ECLI:NL:RBROT:2011:BU4853

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 353603 / HA ZA 10-1449 Vonnis in incident van 9 november 2011 in de zaak van 1. [eiser 1], 2. [eiseres 2], beiden wonende te Rotterdam, eisers in de hoofdzaak, verweerders in het incident, advocaat mr. J. van Weerden, tegen 1. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A., gevestigd te Rotterdam, 2. de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, advocaat mr. J. van Baaren.

Partijen zullen hierna [eisers]. en de bank genoemd worden.

1.De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

-de dagvaarding d.d. 16 april 2010 met producties;

-de incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkheid respectievelijk tot verwijzing van de zaak;

-de conclusie van antwoord in het incident.

1.2 Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.Het geschil in het incident 2.1 De bank vordert – kort gezegd – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair [eisers]. (geheel of gedeeltelijk) niet-ontvankelijk verklaart in zijn vordering in de hoofdzaak, subsidiair de onderhavige zaak verwijst naar de sector kanton van deze rechtbank, en meer subsidiair de onderhavige zaak aanhoudt, met veroordeling van [eisers]. in de kosten van het geding.

2.2 [eisers]. heeft de vorderingen in het incident betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de bank in de kosten van het incident.

2.3 Op de stellingen van partijen wordt in het navolgende ingegaan.

3.De beoordeling in het incident 3.1 De bank baseert haar primaire vordering op het standpunt dat [eisers]. handelt in strijd met de goede procesorde en met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en voorts dat hij misbruik van (proces)recht maakt door bij de rechtbank opnieuw vorderingen in te stellen die identiek zijn aan zijn vordering die in hoger beroep aanhangig is bij het gerechtshof. Bovendien heeft [eisers]. geen voldoende belang bij zijn huidige vordering, nu het hem kennelijk alleen te doen is om de opzegging door de bank van de hypotheekrelatie alsnog in twee instanties ter discussie te kunnen stellen.

3.2 Bij de beoordeling van de vordering van de bank moet het volgende worden voorop gesteld.

-Bij vonnis van deze rechtbank van 16 september 2009 in de zaak met zaak- en rolnummer 314507 / HA ZA 08-2171 heeft de rechtbank afwijzend beslist op de vordering van [eisers]. dat, kort gezegd, voor recht wordt verklaard dat de ontbinding door de bank van de tussen partijen gesloten overeenkomsten (tot geldlening en tot verlening van hypotheek) niet wordt gerechtvaardigd door de geconstateerde tekortkoming. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat juist is het verweer van de bank dat die overeenkomsten niet zijn ontbonden maar zijn opgezegd.

-Van dit vonnis is [eisers]. in hoger beroep gekomen. Die procedure loopt nog. In appel heeft [eisers]. zijn eis gewijzigd. Thans vordert hij een verklaring voor recht dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld door de tussen partijen gesloten overeenkomst op te zeggen. Ook vordert [eisers]. een veroordeling van de bank tot schadevergoeding op te maken bij staat.

-In de onderhavige procedure vordert [eisers]. in de hoofdzaak onder meer (onder 1 van het petitum) veroordeling van de bank tot betaling aan [eisers]. van € 108.625,61. Blijkens de dagvaarding ligt aan deze vordering ten grondslag het standpunt dat de opzegging door de bank van de hiervoor bedoelde overeenkomsten berust op gronden die deze opzegging niet kunnen dragen (sub 13), dat de bank ten onrechte niet heeft gekozen voor een minder drastische maatregel dan opzegging (sub 15) en dat de bank aldus is tekort geschoten in de nakoming van die overeenkomsten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld (sub 16). Het gevorderde bedrag betreft de schade die [eisers]. meent te hebben geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van de bank.

-Niet ter discussie staat dat [eisers]. de onderhavige procedure is begonnen nadat hij het hiervoor bedoelde appel had ingesteld.

3.3 Hoewel het, anders dan de bank meent (conclusie van eis onder 23), niet zo is dat de vordering in appel en de in deze procedure onder 1 ingestelde vordering identiek zijn, is gelet op het hiervoor overwogene wel duidelijk dat beide vorderingen op dezelfde feiten en op dezelfde juridische grondslag gebaseerd zijn. Het gaat in beide gevallen immers om de (gestelde) onrechtmatigheid van de opzegging en de daaruit voortvloeiende schadeplichtigheid van de bank. In zekere zin zou de vordering in de onderhavige zaak kunnen worden beschouwd als de schadestaatprocedure die zou moeten volgen op een voor [eisers]. gunstige afloop van de appelprocedure.

3.4 Met de bank is de rechtbank van oordeel dat [eisers]. op deze wijze misbruik maakt van procesrecht. De handelwijze van [eisers]. leidt er immers toe dat voor deze rechtbank gestreden moet worden over de vraag of de bank onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhavige overeenkomsten op te zeggen en of zij ter zake schadeplichtig is, terwijl over diezelfde vragen ook al bij het hof wordt geprocedeerd. Onder omstandigheden is wellicht denkbaar dat, mede gelet op het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op toegang tot de rechter, een handelwijze als hier aan de orde niettemin gerechtvaardigd zou kunnen zijn, maar van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. [eisers]. had er ook voor kunnen kiezen zijn eis in hoger beroep niet te wijzigen of juist zijn eis reeds in eerste aanleg te wijzigen (welke mogelijkheid blijkens het vonnis in eerste aanleg in die procedure uitdrukkelijk aan de orde is geweest, maar waarvan [eisers]. geen gebruik heeft gemaakt). Wat hier ook van zij, de keuze om de onrechtmatigheid en de schadeplichtigheid voorwerp van geschil te maken in de procedure bij het hof, maakt dat het [eisers]. niet vrij staat diezelfde geschilpunten thans ook aan de rechtbank voor te leggen. Dat deze geschilpunten dus slechts in één feitelijke instantie zullen worden beoordeeld, is een gevolg van die keuze, die voor rekening van [eisers]. komt.

3.5 Het voorgaande geldt slechts voor de vordering van [eisers]. onder 1 van het petitum van de dagvaarding. Onder 2 tot en met 4 van het petitum vordert [eisers]., kort gezegd,

-veroordeling van de bank om schriftelijk aan [eisers]. mee te delen dat haar vordering ten hoogste € 7.349,47 bedraagt (zulks in verband met een ten behoeve van de bank gevestigd pandrecht, vergelijk artikel 3:241 BW);

-de bank te veroordelen zich uit het pand te voldoen en het meerdere aan [eisers]. uit te betalen (artikel 3:255 BW);

-veroordeling van de bank een dwangsom te betalen als zij zich niet aan de zojuist vermelde veroordelingen houdt.

Niet ter discussie staat deze vorderingen noch het daaraan ten grondslag liggende pandrecht voorwerp van geschil waren in de eerdere procedure bij de rechtbank en ook niet betrokken zijn in de procedure bij het hof.

3.6 Bij incidentele conclusie van eis (onder 27) heeft de bank echter betoogd dat [eisers]. deze vordering door middel van een wijziging van eis ook in de procedure bij het hof had kunnen betrekken. In dat verband heeft zij (onder 28-32) uitvoerig betoogd dat [eisers]. de bevoegdheid had zijn eis in hoger beroep in deze zin te vermeerderen. Dat betoog is naar het oordeel van de rechtbank echter niet relevant. Waar het om gaat, is de vraag of, gegeven het feit dat [eisers]. de hier bedoelde vorderingen niet door middel van een eisvermeerdering heeft betrokken in de appelprocedure, de consequentie daarvan zou moeten zijn dat hij misbruik van procesrecht maakt door die vorderingen thans bij de rechtbank in te stellen.

Het antwoord luidt ontkennend. Een eiser is, ook in hoger beroep, in beginsel bevoegd zijn eis te vermeerderen (artikel 130 Rv). Een bevoegdheid is uiteraard niet hetzelfde als een verplichting. Dat [eisers]. (wellicht) bevoegd was de hier bedoelde vorderingen door middel van eisvermeerdering ook aan het hof voor te leggen, impliceert dus niet dat hij daartoe, op straffe van niet-ontvankelijkheid in een nieuwe procedure in eerste aanleg, ook gehouden was. Dat zou misschien anders kunnen zijn als de in de nieuwe procedure geformuleerde eis zozeer samenhangt met de vordering die in hoger beroep aanhangig is dat de eiser in redelijkheid niet tot het instellen van een nieuwe vordering had kunnen komen.

Dat is in dit geval echter niet gesteld of gebleken. De rechtbank wijst er nadrukkelijk op dat het hier, anders dan in de door de bank aangehaalde commentaren en jurisprudentie, niet gaat om nieuwe argumenten voor eenzelfde (of nauw verwante) vordering, maar om een wezenlijk andere vordering.

3.7 De bank heeft nog betoogd dat [eisers]. sowieso geen belang heeft bij de onder 2 tot en met 4 van het petitum geformuleerde vorderingen, omdat de vordering van de bank en een derde beslaglegger de waarde van het pand overstijgen. Dit betoog vergt een inhoudelijke beoordeling van de zaak, die niet past binnen het kader van een incidentele vordering als hier aan de orde. De rechtbank passeert dit betoog dan ook.

3.8 Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat [eisers]. niet-ontvankelijk is in zijn vordering in de hoofdzaak onder 1. [eisers]. is echter (voorshands) ontvankelijk in zijn vorderingen in de hoofdzaak onder 2 tot en met 4. Dat betekent dus dat de procedure in de hoofdzaak zal moeten worden voortgezet. Dit staat er echter niet aan in de weg dat [eisers]. reeds nu niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn vordering onder 1. Aldus wordt immers voorkomen dat de bank onnodig kosten moet maken door over dat deel van de vordering ook bij de rechtbank voort te procederen. In zoverre brengt de zaak mee dat (in de woorden van artikel 209 Rv) eerst en vooraf op de incidentele vordering wordt beslist.

3.9 Subsidiair betoogt de bank dat de zaak behoort te worden verwezen naar de kantonrechter, nu (een deel van) de onderhavige vordering gebaseerd is op artikel 3:255 BW en de bevoegdheid van de kantonrechter ten aanzien van een dergelijke vordering voortvloeit uit artikel 3:246 lid 4 BW jo. 93 lid 4 Rv.

3.10 Het betoog van de bank faalt. Artikel 3:246 lid 4 bepaalt niet anders dan dat de pandgever de in dat artikel bedoelde bevoegdheden (kort gezegd: nakoming eisen van de verpande vordering en betalingen in ontvangst nemen) na mededeling van de verpanding aan de schuldenaar slechts kan uitoefenen met toestemming van de pandhouder of met machtiging van de kantonrechter. Daaruit vloeit niet voort dat de kantonrechter bevoegd is kennis te nemen van vorderingen gebaseerd op artikel 3:255 BW, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat de bank bedoelt dat [eisers]. voor het instellen van die vordering machtiging van de kantonrechter nodig heeft. De subsidiaire vordering zal dus worden afgewezen.

3.11 Meer subsidiair vordert de bank dat de zaak zal worden aangehouden totdat door het hof in hoger beroep is beslist. Aldus worden in de visie van de bank tegenstrijdige uitspraken voorkomen. Ook deze meer subsidiaire vordering zal niet worden toegewezen. Met de hierboven gegeven beslissing dat [eisers]. niet-ontvankelijk is in zijn vordering als genoemd onder 1 van het petitum, is het gevaar van tegenstrijdige beslissingen geweken en is dus ook niet gebleken van een rechtens te respecteren belang van de bank bij aanhouding van de onderhavige procedure. De vorderingen waarover thans wordt doorgeprocedeerd spelen in de procedure bij het hof immers geen rol.

3.12 Nu beide partijen deels in het gelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd.

3.13 In de hoofdzaak zal de zaak worden verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord. Anders dan [eisers]. meent, bestaat geen grond voor het oordeel dat de incidentele conclusie van eis als conclusie van antwoord in de hoofdzaak moet worden beschouwd.

4.De beslissing De rechtbank, in het incident wijst de vordering toe in zoverre dat [eisers]. niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn vordering als vermeld onder 1 van het petitum van de inleidende dagvaarding van 16 april 2010; verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten aldus dat iedere partijen de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af; in de hoofdzaak verwijst de zaak naar de rol van woensdag 21 december 2011 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.( 1980/1729

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.