RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AWB 12/2081 uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 juni 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [A], te [B], verzoeker, gemachtigde: mr. G.P. Roth, en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster, gemachtigde: mr. J. Schrama. Procesverloop Bij besluit van 3 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM heeft AFM verzoeker gelast binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,00 per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 80.000,00, alsnog aan AFM te verstrekken: 1. kopieën van alle dagafschriften over de periode 4 augustus 2010 tot heden van de bank- en girorekeningen die door verzoeker persoonlijk worden aangehouden evenals de naam en de adres- en woonplaatsgegevens van de gevolmachtigd(n); 2. een gedetailleerde omschrijving van de dienst “Auto Trading” die wordt genoemd op bovengenoemde website (lees: www.[C].nl), waarbij wordt aangegeven op welke wijze zogenoemde sms alerts automatisch in de markt worden gezet, met welke partij de (potentiële) consument/belegger een overeenkomst sluit en wat verzoekers betrokkenheid hierbij is. AFM heeft voorts beslist de dwangsom op de voet van artikel 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) te zullen publiceren indien deze wordt verbeurd. Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit. Verzoeker heeft bij zijn verzoek een brief van AFM van 11 mei 2012 gevoegd waarin AFM heeft verklaard dat zij bereid is om ten aanzien van het bestreden besluit de begunstigingstermijn te verlengen en de publicatie van de last op te schorten totdat de voorzieningenrechter uitspraak zal hebben gedaan. Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 14 juni 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Overwegingen 1. Bij brief van 3 augustus 2010 heeft AFM verzoeker bericht dat het verlenen van beleggingsdiensten of het verrichten van beleggingsactiviteiten op grond van artikel 2:96 van de Wft vergunningplichtig is, dat AFM over informatie beschikt die aanleiding vormt een onderzoek in te stellen naar de activiteiten van verzoeker, handelend onder de naam [D], en dat deze informatie een melding aan AFM betreft waaruit blijkt dat [D] beleggingsdiensten aanbiedt en informatie die op de website www.[D].nl staat vermeld. AFM heeft verzoeker voorts verzocht om nadere informatie te verstrekken, waaronder een omschrijving van de activiteiten van [D] en een kopie van alle dagafschriften van bank- en girorekeningen die door [D] worden aangehouden voor haar bedrijfsactiviteiten evenals de naam en de adres- en woonplaatsgegevens van de gevolmachtigd(n). 2. Bij brief van 11 augustus 2010 heeft AFM verzoeker bericht dat verzoeker op 4 augustus 2010 heeft aangegeven dat [D] geen activiteiten heeft kunnen opstarten omdat hij geen rekening kon openen, dat hij nog geen klanten heeft, dat hij er daarom zakelijk mee is gestopt en dat de website van [D] inmiddels “offline” is gezet. In die brief heeft AFM verzoeker bericht dat gelet op de door hem verstrekte informatie en hetgeen verder bekend is bij AFM geen overtreding van artikel 2:96 van de Wft is geconstateerd, dit mede vanwege het feit dat er geen consumenten zijn ingestapt en [D] haar activiteiten heeft gestaakt. AFM heeft daarom het onderzoek gesloten. Daarbij heeft AFM wel opgemerkt dat zij het recht voorbehoud hierop terug te komen indien zich gewijzigde omstandigheden voordoen of indien feiten bekend worden die tot een ander oordeel kunnen leiden. 3. Bij brief van 16 december 2011 heeft AFM verzoeker bericht dat AFM thans beschikt over informatie, die aanleiding vormt om wederom een onderzoek in te stellen naar verzoekers handelen onder de naam [D]. Deze informatie betreft volgens die brief een melding aan AFM en informatie die staat vermeld op de website www.[D].nl. (lees: www.[C].nl). AFM heeft erop gewezen dat het vermoeden bestaat dat verzoeker artikel 2:96 van de Wft overtreedt, heeft hem verzocht die activiteiten onmiddellijk te staken en om nadere informatie te verstrekken, waaronder een omschrijving van de activiteiten van [D] en een kopie van alle dagafschriften van bank- en girorekeningen die door [D] worden aangehouden voor haar bedrijfsactiviteiten evenals de naam en de adres- en woonplaatsgegevens van de gevolmachtigd(n). AFM heeft daarbij gewezen op de uit artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgende verplichting de gestelde vragen te beantwoorden en gevraagde inlichtingen te verstrekken. 4. Op een door AFM op 31 oktober 2011 gemaakte uitdraai van de website www.[C].nl is te lezen (tekst zonder opmaak): “Neemt u een [C]© abonnement ontvangt u het [C]Moment. De SMS Alerts met aan- of verkoopsignalen. Alle SMS Alerts worden tevens ondersteund door een e-mailbericht, waardoor u direct op de hoogte bent van iedere nieuwe positie. Deze sms-dienst kunt gebruiken om uw orders te plaatsen of te verkopen via uw broker of bank waarbij u bent aangesloten. [C]© werkt met de nieuwste software en met de beste expertise. Ieder signaal wordt zorgvuldig gekozen door [C] zodat u maximaal kunt profiteren. (...) Kies uw SMS Alert abonnement € 149 per maand € 400 per 3 maanden € 750 per 6 maanden Auto Trading Als u geen tijd heeft om de SMS Alerts zelf door te geven aan uw broker of bank informeer dan naar onze Auto Trading. met Auto Trading worden alle SMS Alerts automatisch in de markt gezet en mist u geen seconden. (…) (…) Rendement gegarandeerd 2% per maand, 24% per jaar effectief. [C]-club garandeert u 2% rendement per maand en een garantie van het vermogen van 95€ van de inleg. 12 maanden na startdatum ontvangt u een extra uitkering van 2,5% van het initieel ingelegde vermogen. Minimale inleg van 100.000 euro en gemaximaliseerd tot voorlopig 500.000 euro strekt tot onze aanbeveling. Indien u eerst met een lager bedrag wil beginnen is dit ook bespreekbaar. (…)” 5. Verzoeker heeft AFM bij brief van 20 december 2011 het volgende bericht: “(…) Ik ben sinds 1,5 maanden bezig een soort sms service op te zetten. Deze service houd in dat mensen mijn koop en verkoop kunnen zien. En dan zelf kunnen handelen bij hun eigen bank. Dat doe ik niet voor hun. Heb wel de site aangepast, want ik heb begrepen dat ik ook geen advies mag geven. Verder stond er in de site iets over vaste rendementen, ook dat is verwijderd. Ik had dat erin gezet om eventuele klanten door te verwijzen naar een vermogensbeheerder, en ik daar een soort provisie over zou krijgen als ik een klant aanbracht. Tot op heden heb ik geen klanten gehad ( zie overzicht ). (…)” 6. Bij brief van 10 januari 2012 heeft AFM verzoeker verzocht binnen tien werkdagen de volgende gegevens te verstrekken: 1. kopieën van alle dagafschriften over de periode 4 augustus 2010 tot heden van de bank- en girorekeningen die door verzoeker persoonlijk worden aangehouden evenals de naam en de adres- en woonplaatsgegevens van de gevolmachtigd(n); 2. kopieën van de e-malberichten die verzoeker in 2011 naar AFM heeft gestuurd waarin hij AFM heeft gevraagd of hij de diensten die tot voor kort op de websites www.[D].nl en www.[C].nl werden aangeboden, mocht aanbieden; 3. een gedetailleerde omschrijving van de dienst “Auto Trading” die wordt genoemd op bovengenoemde website (lees: www.[C].nl), waarbij wordt aangegeven op welke wijze zogenoemde sms alerts automatisch in de markt worden gezet, met welke partij de (potentiële) consument/belegger een overeenkomst sluit en wat verzoekers betrokkenheid hierbij is. 7. Verzoeker heeft AFM vervolgens bericht dat [D] per 1 januari 2012 uit het handelsregister is uitgeschreven wegens het ontbreken van activiteiten, dat hij de website uit de lucht wil halen, dat zijn advocaat hem heeft laten weten dat hij niet gehouden is afschriften van zijn privérekening te verstrekken, dat hij de e-mailberichten (die dateren uit 2009) niet meer kan vinden en dat hij klanten voor een eventuele auto trade wilde doorzetten naar een andere aanbieder om zo een kleine provisie te kunnen ontvangen en dat hij dit uit de website zal halen omdat dit alleen maar verkeerde beelden schept. 8. AFM heeft verzoeker bij brief van 26 januari 2012 bericht dat zij de antwoorden op de vragen 1 en 3 niet toereikend vindt en heeft gevorderd dat verzoeker binnen vijf werkdagen alsnog ter zake van de punten 1 en 3 de gevraagde informatie verstrekt. AFM heeft op verzoek van de gemachtigde van verzoeker de termijn verlegd tot 17 februari 2012. Nadien is er over en weer gecorrespondeerd tussen de gemachtigde van verzoeker en AFM over de noodzaak om informatie te verstrekken, waarbij eerstgenoemde dit betwist en meent dat verzoeker niet gehouden is mee te werken aan een onderzoek dat kan resulteren in een bestraffing. Daarbij heeft de gemachtigde van verzoeker AFM op 1 maart 2012 verzocht tot lastoplegging over te gaan indien zijn wenst te persisteren in haar vordering, opdat de kwestie aan de voorzieningenrechter kan worden voorgelegd. AFM heeft vervolgens bij brief van 30 maart 2012 haar verzoek om (aanvullende) informatie, waaronder het overleggen van bankafschriften, herhaald. De gemachtigde van verzoeker heeft AFM vervolgens op 6 april 2012 in gebreke gesteld wegens het niet tijdig nemen van een handhavingsbesluit, omdat inmiddels vijf weken zouden zijn verstreken. AFM heeft verzoekers gemachtigde laten weten dat zij uitgaat van een beslistermijn van acht weken en heeft op 3 mei 2012 het bestreden besluit genomen. 9. Ingevolge artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. In artikel 5:17, eerste en tweede lid, van de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en dat hij bevoegd is van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Gelet op artikel 1:74 van de Wft geldt voorts dat AFM zelf als bestuursorgaan bevoegd is inlichtingen te vorderen bij een ieder. Artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb zijn van overeenkomstige toepassing op een vordering als bedoeld in artikel 1:74 van de Wft. Gelet op artikel 5:13 van de Awb, waarin is bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, is de bevoegdheid medewerking te vorderen niet onbegrensd. 10. Ingevolge artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb. Ingevolge het eerste lid van artikel 1:99 van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Ingevolge het tweede lid wordt de openbaarmaking van het besluit, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. 11. Ingevolge artikel 2:96, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten. Gelet op artikel 1:1 van de Wft wordt onder verlenen van een beleggingsdienst verstaan: a. in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten; b. in de uitoefening van beroep of bedrijf voor rekening van die cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten; c. beheren van een individueel vermogen; d. in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten; e. in de uitoefening van beroep of bedrijf overnemen of plaatsen van financiële instrumenten bij aanbieding ervan als bedoeld in hoofdstuk 5.1 met plaatsingsgarantie; f. in de uitoefening van beroep of bedrijf plaatsen van financiële instrumenten bij aanbieding ervan als bedoeld in hoofdstuk 5.1 zonder plaatsingsgarantie. 12. Verzoeker betoogt dat de tips die aanleiding vormden voor het door AFM verrichte onderzoek door AFM in niet-geanonimiseerde vorm hadden moeten worden overgelegd, desnoods met een verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb. Verzoeker meent dat hij door het slechts overleggen van geanonimiseerde meldingen in zijn verdediging wordt geschaad, hetgeen te meer klemt nu sprake is van een criminal charge in de zin van artikel 6 van het EVRM. Volgens verzoeker zou in het onderhavige geval het verdedigingsbelang moeten prevaleren boven geheimhouding in de zin van artikel 1:89 van de Wft nu verzoeker de sterke indruk heeft dat telkens dezelfde persoon uit rancune een melding aan AFM heeft gedaan. 12.1. Voorop moet worden gesteld dat AFM ingevolge artikel 8:42 van de Awb gehouden is om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen aan de voorzieningenrechter, al dan niet met een verzoek om beperking van de kennisneming daarvan als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb. AFM heeft afschriften van telefoonnotities en van e-mailberichten van anonieme tips overgelegd, waarbij zij het e-mailadres van de afzender(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.