vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 395103 / KG ZA 12-76 Vonnis in kort geding van 8 maart 2012 in de zaak van
(1)extra evenement organiseren in de periode tussen 1 mei 2012 en 1 mei 2013, waarvan de datum door Partijen in goed onderling overleg zal worden afgesproken. Voor dit evenement zullen Verkopers op de voet van artikel 3.1 van de Vaststellingsovereenkomst huur verschuldigd zijn, anderzijds zullen Verkopers voor dit evenement eveneens recht hebben op een vergoeding conform de kickback regeling van artikel 7.14 van de Koopovereenkomst." Artikel 5.2 van de Vaststellingsovereenkomst luidt: "In afwijking van artikel 5.7 van de Koopovereenkomst zullen Verkopers een aflossing aan Kopers steeds binnen drie dagen na een evenement per bank aan Kopers voldoen en niet in contanten." Artikel 5.5 van de Vaststellingsovereenkomst luidt: "Partijen komen hierbij in aanvulling op artikel 5.7 van de Koopovereenkomst overeen - dat de baromzet wordt vastgesteld aan de hand van de lijsten uit het computer gestuurde systeem van de firma [Y]. Kopers verstrekken Verkopers na ieder evenement een kopie van de omzetlijsten uit het [Y] systeem. Kopers zullen daarnaast aan Verkoper kopie overleggen van de verbruikslijsten van de bar en bestellijsten van dranken. Op basis van al deze informatie zullen Partijen binnen uiterlijk zeven dagen uitrekenen wat de baromzet is van een bepaald evenement is en het door Kopers aan Verkopers (eventueel) verschuldigde factureren. De kopieën als bovenbedoeld zullen na het evenement door Kopers aan Verkopers beschikbaar worden gesteld. Verkopers kunnen steeds op een evenement tezamen met Kopers de verkopen van dranken buiten het [Y] systeem tellen." Verkopers hebben op grond van artikel 5.7 sub a van de Koopovereenkomst op 3 september 2011, 22 oktober 2011, 24 december 2011 en 14 januari 2012 feesten georganiseerd in discotheek/club 'Outland', thans 'Eclipse'. Op 24 maart 2012 zal een vijfde feest gehouden worden. Het geschil Verkopers vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: primair I. Etnolife en Outland, hoofdelijk en ieder voor zich, te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis een verklaring af te geven dat zij de tussen partijen gesloten Vaststellingsovereenkomst - als vastgelegd tussen partijen in productie 5 respectievelijk 6 - volledig en onverkort na zullen komen; II. Etnolife en Outland, hoofdelijk alsmede ieder voor zich, des de een betalend de ander bevrijdend, in navolging van het gevorderde onder I. meer in het bijzonder te gebieden om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis:
- a)schriftelijk te verklaren dat de factuur € 9.000,00 ex BTW van 16 januari 2012 als gestuurd aan B2S B.V. (dochter van Amazing Holding B.V. eiseres sub III) wordt gecrediteerd alsmede dat er geen sprake is van een huursom van € 750,00 ex BTW voor het evenement van 22 oktober 2011, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Etnolife en Outland hiermee in gebreke blijven met een maximum van € 20.000,00;
- b)aan Verkopers volledig (onverkort en zonder enige verrekening) te voldoen het resterende deel van de volledige aflossingen ten aanzien van de evenementen van 24 december 2011 en 14 januari 2012, ter groote van: 1) € 750,00 ex BTW, € 892,50 inclusief BTW voor onverschuldigde huursom (onterecht verrekend met aflossing 24 december 2011); 2) € 9.000,00 ex BTW, € 10.710,00 inclusief BTW voor onverschuldigde huursommen (onterecht verrekend met aflossing voor evenement 14 januari 2012); tezamen € 11.602,50 inclusief BTW; III. aan Verkopers ter beschikking te stellen de omzet respectievelijk verbruikslijsten van de bar en de bestellijsten van de dranken (flesjes en blikjes) als bedoeld in artikel 5.5 van de Vaststellingsovereenkomst, ten aanzien van het evenement van 24 december 2011 alsmede het evenement van 14 janauri 2012 zodat de omzet en daarmee de kickbackvergoedingen van die evenementen kan worden vastgesteld en gefactureerd, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per keer dat Etnolife en Outland hiermee in gebreke blijven met een maximum van € 20.000,00; voorwaardelijk subsidiair IV. Etnolife en Outland, hoofdelijk en ieder voor zich, te veroordelen om met Verkopers door te onderhandelen op de punten die volgens de voorzieningenrechter nog ter onderhandeling openstaan, binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis; V. voorts te bepalen dat Etnolife en Outland, hoofdelijk en ieder voor zich, des de een betalend de ander bevrijdend, aan Verkopers een dwangsom zullen verbeuren van € 5.000,00 dan wel een som door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voor ieder dag of dagdeel dat Etnolife en Outland in gebrek zullen blijven met de naleving van het gebod genoemd onder IV; primair, subsidiar: VI. Etnolife en Outland, hoofdelijk en ieder voor zich te veroordelen in de kosten van de procedure. Etnolife en Outland voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De beoordeling Voldoende gebleken is dat Verkopers spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Verkopers hebben er recht op en belang bij dat duidelijkheid wordt gecreëerd omtrent de vraag of, en zo ja, in hoeverre partijen gebonden zijn aan de Vaststellingsovereenkomst. Partijen zullen immers de komende tijd nog met elkaar moeten samenwerken en naar het zich laat aanzien zal het ontbreken van duidelijkheid omtrent de gemaakte afspraken een vruchtvolle samenwerking in de weg zal staan. Daarnaast hebben Verkopers er belang bij dat indien moet worden aangenomen dat de Vaststellingsovereenkomst tussen partijen vigerend is, de verplichtingen uit die Vaststellingsovereenkomst door Etnolife en Outland worden nagekomen. Verkopers zijn van oordeel dat Etnolife en Outland de bepalingen uit de Vaststellingsovereenkomst onverkort dienen na te komen, hetgeen door Etnolife en Outland gemotiveerd is betwist. Etnolife en Outland hebben aangevoerd dat partijen met betrekking tot de inhoud van de Vaststellingsovereenkomst geen (volledige) wilsovereenstemming hebben bereikt en dat partijen weer in onderhandeling zullen moeten treden. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. In dit vonnis wordt uitgegaan van de Vaststellingsovereenkomst als hiervoor onder 2.5. en 2.10. bedoeld, nu deze Vaststellingsovereenkomst de laatst aangepaste versie betreft. Gebleken is dat inhoud van de Vaststellingsovereenkomst het resultaat is van intensief overleg en frequent e-mailverkeer tussen (de advocaten van) partijen. Uiteindelijk bericht mr. Margetson bij e-mailbericht van 20 december 2011 (12:19 uur) aan mr. Leopold dat zijn cliënten - Etnolife en Outland, die de mail CC ontvangen - akkoord zijn met de inhoud van de Vaststellingsovereenkomst en verzoekt hij mr. Leopold de Vaststellingsovereenkomst door zijn cliënten - Verkopers - te laten ondertekenen. In reactie daarop maakt mr. Leopold bij e-mailbericht van 20 december 2011 (12:29 uur) mr. Margetson - eveneens in CC aan betrokken partijen - erop attent dat nog verschil van inzicht bestaat omtrent een aantal kosten. Mr. Leopold stelt voor de laatste stand van zaken omtrent die kosten vast te leggen in artikel 4 (van de Vaststellingsovereenkomst). Mr. Margetson komt in de verdere e-mailwisseling niet op dit voorstel terug. Bij e-mailbericht van 22 december 2011 verzoekt hij daarentegen mr. Leopold nogmaals om de vaststellingsovereenkomst door zijn cliënten te laten tekenen zodat het geschil nog die week kan worden afgewikkeld. Voorshands wordt dan ook aangenomen dat het verschil van inzicht over de door mr. Leopold bedoelde kosten de wil van (de cliënten van) mr. Margetson tot het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst kennelijk niet in de weg heeft gestaan. Uit het overgelegde e-mailverkeer blijkt dat kort daarna tussen partijen discussie is ontstaan over de af- respectievelijk aanwezigheid van de in de Vaststellingsovereenkomst bedoelde "Basistechniek" (geluid, licht, video en dergelijke). Verkopers menen dat Etnolife en Outland niet aan de voorwaarde van de aanwezigheid van de Basistechniek voldoen, terwijl Etnolife en Outland van oordeel zijn dat het nog aanwezige licht en geluid voldoende adequaat is. Deze discussie heeft erin geresulteerd dat Etnolife en Outland vanwege het nieuwe verschil van inzicht niet langer tot ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst hebben willen overgaan. Dit heeft thans tot gevolg dat een schriftelijke, door alle partijen ondertekende, Vaststellingsovereenkomst ontbreekt. Vooropgesteld wordt dat voor het bestaan van een overeenkomst ondertekening van die overeenkomst geen constitutief vereiste is. Dit betekent dat, nu partijen de Vaststellingsovereenkomst uiteindelijk niet hebben getekend, dit niet behoeft mee te brengen dat partijen niet aan die overeenkomst gebonden zijn. Op grond van het hiervoor onder 4.3. met betrekking tot de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst overwogene, is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat partijen op het moment van het versturen van de e-mail d.d. 20 december 2011 (12:19 uur) van mr. Margetson aan mr. Leopold overeenstemming hebben bereikt over in ieder geval het merendeel van de inhoud van de Vaststellingsovereenkomst. Op dat moment diende de Vaststellingsovereenkomst immers (in ieder geval in de visie van (de advocaat van) Etnolife en Outland) nog uitsluitend getekend te worden. Dat er - achteraf bezien - op dat moment nog verschil van inzicht bestond over een aantal kostenposten waarvoor nog nadere afspraken vastgelegd moesten worden in artikel 4 van de Vaststellingsovereenkomst, rechtvaardigt naar voorlopig oordeel niet de conclusie dat er op 20 december 2011 nog geen perfecte overeenkomst tot stand was gekomen. Een perfecte overeenkomst hoeft immers nog niet alle detailafspraken te omvatten; overeenstemming over de essentiële punten is voldoende. Gelet op de aard en algemene strekking van artikel 4 van de Vaststellingsovereenkomst betrof de aanvulling daarvan naar voorlopig oordeel nog slechts een detail. De beoogde aanvulling van artikel 4 doet dan ook niet af aan de gebondenheid ter zake van de rest van de Vaststellingsovereenkomst, te meer nu de tekst van het artikel niet uitsluit dat over de daarin bedoelde kosten partijen nog nadere overeenstemming dienden te bereiken. Etnolife en Outland betwisten - subsidiair - dat Etnolife aan de Vaststellingsovereenkomst gebonden is. Zij voeren daartoe aan dat Etnolife, in de Koopovereenkomst aangeduid als 'Koper', met Verkopers is overeengekomen om in verband met de aandelenoverdracht een koopprijs van € 350.000,00 aan Verkopers te betalen en dat zij aan deze geldverplichting heeft voldaan. Volgens Etnolife en Outland kan Etnolife niet naast Outland worden aangesproken voor de door Outland - in de Koopovereenkomst aangeduid als 'Vennootschap' - aangegane geldlening ad € 300.000,00, zodat artikel 5.7 van de Koopovereenkomst (dat ziet op terugbetaling van dit bedrag) en de uitwerking daarvan in de Vaststellingsovereenkomst niet aan Etnolife kan worden tegengeworpen. Dit verweer van Etnolife en Outland wordt verworpen. Daarbij wordt van belang geacht dat op pagina 2 van de Koopovereenkomst staat vermeld dat Kopers een bedrag van € 650.000, waarvan € 350.000,00 voor de aankoop van aandelen en € 300.000 in verband met aflossing geldlening, aan Verkopers dienen te voldoen. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen Etnolife en Outland. Daarnaast staat in artikel 5.7 sub a Koopovereenkomst vermeld dat Koper (Etnolife) 70% van de omzet, maar minimaal € 30.000,00 contant, aan de schuldeisers van de Vennootschap (Outland) zal betalen. Naar het zich thans laat aanzien kan de terugbetaling van de schuld van Outland ten opzichte van Verkopers dan ook tevens aan Etnolife worden tegengeworpen. Gelet op het hiervoor onder 4.4. en 4.5. overwogene heeft binnen dit kort geding als uitgangspunt te gelden dat Verkopers enerzijds en Etnolife en Outland anderzijds aan de Vaststellingsovereenkomst zijn gebonden. Artikel 3.1 van de Vaststellingsovereenkomst bevat een huurstaffel. Tussen partijen staat niet ter discussie dat deze huurstaffel in ieder geval geldt voor evenementen die na het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst zijn/worden georganiseerd. Verkopers hebben ter zitting gesteld dat, gelet op het aantal bezoekers van de door Verkopers georganiseerde feesten op 24 december 2011 en 14 januari 2012, op basis van de huurstaffel tweemaal € 750,00 in rekening had mogen worden gebracht. Etnolife en Outland hebben zulks niet, althans onvoldoende weersproken. Gebleken is dat Etnolife en Outland voor voornoemde feesten tweemaal € 3.500,00 in rekening hebben gebracht (althans in mindering hebben gebracht op de aflossing aan Verkopers). Etnolife en Outland zijn gehouden het verschil, dat wil zeggen (2 x 3.500 - 2 x 750 =) € 5.500,00 aan Verkopers terug te betalen. De vordering onder II. b onder 2) zal daarom worden toegewezen op hierna te melden wijze. Tussen partijen staat ter discussie of Verkopers ook huur verschuldigd zijn voor evenementen die voorafgaand aan het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst zijn georganiseerd, waaronder het evenement van 22 oktober 2011. Etnolife en Outland hebben aangevoerd dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de uitleg van artikel 3.1. Zij leggen hieraan ten grondslag dat Verkopers na ontvangst van een eindafrekening bij e-mail van 16 december 2011 van Soeniel Sewarain aan Ab Twigt geen bezwaar zouden hebben gemaakt tegen de daarin opgenomen huur voor het feest van 22 oktober 2011. Weliswaar blijkt uit de overgelegde correspondentie inderdaad niet dat Ab Twigt bezwaar heeft gemaakt, maar uit de stukken blijkt wel dat de huur van 22 oktober 2011 tussen de advocaten van partijen na voormelde e-mail van 16 december 2011 nog immer een punt van discussie is gebleven. Voorshands kan dan ook niet worden aangenomen dat partijen over de huur van 22 oktober 2011 overeenstemming hebben bereikt. Verkopers betwisten juist onder verwijzing naar de tekst van artikel 3.1 van de Vaststellingsovereenkomst dat zij voor het feest van 22 oktober 2011 huur verschuldigd zijn. Naar het oordeel van Verkopers volgt uit artikel 3.1 dat partijen zijn overeengekomen dat Verkopers uitsluitend voor ieder evenement dat zij vanaf heden (dat wil zeggen vanaf datum Vaststellingsovereenkomst) organiseren een huurvergoeding aan Kopers verschuldigd zijn en dus niet voor evenementen die voorafgaand aan het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst hebben plaatsgevonden. Voorshands is niet uitgesloten dat de uitleg die Verkopers aan artikel 3.1 geven juist is, maar de tekst van artikel 3.1 kan naar voorlopig oordeel ook zo worden uitgelegd dat Verkopers 'vanaf heden' huur verschuldigd zullen zijn ter hoogte van de in de huurstaffel vermelde bedragen. Met andere woorden: dat voor eerder verschuldigd geworden huur de huurstaffel nog niet geldend is. Volgens Etnolife en Outland is het normaal dat huur in rekening wordt gebracht. Verkopers stellen echter dat het in de branche juist erg ongebruikelijk is. De vraag wat partijen zijn overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van zowel de taalkundige uitleg van de overeenkomst, als aan de hand van de gerechtvaardigde bedoelingen en verwachtingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst. Nu de tekst van artikel 3.1 voor meervoudig uitleg vatbaar is, verschaft zij geen eenduidig antwoord op de vraag wat partijen hebben beoogd. Voor een uitleg van het artikel aan de hand van de partijbedoeling is nader feitenonderzoek noodzakelijk. Daarvoor leent dit kort geding zich niet. Het voorgaande leidt ertoe dat vooralsnog niet kan worden vastgesteld of Etnolife en Outland voor het evenement dat op 22 oktober 2011 heeft plaatsgevonden ten onrechte huur in mindering hebben gebracht op de aflossing. Het onder II. b onder 1) gevorderde zal daarom worden afgewezen. Artikel 5.5 van de Vaststellingsovereenkomst bepaalt dat Kopers na ieder evenement een kopie van de omzetlijsten uit het '[Y] systeem', alsmede de verbruikslijsten van de bar en bestellijsten van dranken aan Verkopers dienen te verstrekken. Ter zitting is gebleken dat Etnolife en Outland met betrekking tot de feesten op 24 december 2011 en 14 januari 2012 in ieder geval de barlijsten niet aan Verkopers heeft verstrekt. Etnolife en Outland zijn daartoe op grond van artikel 5.5 van de Vaststellingsovereenkomst alsnog gehouden. Dit deel van het onder III. gevorderde wordt derhalve toegewezen. De onder III. gevorderde dwangsom wordt beperkt en gemaximeerd. Gebleken is dat tussen partijen verschil van inzicht bestaat over de uitleg die aan het in de Vaststellingsovereenkomst opgenomen begrip "basistechniek" moet worden gegeven. De voorzieningenrechter stelt vast dat van dit verschil van inzicht eerst is gebleken nadat partijen geacht worden overeenstemming te hebben bereikt met betrekking tot de Vaststellingsovereenkomst. Op grond van de jegens elkaar in acht te nemen redelijkheids- en billijkheidsnormen dienen partijen serieus te trachten hieromtrent alsnog overeenstemming te bereiken. Daartoe zijn nadere onderhandelingen geboden. De hierop gebaseerde vordering onder IV. zal daartoe als na te melden worden toegewezen. Daarnaast dient ook de verschuldigdheid van huur voor het op 22 oktober 2011 georganiseerde evenement aan bod te komen, alsmede de kosten als bedoeld onder artikel 4, een en ander als in het dictum vermeld. Vooralsnog bestaat geen aanleiding om aan te moeten nemen dat Etnolife en Outland niet bereid zijn tot dooronderhandelen, te meer nu zij ter zitting hebben aangegeven daartoe wel bereid te zijn. Bovendien zijn Etnolife en Outland voor het voortzetten en slagen van de onderhandelingen mede afhankelijk van Verkopers. De voorzieningenrechter ziet om die reden op dit moment (nog) geen aanleiding om aan het gebod tot dooronderhandelen een dwangsom te verbinden. Verkopers vorderen onder I. en II a. dat Etnolife en Outland een schriftelijke verklaring afgeven omtrent de nakoming van de Vaststellingsovereenkomst respectievelijk de niet verschuldigdheid van huur voor het evenement op 22 oktober 2011. De door Verkopers gewenste verklaringen van Etnolife en Outland komen feitelijk neer op een verklaring voor recht, hetgeen in kort geding is uitgesloten. Het onder I. en II a. gevorderde wordt derhalve reeds om die reden afgewezen. Dit laat onverlet hetgeen onder 4.4.-4.6. is overwogen met betrekking tot de gehoudenheid van Etnolife en Outland om de Vaststellingsovereenkomst na te komen. Aangezien partijen over en weer in het (on-)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. De gevorderde uitvoerbaarverklaring op de minuut wordt afgewezen, nu daarvoor een wettelijke grondslag ontbreekt. Van dit vonnis wordt een grosse afgegeven. De beslissing De voorzieningenrechter, veroordeelt Etnolife en Outland om aan Verkopers onverkort en zonder enige verrekening te voldoen een bedrag van € 5.500,00 (zegge: vijfduizend vijfhonderd euro) exclusief BTW; veroordeelt Etnolife en Outland om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan Verkopers ter beschikking te stellen de omzet- respectievelijk verbruikslijsten van de bar en de bestellijsten van de dranken (flesjes en blikjes) als bedoeld in artikel 5.5 van de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de evenementen van 24 december 2011 en 14 januari 2012, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor ieder dag dat Etnolife en Outland in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum aan verbeurde dwangsommen van € 10.000,00 is bereikt; veroordeelt Etnolife en Outland om met Verkopers door te onderhandelen over: - de uitleg die aan het in de Vaststellingsovereenkomst opgenomen begrip "basistechniek" moet worden gegeven; - het antwoord op de vraag of, en zo ja, hoeveel huur Verkopers verschuldigd zijn voor het op 22 oktober 2011 georganiseerde evenement; - de onder artikel 4 van de Vaststellingsovereenkomst bedoelde kosten; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L. van Gulick, griffier. Uitgesproken in het openbaar. 2021/676