vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 355167 / HA ZA 10-1669 Vonnis van 11 januari 2012 in de zaak van [curator eiser] in zijn hoedanigheid van curator van de in Waddinxveen gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser], woonplaats gekozen hebbende te Waddinxveen, eiser, advocaat mr. W. van Leuveren MA, tegen de maatschap naar burgerlijk recht [gedaagde], gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. F.M.W. van Tol. Partijen worden hierna aangeduid als: de Curator en K & P. [eiser] wordt hierna aanged[eiser]] De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 17 mei 2010, met producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - de conclusie van repliek, tevens akte houdende wijziging van eis, met producties; - de conclusie van dupliek; - het pleidooi d.d. 10 oktober 2011 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota's; - het proces-verbaal van de tegelijk met het pleidooi gehouden comparitie. Ten slotte is vonnis bepaald. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: [eiser] is een 100% dochtervennootschap van [X] (hierna: Beheer). Beheer is op haar beurt een 100% dochtervennootschap van KSE Groep B.V. (hierna: KSE). De meerderheid van de aandelen in KSE[Z] (hierna: [Y] en [Z]), de overige 14,2% wordt gehouden door een derde aandeelhouder. KSE is bestuurder van [eiser] en van Beheer. [Y] en [Z] zijn bestuurders van KSE. KSE en haar directe en indirecte dochtervennootschappen - waaronder [eiser] en Beheer - (hierna gezamenlijk: de KSE groep) werden gefinancierd door ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO). Hiertoe zijn diverse zekerheidsrechten gevestigd. In 2002 heeft ABN AMRO de KSE groep ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer. K & P biedt bedrijven ondersteuning, onder meer bij financiële problemen. Via ABN AMRO is [Y] begin 2009 in contact gekomen met K & P. [Y] en K & P hebben op 19 januari 2009 en 10 februari 2009 besprekingen gevoerd over ondersteuning door K & P. Bij brief van 19 februari 2009 heeft K & P aan KSE, t.a.v. [Y], bevestigd dat zij van KSE opdracht had ontvangen tot het uitvoeren van een adviestraject (hierna: de overeenkomst). In deze brief is onder meer het volgende vermeld: "Korte situatieschets [...] Tot de KSE Groep behoren o.a. - [...] - [[eiser]]; ontwikkeling en fabricage van machines voor de verwerking van droge producten Via onder andere deze dochtermaatschappijen (en KSE Protech) worden de projecten uitgevoerd en de door KSE Groep gevoerde producten zoals Promas en OA besturingssystemen geïmplementeerd. Door het besturingssysteem van ObjectAutomation Corporation (OA) te gebruiken en door te ontwikkelen, [...] is het voor KSE mogelijk geworden software te implementeren zonder afhankelijk te zijn van de leverancier van de hardware. Uitgangspunt is dat u met collega [A] (vennoot K & P) de mogelijkheden van verkoop van de software aan een derde gaat onderzoeken. In het verleden is de cashflow afkomstig van (met name) [[eiser]] ingezet ten gunste van investeringen in de verdere ontwikkeling van OA. [...] de orders liepen in die periode sterk terug. [...] Een en ander heeft ertoe geleid dat er in Waddinxveen een hoog personeelsverloop is en de orderportefeuille dreigt op te drogen. Het plan is nu om omzet uit Bladel in Waddinxveen onder te brengen. [...] Opdrachtinterpretatie U heeft besloten een analyse van de (bedrijfseconomische) situatie van uw onderneming te laten maken. Daarbij wenst u advies en ondersteuning van een onafhankelijke derde die met u de mogelijkheden tot verbetering van de rentabiliteit en tot optimalisering van de besluitvorming op korte en langere termijn in kaart brengt. [...] Het uiteindelijke doel is een winstgevend bedrijf, waarin organisatie, aansturing en financiering op een juiste manier zijn gestructureerd. Bij een dergelijk traject zullen onder meer de volgende punten aan de orde komen: * Analyse van de huidige situatie van de onderneming met betrekking tot: - exploitatie en liquiditeitspositie; - bedrijfseconomische situatie en balans; - financiering; - management en organisatie; - financiële verhouding en situatie met gelieerde vennootschappen * Welke maatregelen concreet genomen dienen te worden om de situatie structureel te verbeteren; * Het effect van de te nemen maatregelen en plannen op de exploitatiebegroting en de liquiditeitspositie (op korte en langere termijn) van het bedrijf en de daarbij behorende financiering (kapitaalbehoefte en financieringsstructuur). Uitvoering van de opdracht Het adviestraject zal worden uitgevoerd door de heer [B], vennoot bij [K & P] en de heer [C] (consultant). [...] Declaratie Onze declaratie zal gebaseerd zijn op de daadwerkelijk door ons bestede uren. Het tarief voor onze werkzaamheden bedraagt € 266,- per uur voor ondergetekende en € 166,- voor de heer [C] (excl. kantoorkosten 3% en BTW, incl. binnenlandse reis- en verblijfkosten). De kosten van het onderzoek (tot en met rapportage) zullen, onverwachte zaken voorbehouden, circa € 30.000,- à € 35.000,- bedragen (excl. werkzaamheden van dhr. [A] ten behoeve van OA). Het laatstgenoemde bedrag zullen wij niet zonder voorafgaand overleg overschrijden [...] Bij aanvang van de werkzaamheden zal als eerste voorschot een bedrag van € 10.000,- in rekening gebracht worden. [...] Op alle door onze maatschap uitgevoerde opdrachten zijn de algemene voorwaarden van [K & P] van toepassing." Op 27 april 2009 heeft K&P verslag uitgebracht in een memo gericht aan KSE met als omschrijving "[eiser]" In het memo staat onder meer het volgende: "De exploitatie in 2009 van [eiser] is verlieslatend. De marktomstandigheden zijn dusdanig dat de orderinstroom in Q1 '09 nagenoeg nihil is en de verwachting is dat deze op korte termijn (4 tot 8 maanden) niet in voldoende mate zal toenemen. Door het gebrek aan verkopers is men voornamelijk afhankelijk van ca. 4 'oude' klanten met betrekking tot het binnenhalen van nieuwe orders. Deze hebben allen aangegeven dat de investeringsprogramma's tot nader order zijn stopgezet. Het bovenstaande in overweging nemende zijn de volgende scenario's cijfermatig (verlies & winst, balans, liquiditeit) doorgerekend: 1) 'As is', op oude voet doorgaan met de exploitatie. Aanname is dat er naast de reeds bekende doorloop van bestaande orders een additionele omzet ca. € 230K per maand wordt gerealiseerd. De doorloop in onderhanden werk ad -/- 500K in april is niet meegerekend. 2) 'Interne reorganisatie', op basis van scenario 1 aanpassingen in de organisatie en de personele bezetting doorgevoerd. [...]. Afvloeiingskosten berekend [...] van € 770K [...] 3) 'Faillissement', [...] 4) 'Verkoop', een aantal partijen hebben interesse getoond, gesprekken bevinden zich echter nog in een pril stadium. [...]". K & P heeft [eiser] een factuur d.d. 17 juni 2009 gezonden voor een bedrag van € 25.000,00, vermeerderd met btw en 3% kantoorkostenopslag, in totaal € 30.642,50 (hierna: de factuur). Deze factuur is op 30 juni 2009 door [eiser] betaald. Begin juli 2009 heeft ABN AMRO het krediet van de KSE groep opgezegd. Naar aanleiding van die opzegging heeft [Y] op 3 juli 2009 het faillissement van [eiser] aangevraagd. Bij vonnis van 14 juli 2009 heeft de rechtbank 's-Gravenhage [eiser] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator als zodanig. Op de faillissementsdatum bedroeg het saldo op de bankrekening van [eiser] € 387.349,24. Eén van de zekerheden van ABN AMRO was een pandrecht op dit saldo. K & P heeft op het verzoek van de Curator om toezending van een specificatie van haar werkzaamheden voor de KSE groep bij brief van 31 augustus 2009 een urenoverzicht toegezonden. Daarin is vermeld dat [A] (hierna: [A]) gedurende 43,25 uur werkzaamheden heeft verricht tegen een uurtarief van € 266,00, [C] gedurende 66,00 uur tegen een uurtarief van € 166,00 en [B] gedurende 5,00 uur tegen een uurtarief van € 266,00. Als totaalbedrag is € 23.790,50 vermeld. Op een herhaald verzoek d.d. 3 september 2009 van de Curator heeft K & P vervolgens bij brief meegedeeld dat ten behoeve van [eiser] de volgende werkzaamheden zijn verricht: - interviews met de directie en sleutelpersoneel; - doorrekenen en analyse van de exploitatie van de onderneming; - scenario's opgesteld; - rapportage directie scenario voortzetting van de onderneming; - overleg met directie inzake mogelijke overname kandidaten; - bespreking met ABN AMRO en de directie. Deze opsomming is in iets andere bewoordingen herhaald in een brief van K & P d.d. 21 januari 2010. Bij brief van 8 december 2009 heeft de Curator K & P bericht dat [eiser] een bedrag van € 30.642,50 onverschuldigd aan K & P heeft betaald omdat de overeenkomst van opdracht is gesloten tussen KSE en K & P terwijl de overeengekomen werkzaamheden niet zijn uitgevoerd ten beh[eiser]] Daarnaast betwist de Curator in deze brief de aard en de omvang van de werkzaamheden en stelt hij vast dat de door K & P verstrekte specificatie uitkomt op een lager bedrag dan het gefactureerde bedrag. De Curator verlangt terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag binnen veertien dagen na dagtekening. Bij brief van 23 april 2010 heeft K & P de Curator laten weten dat zij van mening is dat zij de Curator voldoende heeft geïnformeerd; uit de verstrekte - hiervoor onder 2.10 en 2.11 weergegeven - informatie wordt duidelijk dat de factuur ziet op werkzaamheden die bij en ten behoeve van [eiser] hebben plaatsgevonden. K & P ontkent daarbij dat sprake is van onverschuldigde betaling. Het geschil De Curator vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, K & P veroordeelt om aan de Curator te voldoen: a. een bedrag ad € 41.650,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW hierover vanaf 30 juni 2009 tot de dag der integrale voldoening; b. een bedrag ad € 1.158,00 aan buitengerechtelijke incassokosten; c. de kosten van deze procedure inclusief de nakosten, welke nakosten € 131,00 belopen als betaling binnen veertien dagen na het wijzen van vonnis plaatsvindt en € 199,00 indien betaling niet binnen veertien dagen na vonniswijzing plaatsvindt, in laatstgenoemd geval te vermeerderen met alle noodzakelijke kosten van betekening van het vonnis, executoriale beslaglegging, (over-)betekening van gelegde beslagen en de kosten van de executie zelf, een en ander te voldoen binnen veertien na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, dan wel telkens berekend vanaf de dag dat de kosten ingeval van niet betaling binnen veertien dagen na vonniswijzing worden gemaakt. Het verweer van K & P strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de Curator in de kosten van het geding en € 131,00 aan nasalaris ingeval van niet-betekening van het vonnis dan wel € 199,00 aan nasalaris ingeval van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De beoordeling inleiding De Curator legt primair aan zijn vordering ten grondslag dat [eiser] een bedrag van € 41.650,00 onverschuldigd aan K & P heeft betaald, te weten het factuurbedrag van € 30.642,50 (zie onder 2.7) en € 10.000,00, het in de overeenkomst genoemde voorschot. Hij stelt daartoe dat er geen overeenkomst bestaat op grond waarvan [eiser] gehouden is enig bedrag aan K & P te voldoen en dat [eiser] niet is gebaat door de werkzaamheden van K & P. Voor zover wel een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, stelt de Curator dat hij deze bij dagvaarding op grond van het bepaalde in art. 42 Fw, althans art. 2:247 BW, heeft vernietigd, althans ontbonden zodat eveneens onverschuldigd is betaald. Voor zover de overeenkomst in stand zou blijven is de Curator van mening dat K & P ongerechtvaardigd is verrijkt, althans onrechtmatig jegens de Curator c.q. de boedel heeft gehandeld omdat een te hoog bedrag is gefactureerd. K & P betwist dat [eiser] haar onverschuldigd heeft betaald dan wel dat zij ongerechtvaardigd is verrijkt of onrechtmatig heeft gehandeld. Zij is van mening dat [eiser] wel degelijk gehouden was de factuur te voldoen en dat de Curator niet de bevoegdheid heeft de overeenkomst buitengerechtelijk te vernietigen, althans te ontbinden. K & P bestrijdt verder dat zij voor een te hoog bedrag heeft gefactureerd. Hierna komt eerst de primaire grondslag aan de orde. Onderzocht zal worden of een overeenkomst is gesloten op grond waarvan [eiser] gehouden was de factuur te betalen en zo ja, of deze overeenkomst terecht door de Curator buitengerechtelijk is vernietigd, althans ontbonden. is een overeenkomst tot stand gekomen tussen K & P en [eiser]? De Curator stelt zich op het standpunt dat tussen [eiser] en K & P geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat de opdrachtbevestiging is gericht aan KSE, in de opdrachtbevestiging is vermeld dat de opdracht betreft de bij KSE voorliggende vraagstukken en een situatieschets is gegeven van de hele KSE groep. Hieruit leidt hij af dat K & P in opdracht van en ten behoeve van KSE / de KSE groep als geheel werkzaamheden heeft verricht, niet (uitsluitend) ten beh[eiser]] K & P is daarentegen van mening dat de overeenkomst ook tot stand is gekomen tussen haar en [eiser] omdat [Y] de opdracht mede namens [eiser] heeft verstrekt. Zij heeft daartoe verwezen naar de opdrachtbevestiging waarin is vermeld dat [eiser] tot de KSE groep behoorde en dat het doel was de onderneming weer winstgevend te maken. K & P heeft daarbij aangevoerd dat [Y] haar heeft verzocht bij [eiser] te starten met haar werkzaamheden omdat deze vennootschap zorgde voor de cashflow en zich daar de grootste problemen voordeden. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft K & P gewezen op het memo van haar hand van 27 april 2009 over de gang van zaken bij [eiser] waaruit volgens haar volgt dat zij daadwerkelijk werkzaamheden ten behoeve van [eiser] heeft verricht. K & P heeft daarbij aangevoerd dat zij de factuur voor de door haar voor [eiser] verrichte werkzaamheden in opdracht van [Y] heeft ger[eiser]] Zij acht in dat verband van belang dat [Y] indirect bestuurder van [eiser] is. Nu K & P heeft aangevoerd dat [Y] als indirect bestuurder van [eiser] met K & P was overeengekomen dat K & P met haar opdracht zou starten bij deze vennootschap en aan deze vennootschap zou factureren, had het op de weg van de Curator - op wie de bewijslast rust - gelegen zijn stelling dat geen overeenkomst tot stand is gekomen te onderbouwen. Hij heeft echter ter comparitie verklaard dat hij niet met [Y] heeft gesproken over de vraag aan wie er gefactureerd zou worden en evenmin over de daarover gemaakte afspraken met K & P. De Curator heeft zijn stelling ook verder niet geconcretiseerd. Hij heeft daarom onvoldoende onderbouwd dat tussen K & P en [eiser] geen overeenkomst tot stand is gekomen. Hierbij wordt opgemerkt dat het door de Curator gehanteerde argument dat geen overeenkomst kan worden aangenomen omdat niet uitsluitend ten behoeve [eiser] is gewerkt, niet opgaat. Het is immers niet ongebruikelijk een groep in haar geheel door te lichten en daarbij - met inachtneming van de gerechtvaardigde belangen van iedere dochtervennootschap - oog te hebben voor het groepsbelang. Dat ook de belangen van [eiser] in het oog zijn gehouden is op te maken uit het memo van 27 april 2009 waarin een aantal scenario's voor [eiser] is opgesomd en voor het merendeel waren die gebaseerd op continuering van de activite[eiser]] Nu de Curator zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd, zal hij niet worden toegelaten tot bewijslevering. De rechtbank houdt het er daarom voor dat [eiser] niet onverschuldigd heeft betaald wegens het ontbreken van een toereikende overeenkomst. Dit betekent dat dient te worden onderzocht of de Curator de overeenkomst terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans ontbonden. buitengerechtelijke vernietiging o.g.v. art. 42 Fw De Curator stelt dat de betalingen onverplicht zijn verricht. Voor zover het bestaan een overeenkomst met K & P wordt aangenomen is [eiser] deze volgens de Curator onverplicht aangegaan, althans is onverplicht tussen KSE en/of [eiser] en/of [Y] enerzijds en K & P anderzijds overeengekomen dat [eiser] de factuur zou betalen. Omdat [Y] als indirect bestuurder van [eiser] en K & P toen beiden wisten, althans behoorden te weten dat de schuldeisers van [eiser] zouden worden benadeeld, heeft de Curator deze rechtshandeling(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.