ECLI:NL:RBROT:2011:BU9629

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaaknummer / rolnummer: 306674 / HA ZA 08-1149 Vonnis van 14 december 2011 in de zaak van 1. [eiser sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiseres sub 2], gevestigd te Hengelo, eisers, advocaat mr. F. van Schaik, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, als rechtsopvolgster onder algemene titel van de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gedaagde, advocaat mr. A.J. Haasjes. Partijen worden hierna aangeduid als “[eisers]” respectievelijk “de Bank”. Eisers zullen afzonderlijk “[eiser sub 1]” en “[eiseres sub 2]” worden genoemd. 1. De procedure Verwezen wordt naar het tussenvonnis d.d. 3 augustus 2011. Nadien heeft de rechtbank kennisgenomen van de volgende processtukken: - akte houdende producties van [eisers], - proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 4 november 2011. 2. De verdere beoordeling 2.1. In het tussenvonnis d.d. 21 juli 2010 heeft de rechtbank aan [eisers] een tweetal bewijsopdrachten verstrekt: a. [eisers] moet bewijs leveren dat zijn totale inkomens- en vermogenssituatie geen zeer offensieve belegggingsstrategie toeliet, gegeven zijn wens om (aanvullend) inkomen en aanvullend pensioen te genereren, b. [eisers] moet bewijs leveren dat de inkomens- en vermogenssituatie van [eisers] in de periode 1993-2002 dusdanig was dat, gegeven de (aanvullende) inkomens- en pensioenwens van [eiser sub 1], het via de Bank belegde vermogen voor maximaal 45% in aandelen en daarvan maximaal 33,33% in de ICT-sector had mogen worden belegd. 2.2. [eisers] hebben te kennen gegeven dit bewijs te hebben geleverd door de in het geding gebrachte stukken. De Bank is van mening dat [eiser sub 1] niet in dit bewijs is geslaagd en heeft medegedeeld geen tegenbewijs te willen leveren. 2.3. [eisers] stelt voorop dat door de rechtbank in 2.3. van het tussenvonnis d.d. 21 juli 2010 is vastgesteld dat in de brief van de Bank d.d. 24 november 1994 is vermeld dat zij aanvullend inkomen wenst te gaan genieten uit de beleggingen. Ten van de eerste bewijsopdracht stelt de rechtbank vast dat [eisers] als productie 71 bij conclusie na tussenvonnis een opstelling van zijn vermogen in het geding heeft gebracht over de periode 1993 -2002. Daaruit blijkt 1 januari van elk jaar de volgende stand van het vermogen: 1993 NLG 1.503.807 1994 NLG 1.570.844 1995 NLG 1.344.263 1996 NLG 1.405.241 1997 NLG 1.253.676 1998 NLG 1.538.224 1999 NLG 1.009.416 2000 NLG 1.516.668 2001 NLG 831.541 2002 NLG 446.289 negatief 2.4. Verder legt [eiser sub 1] over zijn belastingaangiftes over de periode 1993 tot en met 2001 alsmede een geldleningsovereenkomst d.d. 23 juni 1994, levensverzekeringspolis en bewijs van uitkering, huurnota, certificaten spaarbeleg, stuk over afkoop spaarbeleg, taxatierapport betreffende een onroerende zaak, AEX Plus Certificaat en brief over pensioenuitkering Philips. 2.5. Van belang is dat [eiser sub 1] per 1 april 2003 gerechtigd is tot een pensioenuitkering van het Philips Pensioenfonds van € 808,00 per maand en gerechtigd is tot een AOW-uitkering. Andere inkomensbronnen, behalve destijds zijn vermogen, zijn er niet. 2.6. De rechtbank stelt vast dat deze vermogens- en inkomensgegevens door de Bank niet dan wel onvoldoende worden betwist en dat er geen tegenbewijs wordt geleverd. Aldus zal de rechtbank van deze gegevens uitgaan. 2.7. Vervolgens dient te worden beoordeeld of deze inkomens- en vermogenssituatie geen zeer offensieve beleggingsstrategie toeliet, gegeven zijn wens om (aanvullend) inkomen en aanvullend pensioen te genereren. 2.8. Met [eisers] is de rechtbank van oordeel dat het vermogen reeds vanaf 1993 geen zeer offensieve beleggingsstrategie toeliet, in aanmerking genomen de wens van [eiser sub 1] om aanvullend inkomen en pensioen uit de beleggingen te genieten. Bovendien blijkt uit het verloop van het vermogen door de jaren heen dat er enkel in 1994 en 2000 een relevant voordeel wordt genoten ten opzichte van het aanvangsvermogen. Indien per jaar wordt gekeken is duidelijk dat er onvoldoende ruimte is om uit het beleggingsrendement een (aanvullend) inkomen te genieten, zulks nog daargelaten de door de Bank door de jaren heen in rekening gebrachte en door [eisers] betaalde transactiekosten van NLG 500.000,00 tot NLG 600.000,00. 2.9. Dit betekent dat de rechtbank van oordeel is dat [eisers] is geslaagd in de eerste bewijsopdracht. 2.10. Anders dan de Bank in haar antwoordakte na tussenvonnis onder 15 stelt is het niet zo dat de rechtbank uitgaat van de stellingen van [eisers] aangaande zijn risicoprofiel. De rechtbank heeft in het tussenvonnis d.d. 21 juli 2010 qua aansprakelijkheid ervoor gekozen dat indien [eisers] slaagt in haar bewijsopdracht er in elk geval enige schade is. Het risicoprofiel “zeer offensief” is dan immers in elk geval fout. Vandaar ook dat de rechtbank in 4.9 (onderaan bladzijde 7) heeft overwogen dat de omvang van de schade mede afhangt van het daadwerkelijke profiel van [eisers] Dit komt in de schadestaatprocedure aan de orde; vandaar de overwegingen in 4.10 van het vonnis, met name het woord “tevens” (dus naast de vaststelling van het daadwerkelijke profiel). De rechtbank zal aan de beschouwingen van de Bank over het risicoprofiel in dit vonnis, waarin wordt geoordeeld over de aansprakelijkheid, geen overwegingen wijden. 2.11. Ten aanzien van de tweede bewijsopdracht geldt het volgende. De Bank verwijst naar het [arrest] (HR 10 september 2010, LJN: BM8913). Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen algemene ervaringsregel door de rechter kan worden aangenomen ertoe strekkende dat een bepaalde samenstelling van een beleggingsportefeuille al dan niet spoort met de beleggingsdoelstelling. De rechter dient aan de hand van “tal van factoren” te beoordelen of hiervan sprake is. De Bank vindt dat [eisers] niet aan haar stelplicht ten aanzien van deze factoren heeft voldaan. 2.12. De rechtbank is van oordeel dat de tweede bewijsopdracht, gelet op voormeld arrest, meer past in het kader van de beantwoording welk beleggingsprofiel daadwerkelijk van toepassing had moeten zijn. Nu [eisers] is geslaagd in de eerste bewijsopdracht staat immers al vast dat geen sprake mocht zijn van een zeer offensieve beleggingsstrategie. Voor de beoordeling hiervan is in het kader van de vaststelling van de aansprakelijkheid van de Bank niet van belang welk profiel dan wèl van toepassing is. Dit betekent dat in de schadestaatprocedure, zoals hiervoor sub 2.10 wordt overwogen, aan de orde zal komen welk profiel van toepassing behoort te zijn en of in dat profiel past de verhouding maximaal 45% in aandelen en 33,33% daarvan in de ICT-sector. Dit betekent dat de rechtbank oordeelt dat, in het kader van de vaststelling van de aansprakelijkheid, [eisers] geen zelfstandig processueel belang meer hebben bij de gevorderde verklaring voor recht. Deze wordt dan ook afgewezen, zodat de rechtbank terugkomt op haar eerdere bewijsbeslissing. 2.13. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 21 juli 2010 onder 4.9 (tweede alinea laatste gedeelte) overwogen dat als [eisers] in het bewijs slaagt (hetgeen dus het geval

1. is)vast staat dat de Bank aansprakelijk is voor het niet op enig moment waarschuwen van [eisers] voor de door hem zelf gevoerde beleggingsstrategie. Daaraan koppelt de rechtbank de gevolgtrekking dat er tenminste enige schade is geleden door [eisers] waarbij geldt dat het verweer van de Bank dat [eisers] zich van een dergelijke waarschuwing niets zou hebben aangetrokken geen doel treft omdat dit achteraf (kort gezegd) toch niet meer is vast te stellen. Dit komt voor risico van de Bank. 2.14. De Bank wijst erop dat vervolgens de rechtbank de omkeringsregel toepast waar zij overweegt dat de Bank “immers (
2. is)tekortgeschoten in een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt te voorkomen dat een belegger zich lichtvaardig en/of met ontoereikend inzicht in een veel te offensief beleggingsavontuur stort, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [eisers] – zoals hij zelf ook stelt – zijn koers zou hebben verlegd, indien de Bank hem uitdrukkelijk had gewezen op de mismatch met zijn beleggingsprofiel en op de gevaren daarvan.” 2.15. Volgens de Bank staat het arrest [arrest 2] (HR 24 december 2010, LJN BO1799) hieraan in de weg. De Hoge Raad heeft in dit arrest volgens de Bank namelijk beslist dat het bewijsrisico van het condicio sine qua non verband tussen de normschending en de schade op [eisers] rust. [eisers] heeft dit niet aangetoond. 2.16. De Hoge Raad heeft overwogen dat voor toepassing van de omkeringsregeling uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt. De strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Blijkens dat arrest had het Hof (feitelijk) vastgesteld dat de kans dat [persoon 1] zich bij een uitdrukkelijke aanbeveling van Fortis zou hebben neergelegd, niet bijzonder groot is te noemen. De terughoudendheid die de rechter in acht heeft te nemen, volgens de Hoge Raad, brengt in een zodanig geval met zich mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de client rustende bewijsrisico omtrent het csqn-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de client te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de regel van het arrest Nefalit/Karamus. Het Hof had in die zaak miskend dat voor de in artikel 6:98 BW bedoelde toerekening noodzakelijk is dat het csqn-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [persoon 1] geleden schade. 2.17. De Bank onderkent niet dat dit arrest ziet op de kwestie van de schadetoerekening en niet op de kwestie van de vaststelling van de aansprakelijkheid. Het tussenvonnis van 21 juli 2010 ziet op de vaststelling van de aansprakelijkheid; is de Bank jegens [eisers] toerekenbaar tekort geschoten? Daarbij heeft de rechtbank een redenering gebruikt (“Wat …. als…”) die erop neerkomt dat door voldoening aan de bewijsopdracht in elk geval aansprakelijkheid kan worden aangenomen omdat een zeer offensieve beleggingsstrategie niet past bij de wens aanvullend inkomen uit de beleggingsopbrengsten te kunnen genereren. 2.18. Vandaar ook dat de rechtbank onder 4.10 (net als overigens in de casus die heeft geleid tot het arrest [arrest 2]) overweegt dat in het kader van de begroting van de schade “tevens zal moeten worden vastgesteld wanneer de Bank precies had moeten waarschuwen”. Stelplicht en bewijsaandraagplicht liggen aan de zijde van [eisers] tenzij de rechter in de schadestaatprocedure van oordeel is dat in deze zaak sprake is van een uitzonderlijk geval, zoals bedoeld in het arrest [arrest 2]. 2.19. Voormelde overwegingen houden in dat de rechtbank geen aanleiding ziet, zoals door de Bank verzocht, om terug te komen op eerdere beslissingen in de zin van het arrest van de Hoge Raad d.d. 26 november 2010 (LJN: BN8521). 2.20. Het in het tussenvonnis van 21 juli 2010 (met name onder 4.13) en het hiervoor overwogene houden in dat de rechtbank de hiernavolgende beslissingen dient uit te spreken. 2.21. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient Fortis te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 3. De beslissing De rechtbank veroordeelt de Bank tot vergoeding van 50% van de door [eisers] door toedoen dan wel nalaten van Fortis geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen ingevolge de wet, veroordeelt de Bank in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eisers] begroot op € 339,44 aan verschotten en op € 10.320,00 aan salaris gemachtigde, veroordeelt de Bank tot vergoeding van de schade van [eisers] nader op te maken bij staat en te vereffenen ingevolge de wet, verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011. 1354/2066?