 op dit punt een onjuist beeld van de financiële situatie van HSI biedt. Hierna wordt in § D.5 verder ingegaan op de vraag of Alvreshof op grond van artikel 7:17 BW aanspraak kan maken op een vergoeding in verband met de gestelde problemen met de
31. D.3.5.2 Vordering in verband met kosten Eurocast 4.
32. Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat de vordering van Alvreshof in verband met de kwestie Eurocast niet is gebaseerd op schending van één van de garanties, zodat deze thans onbesproken kan blijven. Ook op dit geschilpunt wordt hierna in § D.5 nader ingegaan in het licht van het beroep van Alvreshof op artikel 7:17 BW. D.3.5.3 Vordering in verband met kosten nieuwe leverancier 4.
33. Alvreshof stelt dat tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst is afgesproken dat de kosten van de wijziging van leverancier voor meethuizen voor rekening zouden komen van de verkopers doordat deze ten laste van de winst over 2007 zou worden gebracht. Verkopers hebben dit echter nagelaten en hierdoor heeft HSI dit na de overname alsnog moeten doen voor een bedrag van € 28.516,
34. De niet-nakoming van deze afspraak vormt volgens Alvreshof een inbreuk op artikel 4.5 (de jaarrekeninggarantie). Pronto Punch c.s. betwisten dit. 4.
35. De rechtbank laat in het midden of het niet nakomen van de door Alvreshof gestelde afspraak kan leiden tot een aanspraak onder de jaarrekeninggarantie, nu Alvreshof immers tevens - indien de gestelde afspraak is gemaakt - hiervan nakoming dan wel schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming kan vorderen. Hierop wordt hierna in § D.4.1 bij de beoordeling van de overige gestelde specifieke tekortkomingen nader ingegaan. D.3.6 Kleiner marktaandeel 4.
36. In overweging C van de koopovereenkomst staat dat het marktaandeel van HSI op de wereldwijde markt voor niveaumeters voor de zeegaande LPG gastankvaart 75% bedraagt. Alvreshof stelt dat het marktaandeel van HSI in 2007 geen 75% is maar 32,8% bedroeg en vordert op grond daarvan schadevergoeding. Kort gezegd voert zij daartoe aan dat volgens gegevens van Lloyds (preciezer: het Sea-web Lloyds Register of Ships online) er in de periode dat HSI actief was in totaal 743 LPG-schepen door alle werven wereldwijd zijn opgeleverd (voor zover deze schepen in 2007 nog voeren). Alvreshof heeft deze schepen afgezet tegen de interne klanten- en databestanden van HSI, waaruit volgt dat er 244 schepen werden bediend door HSI. Alvreshof leidt hieruit een marktaandeel van 32,8% af. Hierdoor stelt Alvreshof schade te lijden, die zij als volgt begroot: (i) gemiddeld worden er wereldwijd niveaumeters verkocht voor 32,6 LPG schepen, (ii) het verschil tussen 75% en 32,8% marktaandeel betekent dat HSI per jaar 13,8 schepen misloopt, (iii) de marge per schip is € 3.636,00, (iv) zodat HSI per jaar € 50.021,00 winst derft. Rekeninghoudend met een goodwillfactor van vijf, begroot Alvreshof haar schade op € 250.106,
37. Naast deze cijfermatige benadering stelt Alvreshof dat de marktpositie van een bedrijf met een marktaandeel van 75% veel sterker is dan een bedrijf met een marktaandeel van 32,8%. Zij betoogt dat HSI hierdoor minder makkelijk haar eigen prijsbeleid kan bepalen, dat er opdrachten worden misgelopen doordat opdrachtgevers eerder geneigd zullen zijn naar een marktleider te gaan en dat HSI vatbaarder is voor concurrentie dan Alvreshof mocht verwachten, omdat innovatie door derden eerder voelbaar is voor een partij met een beperkt marktaandeel dan voor een marktleider met 75% marktaandeel (barrier-to-entry). 4.
38. Pronto Punch c.s. betwisten de stellingen van Alvreshof. Zij voeren hiertoe aan dat het marktaandeel van HSI van 75% door partijen gezamenlijk is vastgesteld met behulp van ‘fairplay’, een computerprogramma waarmee wereldwijd het aantal tankers en rederijen in kaart gebracht kan worden. In totaal zijn er 699 tankers, waarvan er 508 zijn voorzien van een niveaumeter van HSI, aldus Pronto Punch c.s. In haar berekening heeft Alvreshof ten onrechte nagelaten de voormalige klanten van Enraf - bij welke leverancier [persoon 1] voor het ontstaan van HSI een productlijn heeft ontwikkeld en wiens marktpositie door HSI is overgenomen - mee te nemen als klanten van HSI. Voorts voeren Pronto Punch c.s. aan dat het marktaandeel als zodanig niets zegt; het gaat om de gerealiseerde en te realiseren omzet. Deze omzet was bekend en de omzet over 2008 is uitgekomen conform de prognose. Als er al schade is, dan bedraagt deze geen € 250.106,
39. 4.
40. Hierover wordt als volgt geoordeeld. Weliswaar is in de koopovereenkomst geen expliciete garantie opgenomen voor het marktaandeel, maar uit de combinatie van artikel 5.3 en overweging C blijkt dat de schade die Alvreshof lijdt indien het marktaandeel geen 75% is, verrekend dient te worden met de geldlening. De vraag is dus of het marktaandeel lager was dan 75% en, indien dit het geval is, welke schade Alvreshof hierdoor lijdt. 4.38.
41. Nu tussen partijen in geschil is welk marktaandeel HSI heeft op de wereldwijde markt voor niveaumeters voor de zeegaande LPG gastankvaart, zal Alvreshof het bewijs worden opgedragen van haar stelling dat het marktaandeel van HSI 32,8% bedroeg. Daarbij dienen schepen die in 2007 nog niet waren gebouwd buiten beschouwing blijven. LPG binnen¬vaartschepen blijven bij de berekening van het marktaandeel eveneens buiten beschouwing nu het gaat om het marktaandeel op de markt voor zeegaande LPG tankers. 4.38.
42. Indien bewezen wordt dat het marktaandeel lager is dan 75%, is de vervolg¬vraag welke schade Alvreshof heeft geleden. Alvreshof heeft haar schade op twee manieren benaderd. Allereerst heeft zij haar schade benaderd als een cijfermatige afgeleide van de omvang van de totale markt. De rechtbank volgt Alvreshof niet in deze benadering omdat de rechtbank als uitgangspunt neemt dat Alvreshof ten tijde van de koop van HSI wist of behoorde te weten hoeveel omzet en winst HSI realiseerde en dat Alvreshof wist of behoorde te weten hoeveel niveau¬meters voor LPG schepen HSI per jaar verkocht. Daarvan uitgaand is de teleur¬gestelde verwachting van Alvreshof dus niet dat HSI geen 24,45 niveaumeters per jaar ver¬kocht (75% van 32,6), maar dat 10,7 verkochte niveaumeters per jaar niet overeenkwam met 75% van de markt. Dit laat echter onverlet dat aannemelijk is - zoals Alvreshof eveneens heeft aangevoerd - dat Alvreshof schade kan lijden indien de marktpositie aanzienlijk minder sterk is dan verwacht had mogen worden, alleen al doordat een bedrijf met een marktaandeel van 75% in de regel inderdaad meer mogelijkheden heeft om haar eigen voorwaarden - waaronder de prijs - te bepalen dan een marktpartij met een substan¬tieel lager marktaandeel. Deze schade laat zich niet mak¬kelijk begroten en de rechtbank stelt vast dat Alvreshof daartoe ook geen poging heeft gedaan. Nadat vastgesteld is wat het marktaandeel van HSI is, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over deze schade nader uit te laten, waarbij zij con¬crete handvaten moeten geven voor een schadebegroting. Het voornemen van de rechtbank is om deze schadepost vervolgens aan de hand van de verstrekte informatie te begroten zonder de bijstand van een deskundige of verdere (uitvoerige) bewijs¬voering, omdat voorshands aan¬nemelijk is dat de kosten en tijd die gemoeid is met een des¬kundigenonderzoek of met andere vormen van bewijsvoering, niet in redelijke verhouding zal staan met de toegevoegde waarde daarvan. D.4 Andere gestelde specifieke tekortkomingen van Verkopers onder de koopovereenkomst D.4.1 De kosten van een nieuwe leverancier? 4.
43. Tussen partijen is in geschil of tijdens de onderhandelingen over de koopover¬een¬komst is afgesproken dat de kosten van de wijziging van leverancier voor meethuizen voor rekening zouden komen van de Verkopers. Nu Alvreshof zich op het bestaan van die afspraak beroept en Pronto Punch c.s. deze afspraak gemotiveerd betwist, zal zij tot het bewijs van deze afspraak worden toegelaten. 4.
44. Voorts is in geschil of dit heeft geleid tot kosten van € 28.516,52, zoals Alvreshof stelt en Pronto Punch c.s. betwisten. Echter, nadat Alvreshof bij conclusie van dupliek / repliek facturen in het geding had gebracht aangaande deze schadepost, is hierop door Pronto Punch c.s. niet meer gereageerd. Daarmee staat de omvang van deze schadepost vast. Indien Alvreshof slaagt in voornoemd bewijs, zal haar desbetreffende vordering toewijsbaar zijn en slaagt haar beroep op verrekening. D.4.2 Ondertekening van de akte van achterstelling 4.
45. Alvreshof stelt dat artikel 3.2.b van de koopovereenkomst verkopers verplicht tot ondertekening van een akte van achterstelling jegens Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: Fortis). Zij stelt dat Pronto Punch en Holta Haaland hebben geweigerd om een dergelijke akte van achterstelling te ondertekenen en betoogt dat Pronto Punch en Holta Haaland daarmee toerekenbaar tekortgeschoten zijn en schadeplichtig zijn. Haar schade betreft het verschil tussen de rente die zou hebben gegolden met een achterstelling en de rente die Fortis thans aan Alvreshof in rekening brengt, welk verschil zij heeft begroot op € 10.833,
46. 4.
47. Pronto Punch c.s. betwisten de stellingen van Alvreshof. Zij stellen dat Alvreshof eerst vlak voor de ondertekening van de koopovereenkomst heeft gevraagd om een achterstelling, dat Verkopers daarvoor niet veel voelden en dat afgesproken is om over de achterstelling en de voorwaarden daarvan nader te onderhandelen. Er was dus geen wilsovereenstemming tot achterstelling en die is er vervolgens ook niet gekomen. Alvreshof althans een van haar adviseurs heeft uiteindelijk aangegeven dat een achterstelling niet nodig was. 4.
48. De vordering van Alvreshof op dit punt zal worden afgewezen. Artikel 3.2.b van de koopovereenkomst bepaalt niet meer dan dat de vordering van verkopers uit hoofde van de geldlening wordt achtergesteld aan vorderingen van Fortis. Uit de tekst van de over¬eenkomst blijkt niet dat Verkopers zich hebben verplicht tot ondertekening van een een¬zijdig door Alvreshof en/of Fortis op te stellen akte van achterstelling en zeker niet een akte die naast een achterstelling in een eventueel faillissement van HSI ook een verbod tot ver¬vroegde aflossing zou bevatten (zoals in de onder 2.12 bedoelde akte). Bekeken naar de tekst van artikel 3.2 van de koopovereenkomst ligt een verplichting tot het accepteren van een (ongeclausuleerd) ver¬bod op aflossing niet voor de hand. Artikel 3.2 bevat immers niet alleen een achterstelling, maar ook een mechanisme voor de vervroegde opeis¬baarheid van de geldlening in geval van een surplus van de cashflow ten opzichte van de begroting. De door Alvreshof en/of Fortis opgestelde akte zou dus afbreuk doen aan de rechten die Verkopers onder artikel 3.2 al hadden. Het betoog van Alvreshof dat Verkopers hadden ingestemd met de achterstelling en dat daaruit voortvloeit dat zij hadden ingestemd met het laten vervallen van de surplusregeling, doet aan het voorgaande niet af. De surplusregeling, die voorziet in aflossingen onder nauw omschreven voorwaarden, is immers niet onverenigbaar met enige vorm van achterstelling. Het bij gelegenheid van het pleidooi door Alvreshof gehouden betoog dat op het laatste moment afgesproken was dat de vervroegde aflossing niet in de overeenkomst zou worden opgenomen of daarvan later is afgezien en dat er e-mails zijn waaruit dit blijkt, slaagt niet. Dergelijke e-mails zijn niet overgelegd en het had op de weg van Alvreshof gelegen om dit punt tijdig in een eerder processtuk aan de orde te stellen. Het betoog van Alvreshof dat er een eerder concept standaard akte van achterstelling zou zijn toegezonden - waarvan zij overigens niet aangeeft wanneer dit was, noch is het concept overgelegd - en dat Verkopers als enige opmerking hadden dat de datum anders moest zijn, leidt evenmin tot het oordeel dat Verkopers zich alsnog hebben verplicht tot ondertekening van een akte waarbij afbreuk werd gedaan aan het principe dat surplus cash aangewend zou worden voor aflos¬sing van de geldlening. De slotsom is dat Verkopers niet gehouden waren om de in februari 2010 toegezonden akte te ondertekenen. De stelling van Pronto Punch c.s. dat er geen overeenstemming was over een achterstelling (en dat zij om die redenen de akte niet hoefden te ondertekenen), behoeft verder geen beoordeling. D.5 Beroep op artikel 7:17 BW 4.
49. Vooropgesteld wordt dat het beroep van Alvreshof op artikel 7:17 BW alleen behandeling behoeft voor zover het betrekking heeft op de gestelde problemen met de 807, inclusief Eurocast. Voor de overige klachten van Alvreshof geldt immers dat hiervoor in § D.3 en D.4 ofwel is geoordeeld dat deze - al dan niet na bewijsvoering - leiden tot aansprakelijk¬heid op grond van de garanties of op grond van specifiek gemaakte afspraken, ofwel dat deze klachten ongegrond of onvoldoen¬de onderbouwd zijn. 4.
50. Inhoudelijk wordt het volgende vooropgesteld. Op grond van artikel 7:17 en 7:47 BW dienen de door de Verkopers aan Alvreshof geleverde aandelen in HSI aan de overeenkomst te beantwoorden. Daarvan is geen sprake indien de aandelen of de onderneming die door HSI en haar dochtervennootschap HSH wordt gedreven niet voldoet aan de verwachtingen die Alvreshof mocht hebben. Het betoog van Pronto Punch c.s. dat artikel 7:17 BW slechts ziet op de aandelen en niet op de onderliggende onder¬neming, miskent de realiteit dat het bij de koop van aandelen in een vennoot¬schap die een onderneming drijft om die onderneming gaat. De aandelen zijn slechts een middel en geen doel. Wel past hierbij de kanttekening dat in een geval als het onderhavige - dat zich kenmerkt doordat gelijkwaardig te achten partijen een commerciële transactie sluiten die is neergelegd in een schriftelijke koopovereenkomst met daarin een set garanties - niet te snel aangenomen mag worden dat de onderneming los van een inbreuk op die garanties niet voldoet aan de verwachtingen die de koper mocht hebben. Met de in de overeenkomst opgenomen garanties wordt een eerste, maar ook een belangrijke invulling gegeven aan hetgeen de koper mag verwachten. Daarnaast kunnen er andere rechtens te honoreren verwachtingen zijn, maar het moet dan wel gaan om kwes¬ties die de waarde van de onderneming - veelal afgeleid van het eigen vermogen en de mogelijkheid om winsten te genereren in de toekomst - substantieel beïnvloeden of waarover de koper anderszins op mocht vertrouwen, bijvoorbeeld op basis van voldoende concrete mededelingen die de verkoper heeft gedaan. Daarbij geldt in het algemeen dat een koper niet snel zal kunnen terugvallen op artikel 7:17 BW indien het gaat om vorderingen die tegen de garanties aanliggen, maar die daar niet onder vallen als gevolg van de contractueel overeengekomen beperkingen van die garanties. 4.
51. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat het beroep van Alvreshof op artikel 7:17 BW niet slaagt. Alleen al uit het feit dat de volgens Alvreshof benodigde wijzigingen voor de 807 en bijbehorende tekeningen voor een bedrag van € 60.000,00 - op een overnamesom van € 2.250.000,00 - konden worden doorgevoerd, blijkt dat die problemen niet van dien aard zijn dat de onderneming van HSI als geheel genomen niet voldoet aan de verwachtingen die Alvreshof mocht hebben. Dat de due diligence informatie een manual van de 807 bevatte en daarin een meetbereik van 39 meter was vermeld, maakt het voorgaande niet anders. Alvreshof was geen koper van een 807, maar kocht een onderneming. Het voorgaande wordt niet anders indien met Alvreshof ervan uitgegaan wordt dat de fouten in de productietekeningen tevens hebben geleid tot een bestelling bij Eurocast van meet¬trom¬mels die thans onbruikbaar zijn. Daarvoor is de omvang van dat geschil - € 20.563,50 - eenvoudigweg te gering. D.6 Aanpassing van de koopovereenkomst in verband met dwaling? 4.
52. In de kern genomen betoogt Alvreshof dat zij heeft gedwaald over de winstgevendheid van HSI in de jaren 2003-2006 en dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de koopovereen¬komst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Zij vordert dat het door haar geleden nadeel - de te hoge koopprijs - door middel van een koopprijsaanpassing wordt opgeheven. 4.
53. Deze vordering wordt afgewezen. Behoudens (mogelijk) ten aanzien van het marktaandeel is er naar het oordeel van de rechtbank te zeer sprake van een stapeling van relatief beperkte problemen die Alvreshof door middel van de multiplier tot een substantieel bedrag maakt. Als koper van een lopende onderneming diende Alvreshof rekening te houden met de mogelijkheid dat dergelijke beperkte problemen zich konden voordoen en het geheel van die problemen maakt niet dat de onderneming als geheel wezenlijk afwijkt van hetgeen Alvreshof mocht verwachten. 4.
54. Wat betreft het marktaandeel wordt nog als volgt overwogen. Indien het marktaandeel inderdaad geen 75% maar 32,8% was, dan is dat wel een potentieel relevant gegeven. Echter, de koopovereenkomst voorziet in een mechanisme om de schade die Alvreshof lijdt door te laag marktaandeel te compenseren, zodat de rechtbank geen rol weg gelegd ziet voor een aanpassing op basis van artikel 6:230 lid 2 BW. E Slotsom 4.
55. Resumerend komt de rechtbank tot de volgende afrekening tussen partijen: hoofdsom