vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Vonnis van 17 oktober 2012 in de zaak met zaaknummer / rolnummer 373720 / HA ZA 11-582 van de rechtspersoon naar buitenlands recht STANDARDKESSEL GmbH, gevestigd te Duisburg, Duitsland, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. T.F.C.E. Rikmenspoel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AVR-AFVALVERWERKING B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. A.I.M. van Mierlo, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 374347 / HA ZA 11-650 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AVR-AFVALVERWERKING B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. A.I.M. van Mierlo, tegen de vennootschap naar buitenlands recht STANDARDKESSEL GmbH, gevestigd te Duisburg, Duitsland, gedaagde, advocaat mr. T.F.C.E. Rikmenspoel. Partijen zullen hierna SKG en AVR genoemd worden.
(30)calendar days in advance. If the Contractor fails or refuses to take out any mandatory insurance, or if a mandatory insurance is terminated, Contractor is obliged to pay for prospective damages, to the extent that these damages would have been covered by the mandatory insurances. Furthermore the Client is itself authorized to make provisions for said insurance, but without any obligation towards the Contractor to do so. In this case, the Contract Price for the Works is reduced by the sum of the premium and other costs involved. […] 14.7 Applicable law The agreement shall be governed by Dutch law […]." 2.5. De TSVA luidt, voor zover van belang, als volgt: "2. BASIS OF DESIGN 2.1 General system description The biomass fuel consists of wood. Trucks will supply the biomass in daytime during five working days a week. On arrival the biomass supplied by trucks shall be weighed, sampled and registered. Trucks will be unloaded in the storage building (the weigh bridges and the civil works for the storage building are excluded from the scope of supply). The storage building consists of a covered storage area, an open storage area and a central part with a minimum of three boxes with automatic discharge system. Trucks will be unloaded in one of the storage areas or in one of the boxes. Stacking up to a height of 5 m' will be by means of a wheel loader or a mobile crane. The boxes will be filled either by a wheel loader with biomass from the storage area or directly by trucks with new delivered biomass. The boxes can contain up to 16 hours burning capacity for wood. The discharge systems of the boxes shall work fully automatically. […] 2.11 Manning and operability The manning and operability requirements are: ? the installation has to be designed to operate unmanned² and in a fail safe mode; ? the installation has to be designed, built and operated in accordance with current national and local legislation and permits, valid or being in preparation at the time of contract award; […] ² Unmanned means that under normal operating conditions no field operator will be present for local control operation. In the Central Control Room (CCR) one operator is available continuously. Routine inspections and other operational visits should be kept to a minimum (once or twice per shift). For disturbances in operation a field operator will be available in short period of time. [cursief: tekst van de voetnoot bij artikel 2.11 – toevoeging rechtbank] 3 SCOPE OF SERVICES AND SUPPLY AND REQUIREMENTS […] 3.2.6 Ventilation and air-conditioning installations (balanced climate control system) 1. The buildings shall have a ventilation system meeting the following requirements: […] 6. All storage and conveying facilities shall be constructed in such a way that the risk of dust explosions or natural heating (‘broei’) are minimised. 7. Explosion hatches to be foreseen where necessary. 8. A ventilation system with dust controlled exhaust is required in all closed buildings where wood is handled. 9. With dust controlled exhaust is meant the limitation of the dust emission, if required in order to comply with the requirements of the Environmental permit of the Plant. […] 3.3 Fuel handling & preparation plant […] 3.3.3. Technical requirements Contractor shall take into account all installations for the plant layout and noise limitations. Contractor shall design the biomass storage, over-sized material and ferrous metal removal and transport facilities based on the biomass data as given in 3.3.2. 3.3.3.1 General design requirements […] 5. The dosing boxes shall operate fully automatically and be able to operate unattended. 6. All equipment shall be designed to manage 3 (three) sequential starts and at least 10 (ten) starts/hour under full load conditions. 7. All devices shall be of such a design that they will clean themselves automatically and no clogging will occur. Some cleaning and control as required for normal maintenance will be required. […] 3.5.14 Control and protection system 3.5.14.1 General 1. The boiler shall be equipped with full instrumentation for partly automatic start up and shut down. Further the control and protection logic and degree of instrumentation shall be suitable for remote operation from the central control room. 2. For the trip functions furnace pressure and furnace temperature (low) a two out of three voting shall be applied, for drum level (low) this shall be three out of four with PD transformers. 3. The drum level control shall be executed as a three element control (Hydrastep measurement). […] 3.13 Electrical installation 3.13.1 Standards All systems and equipment shall be designed, manufactured and installed according to Dutch, European and international regulations, codes and standards. In case of conflict the order of priority is: • Dutch (NEN) • European (EN) • International (IEC, DIN, ISO). […] 3.13.10.2 Cable Routing […] 3. The main cable routes shall be spacious and easily accessible. […] 5. Cable trays shall be designed to bear twice the load of the cables mounted on them. The maximum load mounted on any cable tray shall be 750 N/m. 6. Sharp edges in cable trays are not allowed. The curves of the cable trays shall comply with the minimal bending radius of the biggest cable, for three core HV cables at least 1500 mm and for all other cables at least 500 mm. For HV cables a bending radius of less than 1500 mm is acceptable only if this is in conformance with manufacturers requirements. […] 11. There shall be a space of at least 300 mm between parallel cable-trays. The number of (parallel) cable-trays is determined by the number of groups of cables and by the number of cables per group. The design shall meet the following requirements: […] 12 Sweep bends shall be used for changes in direction. All racking/ladder shall be supported from the building structure at intervals recommended by the manufacturer for the installed cable weight. […] 23. Where cables pass through partitions or walls that also serve as firewalls between separate rooms, fire-resistant cable penetrations shall be applied. Any progress of a fire shall be impeded for at least one hour. Cable penetrations in outside walls shall not only be fire-resistant but also waterproof. The density of the bushings shall be at least equal to the highest density required for an adjoining room. 24. Cable penetrations shall be dimensioned for at least 20 % more cables than necessary for the first installation. […] 3.15.8 Vacuum cleaning systems 1. A central vacuum cleaning system shall be installed. 2. The connections points for cleaning connections shall be close to the possible spilling locations of biomass and places where dust accumulation can occur, at a distance of maximum 10 meters. 3. The minimal required underpressure at the extraction points shall be 20 mbars in the case of two extraction points being used at the same time. 4. The filters shall be equipped with an automatic self-cleaning device. Changing of the filters shall be simple and fast. The dust shall be finally discharged in a removable container. 5. Cleaning pipes shall be constructed in galvanised steel. 6. The nominal bore of the pipework shall be at least 100 mm. Headers and risers should be 150 mm minimal. 7. Apart from the central vacuum cleaning system, a special piping system for evacuating large amounts of ash and grit during maintenance shall be installed. This system is defined in section 3.5.11. […] 3.17.2 Documents to be submitted […] Legend of codes: E = Basic Engineering document, to be submitted before term of payment, see payment schedule […] 3.17.2.6 Electrical and instrumentation […] 85. Operation and control philosophy E G A […] 98. Process control narratives — functional diagram (preliminary during Basic) E G A […] 5.3 Steam production […] 6. The performance of the combustion control system shall guarantee a maximum deviation of the steam production of +/- 3%, within the operating range at a constant load." 2.6. De TSVB luidt, voor zover van belang, als volgt: "3.2 Design, standardisation and interchangeabillty The equipment supplied shall be designed to facilitate inspection, cleaning, maintenance and repair. No prototypes will be permitted. Continuity of operation and low maintenance requirements are of prime concern. The design shall incorporate every reasonable precaution and provision for the safety of all those concerned in the operation and maintenance of the equipment and plant. The equipment shall be designed to operate satisfactorily under all specified variations of load, pressure and temperature as may be met in normal operation and shall run without undue vibration and with low noise levels. Contractor shall insure a high level of conformity and interchangebility in his design. All equipment performing similar duties shall be of the same type and manufacture in order to limit the stock of spare parts required and maintain uniformity of the plant and the equipment to be installed. A preferred vendor list is attached (see Annex H of Volume A). When the plant and/or parts thereof are not operating, it shall be possible to property drain plant components as required by the process, e.g. from pipelines and vessels. It shall be possible to initiate such measures automatically or from the control room. Components subjected to wear and/or which are prone to failure, and which could appreciatively limit plant availability (e.g. pumps), and/or in the event of an outage prevent continuous operation of the plant, shall be designed in a redundant configuration and shall be designed and installed that they are easy accessible for maintenance. […] 5.4 Hot commissioning Hot commissioning (tests with product) may only start after the cold commissioning has been completed and the 'End of Cold Com Protocol' has been completed and signed by both parties. […] During hot commissioning it must be possible to run all process control systems in automatic operation without fault. […] 5.5.2 Performance Test The Guaranteed Performance Values shall be demonstrated by means of Performance Tests within a period of 11 (eleven) months after Start Trial Operation. These Performance Tests shall be carried out by a recognised and mutual agreed independent body according to a protocol accepted by Client and the Contractor. The costs for the independent body is for Client's account." 2.7. Het Time Schedule (CD, bijlage B) bevat het volgende schema met mijlpalen (milestones): 2.8. De BEC bestaat uit de navolgende onderdelen: a. een hal waar grote hoeveelheden hout kunnen worden aangevoerd, met daarin een beweegbare vloer om het hout op een lopende band te storten; b. een lopende band naar een hoektoren, waar zich een scheider voor metaal en grove delen bevindt; c. een lopende band waarmee het hout vanuit de hoektoren het verwerkingsproces ingaat; d. een oven waarin het hout wordt verbrand; e. een warmtewisselaar waar de bij de verbranding vrijkomende warmte wordt omgezet in stoom; f. een rookgasreiniger met filters, de Flue Gas Cleaning (hierna: "de FGC") en een schoorsteen; g. een stoomturbine en een generator, de Turbine Generator Set, (hierna: "de TGS") waarmee de stoom wordt omgezet in elektriciteit; h. een besturingssysteem voor de gehele BEC, bestaande uit software en hardware. Bij de BEC behoren documenten die benodigd zijn om de BEC veilig te kunnen laten werken in overeen¬stemming met de toepasselijke wet- en regelgeving, waaronder vergunningen, 'as built'-documentatie, een 'handboek' en verschillende certificaten van keurende instanties. 2.9. De TGS is geleverd door Franco Tosi Meccanica S.p.A., een Italiaanse fabrikant van turbines (hierna: FTM). Op 21 december 2006 hebben AVR, SKG en FTM in een driepartijenovereenkomst (hierna: "de TPA") nadere afspraken gemaakt over de contractuele verhoudingen ten aanzien van de TGS. 2.10. Op 30 september 2008 hebben partijen met betrekking tot de BEC nadere afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in de "Term Sheet", die voor zover van belang luidt: "the BEC-project (the "Project") has suffered delays for reasons which are controversially discussed between the Parties; Parties have a large interest to achieve "48/60" - as defined in the action list prepared by the Parties and attached to this Term Sheet as Appendix B, see also 2.a below - ultimately 23 November 2008; on 17 July, 13 August 2008, 19 August 2008 and 26 August 2008, Parties have had meetings, in the presence of their lawyers, to discuss possible solutions to various issues that have arisen between the Parties; the Parties have, to increase the chances of achieving "48/60" in time, accelerated the execution of the Project, and concluded that both Parties should adopt a pragmatic approach, suspend discussions on the issues mentioned above and optimize the cooperation between the Parties; the Parties now wish to adjust/supplement certain provisions of the Contract Document by this Term Sheet; HAVE AGREED AS FOLLOWS: the Parties will continue the performance of the Agreement under the following - cumulative terms (it being understood that capitalised terms in this Term Sheet have the same meaning as ascribed to in the Agreement): 1. Scope a. SKG's rights and obligations with regard to its subcontractor FTM under the Agreement and the delivery of the TGS at the BEC-site cease to be effective, which also implicates that the TGS to the extent ordered by SKG at FTM by order signed on 8.2.2007 with order no W6 /1037383/A 22980-01, change order no 1 dated 13.2.2007, change order no 2 dated 13.2.2007, change order no 3 dated 28.2.2007 and change order no 4 dated 13.11.2007 is no longer in SKG’s scope under the Agreement. b. the above does not affect SKG's obligations with regard to TGS design (including sizing, technical specifications and total configuration of the TGS) and TGS-BEC-site interface data transferred by SKG to FTM, nor does it affect SKG's obligation to provide the information related to SKG's scope needed for the AVR/FTM scope of work as of the date of this term Sheet. c. AVR and SKG shall endeavour to agree with FTM that SKG's contract with FTM is assigned to AVR. In case FTM does not agree AVR shall act as SKG’s representative vis-a-vis FTM. As a representative of SKG, AVR shall not relieve FTM from any of its obligations nor shall AVR oblige SKG towards FTM without the prior written consent of SKG. 2. Sequential order of the BEC-project a. On site, the project teams of SKG and AVR jointly have prepared a tentative time schedule for reaching 23 November 2008 (Appendix A, which is the upper time schedule of the schedules drawn up in the meetings of the Parties’ project teams on 14 and 15 August 2008) (with preconditions to be fulfilled by AVR and / or SKG listed in an action list, Appendix B); which time schedule only imposes an obligation of best efforts on the Parties, and is otherwise not binding. This schedule is only applicable for achieving 48/60. The Action list (Appendix B) describes the requirements and/or pre-conditions to facilitate achieving 48/60. b. To reach "48/60" on or before 23 November 2008, priority of the Parties shall no longer be the arrival of the TGS on site. Priority shall be accomplishing that the installation is "Ready for Condensor Operation" as defined in the action, list (Appendix B). To this end, Parties shall in an unbureaucratic manner perform all work under the Agreement that is necessary for having the installation "Ready for Condensor Operation". 3. Instalments and incentives a. Since the TGS is no longer in SKG’s scope under the Agreement, the Contract Price and the instalments to be paid as of the date of this Term Sheet are to be reduced by EUR 5,4 mio in total. However, the Parties wish to facilitate reaching "48/60" on or before 23 November 2008, by achieving as soon as possible the following three milestones: (
- i)"Blow out of the boiler" as defined in Appendix B, item 5 (
- ii)"Ready for Condensor Operation" as defined in the action list (Appendix B), and (iii) "48/60". The 8th, 9th and 10th instalments under the Agreement are altered as follows. In view of the fact that the TGS is no longer in SKG’s scope under the Agreement, AVR shall hold SKG harmless for any amount claimed by FTM as payment of the contract price for the TGS as agreed under the order and the change orders mentioned under la above, which shall be paid by AVR to FTM upon first written demand of SKG against presentation of the respective payment request of FTM. AVR shall also hold SKG harmless of any claim of FTM which has its origin in an unlawful act or default of AVR. […] c. - The 9th instalment shall amount to EUR 4 million. EUR 2 million of this amount of EUR 4 million shall be paid when "Ready for Condensor Operation" has been achieved. If "Ready for Condensor Operation" is not achieved on 26 October 2008, the latter amount of EUR 2 million is reduced by EUR 250,000,= to EUR 1,750,000,=,which amount shall be paid once Ready for Condensor Operation has been achieved. The difference, EUR 250,000,=, is paid only after "48/60" is achieved. - The remainder of the 9th instalment of EUR 2 million is linked to the milestone "48/60" and represents an amount payable to SKG of EUR 1 million, which shall be paid once "48/60" is achieved. If "48/60" is not achieved by 23 November 2008, the remaining amount of EUR 1 million referred to above is not payable to SKG. […] e. As compensation for any and all acceleration costs to be incurred by SKG as mentioned under 3g, the Parties agree on a participation of SKG in the earnings of AVR related to the electricity production of the BEC for the time frame starting from "48/60" until PAC in an amount of € 35 / MWh to be paid within 14 days after the end of the respective month, which compensation is capped at a maximum of EUR 500,000. f. Subject to the provisions of this clause 3, AVR shall not be entitled to withhold or set off one or more of the payments and/or the hold harmless of SKG referred to in this clause 3. g. All payments referred to in this clause 3 are considered to represent full and total remuneration for all efforts made and costs incurred or to be incurred by SKG in the context of the actions referred to in this Term Sheet for the duration between 17 July 2008 until "48/60", bearing in mind that the instalment payments are paid for delivery of a turn-key BEC-plant which plant at PAC has to be in accordance with the Contract Document and its Appendices. […] 1. In the application of Article 1.2.1 of the General Conditions, this Term Sheet supersedes the Contract Document in relation to the topics dealt with in this Term Sheet. This means that the list in Article 1.2.1 of the General Conditions shall be read as follows: a. Term Sheet, b. The Contract Document, c. The Time Schedule, d. The General Conditions, et cetera. 2. This Term Sheet shall be an integral part of the Agreement, in the manner as described in Article 1.1 of the Contract Document. 3. Apart from the above, this Term Sheet does not alter or prejudice Parties’ rights and obligations under the Agreement. For the avoidance of doubt; SKG is not relieved in any way of its obligations to deliver a turn-key BEC-plant in accordance with the Contract Document and its Appendices. Unless agreed otherwise this Term Sheet, the Agreement remains in full force and effect." 2.11. Na een drietal wijzigingen/amendments op de overeengekomen aanneemsom bedraagt de contractprijs sinds de Term Sheet € 55.917.324,77. 2.12. Op 23 november 2008 is door de BEC elektriciteit geleverd aan het nationale netwerk waardoor de van overheidswege gesubsidieerde energieprijs per MW/h zeker gesteld is. 2.13. Op 11 juni 2009 zijn partijen een "End of Hot Commissioning Protocol" overeengekomen op basis waarvan de partijen overeen kwamen wat de voorwaarden waren voor het beginnen van de daaropvolgende "Trial Run". De Trial Run is op 12 juli 2009 afgerond. 2.14. Tussen partijen is op 6 november 2009 een zogenaamd "Status Protocol" gesloten. Hierin is onder andere de overgang van het risico voor de BEC van SKG naar AVR overeengekomen. Voorts is daarin vastgelegd dat de garantieperiode voor de BEC met terugwerkende kracht is ingegaan op 30 maart 2009. In de bijlagen bij dit document zijn lijsten met gebreken opgenomen. 2.15. In opdracht van SKG heeft Gib Consult GmbH in mei 2010 een rapport uitgebracht dat is aangeduid als "REQUEST FOR EXTENSION OF TIME AND PAYMENT OF ADDITIONAL EXPENSES DUE TO EMPLOYER CAUSED DELAYS AND OR DISRUPTIONS AND GENERAL HINDRANCES VOLUME A/B" (hierna: "het Gib-Rapport"). Het Gib-Rapport bestaat uit Volume A (Facts and History), Volume B (Quantum) en Volume C (Appendices). 2.16. Tussen partijen is een procedure op grond van artikel 96 Rv aanhangig geweest bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton. In deze procedure heeft SKG onder meer de voorlo¬pige afname van de BEC onder acceptatie en uitgifte van een Provisional Acceptance Certificate (hierna: "PAC") door AVR gevorderd. Bij vonnis d.d. 12 oktober 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat SKG in elk geval sinds 6 november 2009 tot PAC en verlening daarvan door AVR, gerechtigd is. 2.17. Vanaf 20 mei 2011 heeft SKG ten laste van AVR diverse beslagen onder derden gelegd. Op 24 juni 2011 heeft bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een door AVR en Van Gansewinkel Groep B.V. tegen SKG aanhangig gemaakt kort geding tot opheffing van de door SKG gelegde beslagen. Ter gelegenheid van die mondelinge behandeling zijn partijen een regeling overeengekomen waarbij AVR, onder meer door het aanbieden van een bankgarantie, zekerheid heeft geboden tegen opheffing van de beslagen. 3. Het geschil in de zaak met zaaknummer / rolnummer 373720 / HA ZA 11-582 in conventie 3.1. SKG vordert – na eisvermeerdering – dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. AVR veroordeelt om aan SKG te betalen een bedrag van € 27.018.103,37 ter zake van de hoofdsom, alsmede een bedrag van € 5.500,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 6 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; II. voor recht verklaart dat SKG gerechtigd is tot een "extension of time"/ "change in the Delivery Date" als bedoeld in artikel 1.3 GC tot 6 november 2009, althans tot een datum die de rechtbank redelijk acht; III. voor recht verklaart dat SKG niet meer verplicht is om de Performance Test door te voeren; IV. voor recht verklaart dat "Final Acceptance" conform artikel 2.7.5 GC heeft plaatsgevonden omdat de garantieperiode ("warranty period") op 30 maart 2011 is geëindigd en SKG haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst heeft voltooid; V. AVR veroordeelt in de kosten van deze procedure inclusief de kosten van juridische rechtsbijstand, en bepaalt dat indien deze verplichting niet wordt nagekomen binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis, AVR de wettelijke handelsrente verschuldigd zal zijn. 3.2. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van SKG in de proceskosten. in reconventie 3.3. AVR vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, SKG veroordeelt om een bedrag van € 54.275.000,-- te betalen, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van SKG in de proceskosten. 3.4. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van AVR in de proceskosten. 4. Het geschil in de zaak met zaaknummer / rolnummer 374347 / HA ZA 11-650 4.1. AVR vordert – na eisvermindering – dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat SKG is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de aannemingsovereenkomst en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens AVR en dat SKG aansprakelijk is voor de door AVR dientengevolge geleden en te lijden schade; II. SKG veroordeelt aan AVR deze schade te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; III. SKG veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan AVR te betalen een bedrag van € 5.591.732,-- als voorschot op bovenbedoelde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; IV. SKG veroordeelt in de kosten van het geding. 4.2. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van AVR in de proceskosten. 5. De beoordeling in beide zaken in conventie en in reconventie 5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat deze rechtbank bevoegd is en dat de zaak moet worden beoordeeld naar Nederlands recht (artikelen 14.6 en 14.7 GC). 5.2. Het geschil tussen partijen omvat een zeer groot aantal punten. De rechtbank heeft de volgende hoofdpunten onderscheiden: de kwaliteit van het door SKG geleverde werk, de in het werk opgetreden vertragingen (aan de zijde van zowel AVR als SKG) en de gevolgen daarvan, het beroep van SKG op de contractuele beperking van haar aansprakelijkheid en de vordering van SKG. Aan de hand van deze hoofdpunten worden in het navolgende de diverse geschilpunten besproken. Daaraan vooraf gaat een bespreking en beoordeling van de inhoud van de overeenkomst. 5.3. De hierna volgende bespreking van de vorderingen van partijen geeft de rechtbank aanleiding een comparitie van partijen te gelasten. Met nadruk wijst de rechtbank partijen op de instructies die aan het slot van dit vonnis voor die comparitie worden gegeven. 5.4. Inhoud / karakter overeenkomst 5.4.1. Bij de beoordeling van de diverse stellingen van partijen moet het volgende voorop worden gesteld. De (meeste van
- de)essentiële geschillen die beslissingen behoeven, zoals de vraag of SKG als aannemer ondeugdelijk werk heeft geleverd, en dus in zoverre is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, moeten worden beoordeeld op basis van hetgeen partijen zijn overeengekomen. De daarvoor benodigde uitleg van de overeenkomst (het CD en de overige contractstukken, zoals de GC en de Term sheet) moet volgens vaste rechtspraak plaatsvinden op basis van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van deze stukken mochten geven en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In dit geval, waarin sprake is van uitvoerige contractdocumentatie, tot stand gekomen in overleg tussen grote professionele partijen, die zich daarbij door professionele adviseurs hebben laten bijstaan, acht de rechtbank echter de in deze branche gebruikelijke betekenis van de gebruikte bewoordingen in beginsel doorslaggevend. Partijen moeten immers geacht worden deze met zorg en na onderhandelingen te hebben gekozen. De stellingen van partijen moeten tegen deze achtergrond worden beoordeeld. 5.4.2. Voorts ziet de rechtbank aanleiding in te gaan op de vraag of de overeenkomst moet worden beschouwd als turn key, zoals AVR meent en SKG bestrijdt. Aan het turn key karakter van de overeenkomst verbindt AVR het standpunt dat SKG “overall” (pleitnota, 1) verantwoordelijk was voor de voortgang in de werkzaamheden, onverschillig of die werkzaamheden door haar zelf, door onderaannemers of door AVR werden verricht. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Zij wijst daartoe op het volgende. 5.4.3. Juist is dat de overeenkomst in de preambule wordt aangeduid als “lump-sum turn key contract”. Vast staat ook dat SKG op grond van de overeenkomst is belast met een groot aantal concrete werkzaamheden, waarvan op onderdelen van turn key kan worden gesproken (bijvoorbeeld ten aanzien van het ontwerp en de bouw van de ketel). Van een volledige turn key opdracht is echter geen sprake. Dat blijkt uit artikel 3 CD, dat in lid 1 bepaalt dat verschillende werkzaamheden van de “Scope of Work” zijn uitgezonderd. Tussen partijen is dit op zichzelf ook geen punt van geschil: de desbetreffende werkzaamheden, door partijen aangeduid als de “Civil Works”, zijn van de opdracht aan SKG uitgezonderd en zijn overeenkomstig de partijbedoeling door AVR zelf uitgevoerd. Weliswaar twisten partijen over de omvang en het belang van die werkzaamheden, maar het is duidelijk dat deze in elk geval niet van volstrekt verwaarloosbaar belang waren. Dat betekent dat niet van een turn key overeenkomst in de door AVR bepleite zin kan worden gesproken. Dit betekent ook dat niet reeds het enkele feit dat vertraging is ontstaan impliceert dat SKG aansprakelijk is. 5.5. Kwaliteit werk SKG 5.5.1. Aan zowel de vordering in de procedure met rolnummer 11-650 als aan de reconventionele vordering in de procedure met rolnummer 11-582 heeft AVR onder meer het standpunt ten grondslag gelegd dat SKG als aannemer onder het CD ondeugdelijk werk heeft geleverd. Die ondeugdelijkheid heeft volgens AVR betrekking op een aantal onderdelen van het werk. Op al die onderdelen heeft SKG het standpunt van AVR betwist. Main trafo 5.5.2. SKG heeft in de visie van AVR gebrekkig werk geleverd met betrekking tot de technische specificaties van de door SKG geleverde transformator. Op grond van artikel 3.13.1 van de TSVA was SKG gehouden een transformator te leveren die voldeed aan de normen van de International Electrotechnical Commission (IEC), tenzij Nederlandse of Europese regels daarvan afwijken. Op grond van de IEC-normen behoorde de zogenoemde Uk-waarde van de transformator (waarmee, in de woorden van beide partijen, de kortsluitspanning wordt aangeduid) te zijn gemaximeerd op 10%, behalve als voor een hoger percentage een rechtvaardiging bestaat. SKG heeft in werkelijkheid een transformator met Uk=12% geleverd, zonder dat daar een rechtvaardiging voor bestaat, aldus AVR. 5.5.3. SKG heeft niet alleen betwist dat de prestaties van de transformator achterblijven bij hetgeen is overeengekomen, maar zij heeft ook betoogd dat er wel degelijk een rechtvaardiging bestaat voor de onderhavige Uk-waarde. Die rechtvaardiging bestaat volgens haar hierin dat de beheerder van het net waaraan de BEC energie levert (Eneco) te kennen heeft gegeven dat een Uk-waarde van 12% gunstiger voor het net is en daarom toegepast moet worden. 5.5.4. De rechtbank oordeelt als volgt. De zojuist weergegeven stelling van SKG ter zake de opvatting en de instructie van Eneco als netbeheerder over de voor het net gunstigste Uk-waarde is door AVR niet betwist. Zij heeft slechts gesteld (repliek 11-650, 118) dat die opvatting niet relevant is, omdat SKG aan de onderhavige stelling geen rechtsgevolg verbindt en omdat Eneco geen partij is bij de overeenkomst. Dat laatste is juist, maar dat doet er niet aan af dat het voorschrift van de netbeheerder wel degelijk relevant is voor hetgeen van SKG op dit punt mocht worden verwacht. Niet ter discussie staat immers dat het de bij beide partijen bekende bedoeling van de BEC was dat daarmee energie aan het net van Eneco zou worden geleverd, zodat afstemming tussen de BEC en het netwerk van Eneco voor de hand ligt en geacht mag worden impliciet overeengekomen te zijn. Daarbij verdient opmerking dat, volgens de stelling van AVR zelf, juist de transformator bedoeld was om de elektriciteit van de BEC naar het netwerk van Eneco te geleiden (dagvaarding 11-650, 2.99). Gelet hierop is de rechtbank met SKG van oordeel dat de Uk-waarde van 12% van de door AVR verlangde rechtvaardiging is voorzien. Dat is klaarblijkelijk de strekking van het onderhavige verweer van SKG, zodat zij, anders dan AVR meent, wel degelijk een rechtsgevolg aan dat verweer heeft verbonden. Dit alles zou alleen anders zijn als partijen op dit punt specifiek anderszins waren overeengekomen. Dat is evenwel gesteld noch gebleken. Met name is niet gesteld of gebleken dat AVR een concrete lagere Uk-waarde heeft bedongen. 5.5.5. Van een ander gebrek aan de Main Trafo is niet gebleken. Op dit punt is dus van een tekortkoming van SKG geen sprake. De daarop gebaseerde vordering tot betaling van schadevergoeding komt niet voor toewijzing in aanmerking. Kabelgoten 5.5.6. Een ander gebrek in het werk van SKG schuilt volgens AVR in de wijze waarop SKG de diverse kabelgoten in de BEC heeft aangelegd. De TSVA bevatten ter zake diverse voorschriften, die betrekking hebben op onder meer de toegankelijkheid ervan, de ruimte binnen de kabelgoten, de mate waarin bochten geoorloofd zijn en de brandveiligheid van de goten. SKG heeft die voorschriften volgens AVR niet nageleefd. Er is sprake van te vol beladen kabelgoten met op verschillende plaatsen te scherpe bochten. Daardoor kan thermische en mechanische overbelasting ontstaan, aldus nog steeds AVR. 5.5.7. SKG heeft zich op diverse gronden verweerd. In de eerste plaats heeft zij aangevoerd dat AVR na aanvang van het werk verschillende bouwplannen heeft gewijzigd, als gevolg waarvan diverse kabelgoten, die aanvankelijk ondergronds waren gepland, nu bovengronds moesten worden aangelegd. Omdat de werkzaamheden van SKG toen al waren begonnen, resteerde op sommige plaatsen nog maar weinig ruimte voor de kabelgoten. Dat is dus te wijten aan de gewijzigde bouwplannen van AVR, aldus SKG. Ook heeft AVR zelf eigen kabels in de door SKG aangebrachte kabelgoten gelegd, waardoor de voorgeschreven reserveruimte al is ingenomen. In de derde plaats heeft SKG betwist dat sprake is van overbelasting. 5.5.8. De rechtbank overweegt het volgende. 5.5.9. Bij dagvaarding in zaak 11-650 heeft AVR diverse bepalingen uit de TSVA genoemd die SKG niet zou hebben nageleefd. Voorts heeft zij ter onderbouwing gewezen op een “non conformance report” van 26 juni 2008 (productie 60 bij dagvaarding 11-650), waarin de gestelde gebreken aan de kabelgoten zijn opgesomd. Van de in de dagvaarding door AVR genoemde artikelen uit de TSVA komen de artikelen 3.1.2.4 en 3.12.4.3 niet in dat non conformance report voor. Nu AVR overigens niet gesteld heeft waaruit het niet voldoen aan genoemde bepalingen precies blijkt, is de rechtbank van oordeel dat AVR in zoverre de gestelde tekortkoming van SKG met betrekking tot de kabelgoten onvoldoende heeft onderbouwd. Op (schending van) die bepalingen kan dus geen schadevergoedingsactie worden gebaseerd. 5.5.10. Ten aanzien van de overige bepalingen heeft AVR op zichzelf wel voldoende onderbouwd dat op die punten sprake is van een tekortkoming, hetzij omdat deze genoemd worden in het non conformance report, hetzij omdat AVR de tekortkoming in haar processtukken (dagvaarding 2.105 en repliek 124-126, beide in zaak 11-650) voldoende heeft geconcretiseerd. Het gaat hier, kort weergegeven, om de reserveruimte in de kabelgoten (3.13.9.12 en 3.13.10.2.24), het vereiste dat de belangrijkste kabelroutes “spacious and easily accessible” moeten zijn (3.13.10.2.3), de vereiste minimale belastbaarheid van de kabelgoten (3.13.10.2.5), het verbod op scherpe randen (3.13.10.2.6), het vereiste dat de kabels “in single layers” moeten liggen (3.13.10.2.11) en het vereiste dat sprake moet zijn van verstevigde bochtstukken (3.13.10.2.12). Om te kunnen beoordelen of en, zo ja, in hoeverre op deze punten sprake is van een tekortkoming van SKG heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich uit te laten over de vereiste deskundigheid en de aan de deskundige voor te leggen vragen. Daarop vooruitlopend wijst de rechtbank alvast op het volgende. 5.5.11. Het komt de rechtbank voor dat, waar de voorwaarden in de TSVA niet scherp zijn omschreven (zoals ten aanzien van de toegankelijkheid van de kabelgoten), de deskundige gevraagd zal moeten worden of de kabelgoten zoals zij zijn aangebracht in overeenstemming zijn met hetgeen van een redelijk handelend aannemer in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Ook komt het de rechtbank zinnig voor de deskundige in elk geval te vragen op welke wijze en tegen welke kosten de (eventueel) door hem vastgestelde gebreken hersteld kunnen worden. 5.5.12. Het verweer van SKG ter zake de gewijzigde bouwplannen van AVR leidt de rechtbank tot de volgende overwegingen. Dit verweer komt er op neer dat AVR er (in de visie van SKG) zelf de oorzaak van is dat zij mogelijk op onderdelen niet geheel aan de voorschriften van de TSVA heeft voldaan. Zo begrepen behelst het verweer in wezen een beroep op schuldeisersverzuim van AVR (artikel 6:58 BW). In de visie van SKG is immers sprake van een beletsel aan de zijde van AVR, in de vorm van gewijzigde bouwplannen, dat (volledige) nakoming door SKG in de weg staat. Om dit verweer goed te kunnen beoordelen, is nodig dat de rechtbank inzicht krijgt in de aard en omvang van die wijzigingen. Dat geldt te meer, nu AVR op zichzelf niet heeft betwist dat wijzigingen hebben plaatsgevonden, zij het dat die in haar ogen zeer beperkt zijn geweest. Met name uit de door SKG in dit verband overgelegde producties 103 en 162 (bij antwoord respectievelijk dupliek in 11-650) kan de rechtbank een en ander niet afleiden. De rechtbank zal SKG, op wie in dit verband de stelplicht rust, gelegenheid geven dit verweer desgewenst nader te onderbouwen en te concretiseren. 5.5.13. De stelling van SKG dat AVR zelf kabels over die van SKG heeft gelegd, heeft, zo begrijpt de rechtbank, betrekking op het verwijt van AVR dat de kabelgoten voor wat betreft de reserveruimte tekort schieten en dat de kabels niet “in single layers” liggen. Hieromtrent heeft SKG ook gesteld dat dit gebrek bij slechts 150 van de in totaal 5.000 meter kabelgoten aan de orde is. Die stelling heeft AVR niet betwist, zodat de door SKG gestelde beperkte omvang van het onderhavige gebrek vast staat. Nu dus de omvang van het onderhavige probleem zeer beperkt is en voorts AVR niet heeft betwist dat ook zij zelf kabels in de door SKG aangebrachte goten heeft gelegd, had van AVR naar het oordeel van de rechtbank verwacht mogen worden dat zij zou concretiseren waaruit nu precies blijkt dat sprake is van een te beperkte omvang die aan SKG te verwijten is. Dit geldt te meer, nu SKG concreet heeft gesteld dat, met inbegrip van de door AVR gelegde kabels, nog altijd een “safety margin” van 60% resteert en voorts uit artikel 3.13.10.2.24 TSVA blijkt dat een reserveruimte van 20% vereist is. Gelet op al deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat AVR het hier bedoelde verwijt aan het adres van SKG onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. Ter zijde merkt de rechtbank nog op dat zonder nadere toelichting, die AVR niet heeft gegeven, niet aannemelijk is dat niet slechts die 150 meter aangepast kan worden (repliek 124 in 11-650). Bedacht dient te worden dat het gestelde gebrek niet aan de kabels zelf kleeft, maar aan de goten waarin die kabels zijn gelegd. Besturingssysteem 5.5.14. AVR stelt zich op het standpunt dat het door SKG ontworpen besturingssysteem voor de BEC niet voldoet aan de in de TSVA omschreven vereisten. Concreet wijst AVR op de voorschriften genoemd in de artikelen 3.5.14.1, 3.17.2.6.85, 3.17.2.6.98 en 5.3.6 TSVA en 5.4 TSVB. Met name is het besturingssysteem volgens AVR onvoldoende in staat om een stabiele stoomoutput te regelen. Ook op andere punten schiet het besturingssysteem volgens AVR te kort. SKG heeft de gestelde tekortkomingen weersproken en zij heeft zich op het standpunt gesteld dat AVR het voorgestelde besturingssysteem van SKG heeft geaccepteerd. De rechtbank overweegt het volgende. 5.5.15. De rechtbank stelt voorop dat veel van de stellingen van partijen in dit verband handelen over de vraag of SKG tijdig met voorstellen is gekomen, de wijze waarop partijen in diverse fases van het project over dit onderwerp overleg hebben gepleegd en de vraag of AVR tijdig met alternatieve voorstellen is gekomen. Al deze stellingen kunnen buiten beschouwing blijven. Partijen verbinden aan die stellingen geen duidelijke conclusies. Het gaat er om of SKG een besturingssysteem heeft geleverd dat voldoet aan de overeenkomst en of partijen over een bepaald systeem reeds definitieve overeenstemming hebben bereikt. 5.5.16. Dat laatste is volgens SKG het geval, maar de rechtbank verwerpt dat verweer. Ter onderbouwing van haar verweer heeft SKG gesteld dat de acceptatie van het systeem door AVR zou blijken uit een mail met bijlage van, kennelijk, een medewerker van AVR aan SKG van 3 januari 2008 (productie 106 bij antwoord in 11-650). Die mail gaat blijkens het onderwerp weliswaar over de “operating and control philosophy”, maar bevat niet meer dan een verwijzing naar de bijlage, met als toevoeging “for your action”. Enigerlei instemming met het door SKG voorgestelde besturingssysteem kan daaruit niet worden afgeleid. Voor de bij de mail gevoegde bijlage geldt hetzelfde. Die bijlage bevat de opmerking “Comments of MoM dd 16-10 and 17-10 are correctly incorporated in the document”, maar niet valt in te zien dat die enkele opmerking als definitieve instemming met het voorstel van SKG kan worden beschouwd. SKG heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een dergelijke ver strekkende uitleg aanleiding geven. Integendeel, ook uit de stellingen van SKG volgt dat partijen kort na deze mail hun debat over het besturingssysteem hebben voortgezet. 5.5.17. Beide partijen refereren in hun processtukken aan vervolgoverleg over de kenmerken van het besturingssysteem, zulks naar aanleiding van de zogenoemde Change Order 45. De rechtbank laat dat vervolgoverleg buiten beschouwing. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat over die Change Order geen overeenstemming is bereikt. Eventuele wijzigingen aan het besturingssysteem die uit die Change Order zouden kunnen blijken, zijn dus niet relevant voor het antwoord op de vraag of het feitelijk door SKG geleverde systeem voldoet aan de overeenkomst. 5.5.18. De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige ter beantwoording van de vraag of het door SKG geleverde systeem voldoet aan de in 5.5.14 genoemde contractsbepalingen. Het komt de rechtbank voor dat daarbij met name gewicht toe komt aan het voorschrift dat “the performance of the combustion control system shall guarantee a maximum deviation of the steam production of +/- 3%, within the operating range at a constant load” (artikel 5.3.6 TSVA) en dat “during hot commissioning it must be possible to run all process control systems in automatic operation without fault” (artikel 5.4 TSVB). De aan de deskundige voor te leggen vraag zou in elk geval moeten luiden of het besturingssysteem hieraan voldoet, in het licht van hetgeen van SKG als redelijk handelend en redelijk vakbekwaam aannemer in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. In dat verband moet het voorschrift dat het controle systeem moet kunnen draaien “in automatic operation without fault” worden bezien in samenhang met artikel 2.11 TSVA met de daarbij behorende voetnoot en de door de rechtbank daaraan gegeven uitleg (zie nader vanaf 5.5.23). 5.5.19. AVR voert nog aan dat SKG het besturingssysteem heeft geïnstalleerd zonder dat daaromtrent goedkeuring van AVR was verkregen (onder meer repliek 137 in 11-650). Kennelijk brengt AVR dit naar voren in verband met het bepaalde in artikel 3.17.2.6.85 TSVA, waaruit volgt dat de op het besturingssysteem betrekking hebbende documenten ter goedkeuring aan AVR moeten worden voorgelegd voordat dit systeem wordt gebouwd. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit punt echter in het midden blijven. Bepalend is, als gezegd, of het systeem voldoet aan de overeengekomen normen. Mocht na deskundigenonderzoek blijken dat het systeem voldoet, dan valt niet in te zien welk belang AVR nog heeft bij een eventuele vaststelling dat SKG al met bouwen was begonnen voordat AVR goedkeuring had verleend. Stofemissie 5.5.20. AVR stelt zich op het standpunt dat de BEC tijdens het gebruik ervan bovenmatig veel stof produceert. Die te grote stofemissie leidt tot veiligheidsrisico’s (gevaar van stofexplosies), risico’s voor het systeem van de BEC, overschrijding van de milieuvoorschriften en hinder voor naburige percelen. Om dit alles te voorkomen moet AVR regelmatig schoonmaakwerkzaamheden verrichten, terwijl de BEC laag in onderhoud (3.2 TSVB) behoorde te zijn en “unmanned” (2.11 TSVA) moest kunnen draaien. Voor de voorzieningen in verband met de stofvorming verwijst AVR voorts naar de artikelen 3.2.6, 3.3.3 en 3.15.8 TSVA. 5.5.21. SKG heeft bestreden dat zij op het punt van de stofemissie is tekort geschoten. Zij heeft aangevoerd dat enige stofvorming bij een systeem als het onderhavige, waarbij grote hoeveelheden (sloop)hout worden getransporteerd, onvermijdelijk is. Om dat stof weg te nemen moet AVR regelmatig schoonmaken, maar dat is normaal en binnen de grenzen van de overeenkomst. In dat verband heeft SKG er op gewezen dat de BEC volgens de TSVA juist ten aanzien van de “fuel handling” niet onbemand zou draaien. Voorts geldt volgens SKG dat AVR de verkeerde brandstof gebruikt, waardoor extra stofvorming optreedt. SKG heeft ook gesteld dat zij in 2009 en 2010 onverplicht diverse verbeteringen aan de BEC heeft uitgevoerd teneinde de stofemissie te verminderen. Ten slotte heeft SKG aangevoerd dat eventuele strijdigheid met de milieuvergunning haar niet kan worden tegengeworpen, omdat zij van de inhoud van die vergunning pas na ontwerp en bouw van de BEC op de hoogte geraakte. 5.5.22. De rechtbank overweegt het volgende. 5.5.23. AVR beroept zich op artikel 2.11 TSVA, dat voor zover van belang luidt als volgt: “the installation has to be designed to operate unmanned and in fail safe mode;” Het begrip “unmanned” is voorzien van een voetnoot, die de volgende tekst bevat: “Unmanned means that under normal operating conditions no field operator will be present for local control operation. In the Central Control Room (CCR) one operator is available continuously. Routine inspections and other operational visits should be kept to a minimum (once or twice per shift). For disturbances in operation a field operator will be available in short period of time. The fuel handling is assumed to be done by separate staff.” 5.5.24. Partijen twisten over de uitleg van deze laatste zin in de voetnoot bij het begrip “unmanned”. Zij zijn het er op zichzelf over eens dat uit die zin volgt dat voor de “fuel handling” wel personeel aanwezig moet zijn, maar de vraag is hoe ruim dat begrip “fuel handling” moet worden uitgelegd. In de visie van AVR (repliek 11-650) wordt daarmee gedoeld op de aanvoer naar en de belading van het houttransportsysteem; zodra het hout door de “separate staff” in het transportsysteem is gebracht, moet het vervolg “unmanned” kunnen plaatsvinden, aldus AVR. Volgens SKG (dupliek 11-650, 3.128) kan dat onderscheid niet uit de tekst van de overeenkomst worden afgeleid. 5.5.25. De normale betekenis van de gebruikte bewoordingen biedt hier geen aanknopingspunt voor een uitleg van de onderhavige zin. Het begrip “handling” (strikt genomen: transport) kan immers zowel betrekking hebben op het transport van de container met brandstof tot aan de BEC, als op het geheel van het transport van de brandstof tot aan de oven. Nu partijen ook overigens geen concrete feiten hebben gesteld die voor de uitleg dienstig kunnen zijn, ziet de rechtbank geen aanleiding hen nog eens gelegenheid te geven zich hieromtrent uit te laten. De rechtbank zal de onderhavige passage zelfstandig uitleggen, gebaseerd op hetgeen naar haar oordeel de redelijkheid vergt, in het licht van het overeengekomen werk als geheel. Dat brengt de rechtbank tot het volgende. 5.5.26. Vast staat dat de BEC als geheel bestaat uit diverse onderdelen, waaronder de zogenoemde “walking floors” die het hout richting de transportband brengen. Waar in artikel 2.11 TSVA wordt gesproken van de “installation” die in beginsel onbemand moet kunnen draaien, ligt dus in de rede dat daaronder mede de bewegende vloer en de transportband worden verstaan. Dat laat onverlet dat ook buiten de eigenlijke installatie werkzaamheden moeten plaatsvinden: het hout moet immers worden aangevoerd en vanuit vrachtwagens naar de opslagruimtes gebracht. Die activiteiten vinden plaats met behulp van een “wheel loader” die, zo neemt de rechtbank aan, door personeel wordt bediend. De overdracht vanuit de opslagruimtes naar de bewegende vloer geschiedt vervolgens volautomatisch (2.1 TSVA). Gelet op deze omstandigheden brengt een redelijke uitleg van artikel 2.11 TSVA naar het oordeel van de rechtbank mee dat onder “fuel handling” louter het ontladen van de vrachtwagens en het transport naar de opslagruimtes moet worden verstaan. De rechtbank volgt dus de uitleg die AVR aan de onderhavige bepaling geeft. 5.5.27. Dit betekent dat SKG gehouden was, als redelijk handelend aannemer, de BEC met het oog op de stofvorming, uitgaande van gebruikmaking van de juiste brandstof (hout van het juiste type en in de juiste omvang) en met inachtneming van de artikelen 3.2.6, 3.3.3 en 3.15.8 TSVA, zodanig te ontwerpen dat deze “unmanned” als bedoeld in de voetnoot bij artikel 2.11 TSVA kon draaien. Om goed te kunnen beoordelen of SKG hieraan heeft voldaan heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige. Het komt de rechtbank voor dat de deskundige hierbij niet alleen het oorspronkelijke ontwerp, maar ook de uitvoering, dus met inbegrip van de door SKG genoemde aanvullende maatregelen (antwoord 11-650, p. 32 d2), zal moeten beoordelen. Voor het geval uit het deskundigenonderzoek volgt dat de BEC op het onderhavige punt niet voldoet, zal de deskundige tevens worden gevraagd of en zo ja in welke mate die tekortkoming tot één of meer van de in 5.5.20 genoemde gevolgen leidt. Partijen kunnen zich uitlaten omtrent de precieze modaliteiten van een deskundigenonderzoek. 5.5.28. Het verweer van SKG ter zake de onjuiste brandstof laat de rechtbank als onvoldoende onderbouwd buiten beschouwing. Bij antwoord (in zaak 11-650, p. 33 d5; ook in repliek 11-582, 3.3.4.3) heeft SKG aangevoerd dat AVR te kleine houtdeeltjes in de BEC invoert, hetgeen het gevaar van stofvorming verhoogt. SKG heeft ter onderbouwing verwezen naar een door haar overgelegd rapport van dr. [A] (productie 105 in zaak 11-650). Bij repliek (11-650, 146) heeft AVR deze stelling concreet weersproken. Zij heeft er op gewezen dat volgens de TSVA 10% van de brandstof mag bestaan uit kleine deeltjes. Ook heeft zij aangevoerd dat het rapport van dr. [A] op dit punt niet meer inhoudt dan een weergave van wat deze van SKG-medewerkers heeft gehoord. Hierop heeft SKG naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gereageerd. Zij heeft volstaan met de stelling dat AVR juist te grote stukken hout gebruikt (dupliek 11-650, 3.127). In het licht van het voorafgaande debat is dit onvoldoende. Eerder had zij immers aangevoerd dat juist het gebruik van te kleine stukken hout leidt tot stofvorming. Bovendien had van SKG verwacht mogen worden concreet in te gaan op de omvang van het aandeel van te kleine stukken hout, juist omdat AVR had gewezen op de toegestane 10% kleine deeltjes. Het verweer ter zake de aard van de gebruikte brandstof is, voor wat betreft het probleem van de stofvorming, al met al onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. 5.5.29. Voor wat betreft de kwestie van de milieuvergunning geldt het volgende. AVR heeft onbetwist gesteld dat de BEC specifiek met betrekking tot de stofemissie dient te voldoen aan de vereisten van de milieuvergunning. Volgens AVR (repliek 11-650, 145) zou uit productie 108 bij antwoord (in zaak 11-650) blijken dat de BEC hieraan niet voldoet. De rechtbank volgt AVR niet in dit betoog. De hier bedoelde productie bevat een mail van AVR aan SKG van 23 december 2010, waarbij is gevoegd één pagina uit, kennelijk, de door de provincie verleende milieuvergunning. De laatste alinea van die pagina luidt als volgt: “Er zijn in potentie nog diffuse stofvormige emissies te verwachten afkomstig van: - de op- en overslag van bepaalde aangevoerde biomassastromen. Het betreft met name dan de houtachtige fracties. Het gaat hier naar verwachting om stuifgevoelige bevochtigbare stoffen uit de stuifklasse S2 en S4. De NeR hanteert als uitgangspunt, dat geen direct bij de bron visueel waarneembare stofverspreiding mag optreden.” Zonder nadere toelichting, die AVR niet heeft gegeven, kan uit deze passage niet worden afgeleid dat de door SKG gebouwde BEC niet aan de milieuvergunning voldoet. Uit de bewoordingen van die passage blijkt geenszins dat het hier gaat om een vergunningsvoorschrift; veeleer lijkt sprake van een mededeling van informatieve aard. Dat de NeR, een richtlijn voor vergunningverlening, een bepaald “uitgangspunt” hanteert, zegt immers niets over het voorschrift dat in dit concrete geval geldt. Dat is van belang, omdat gelet op de aard van de BEC (een installatie die werkt op de verbranding van houtdelen) niet zonder meer voor de hand lijkt te liggen dat daarbij geen enkele visueel waarneembare stofverspreiding mag optreden. Bovendien is niet zonder meer duidelijk dat de onderhavige overweging uit de vergunning betrekking heeft op de verwerking van het hout in de BEC. De passage gaat immers over “de op- en overslag” van de brandstof, en dat lijkt te wijzen op de locatie waar het hout wordt aangevoerd en overgeslagen naar de opslagruimtes. Daarover gaat de discussie tussen partijen voor wat betreft de stofvorming echter niet. Het had op de weg van AVR gelegen concreter op dit punt in te gaan. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat van strijd met de vergunning geen sprake is, zodat het verdere debat daaromtrent irrelevant is. Derde trek, ketel 5.5.30. Een wezenlijk deel van het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of het ontwerp van SKG ten aanzien van de zogenoemde derde trek (het deel in de BEC dat met de in de oven ontwikkelde warmte stoom genereert voor het aandrijven van de turbine) en de ketel in overeenstemming is met hetgeen op basis van de overeenkomst van SKG verwacht mocht worden. AVR heeft daaromtrent, kort weergegeven, de volgende stellingen ingenomen: - de derde trek vervuilt veel te snel en vergt dus veel meer onderhoud dan waarop AVR mocht rekenen (dagvaarding 11-650, 2.126-2.137); - de schaaldelen op de buizen van de derde trek zijn door het gebruik van de BEC veel te snel beschadigd geraakt (dagvaarding 11-650, 2.138-2.141); - de ketel is ontworpen voor zogenaamde schone rook, en niet voor de rook die vrijkomt bij de verbranding van ‘vuil’ hout, als gevolg waarvan de onderdelen van de ketel veel sneller slijten dan door AVR verwacht mocht worden, met name ten aanzien van de derde trek en de ketelwand (dagvaarding 11-650, 2.152-2.117. Ter onderbouwing wijst AVR onder meer op rapporten van NEM Standard Fasel (dagvaarding 11-650, productie 78) en DHV (repliek 11-650, productie 142). 5.5.31. SKG heeft deze stellingen betwist. Met verwijzing naar een rapport van dr. [A] (productie 105 bij antwoord 11-650) heeft zij aangevoerd dat de problemen aan de derde trek en de slijtage van de ketel het gevolg zijn van het gebruik door AVR van verkeerde brandstof en van tekort schietende bediening en onderhoud door AVR. In de visie van SKG voldoet het hout niet aan de vereiste specificaties, heeft AVR niet adequaat gereageerd op bepaalde voorvallen (omdat zij slechts oog had voor een zo intensief mogelijk gebruik van de BEC) en heeft AVR de BEC veel te zwaar belast (antwoord 11-650, 3.3.1.3 (onder e, f en
- i)t/m 3.3.4.3). Daarbij komt, aldus SKG, dat AVR op eigen gelegenheid bepaalde maatregelen heeft genomen die de problemen hebben verergerd: AVR heeft de binnenkant van de ketel gezandstraald (waardoor de oxidelaag is verwijderd) en zij heeft niet-originele roosterstaven aangebracht (waardoor de structuur binnen de ketel is gewijzigd). 5.5.32. Op basis van het partijdebat ziet de rechtbank als kern van het onderhavige probleem de vraag of (
- i)het ontwerp en (
- ii)de wijze van uitvoering (“as built”) van de derde trek en van de ketel beantwoorden aan de vereisten van de overeenkomst. Het debat over de wijze waarop AVR na oplevering met de BEC is omgegaan (kwaliteit brandstof, bediening, onderhoud, mate van belasting) is naar het oordeel van de rechtbank pas in tweede instantie van belang. Zou immers moeten worden geoordeeld dat ontwerp en uitvoering conform de overeenkomst zijn, dan valt niet in te zien dat de geconstateerde problemen bij het draaien van de BEC voor rekening van SKG zouden komen. Pas als zou moeten worden geoordeeld dat aan ontwerp en uitvoering gebreken kleven, waarvoor SKG in beginsel aansprakelijk is, komt de vraag aan de orde in hoeverre die gebreken tot schade van AVR hebben geleid en of die schade mede het gevolg is van handelen van AVR dat voor haar risico moet komen. Het debat over dat eigen handelen van AVR moet dus worden gezien als een beroep van SKG op eigen schuld van AVR. 5.5.33. Gelet op de omvang van het geschil, acht de rechtbank het zinnig eerst de in 5.5.32 genoemde kernvragen te beoordelen en pas, zo nodig, in een volgend stadium de overige punten. Die kernvragen kan de rechtbank thans echter nog niet beantwoorden. Daarvoor is voorlichting door een deskundige nodig. Partijen hebben zich over de wenselijkheid van inschakeling door een deskundige al uitgelaten. SKG heeft als bezwaar naar voren gebracht dat inmiddels door AVR op eigen gezag de nodige aanpassingen aan de BEC zijn verricht, zodat de originele staat van de BEC (“as built”) niet of nauwelijks meer is te onderzoeken. De rechtbank ziet dit niet op voorhand als overwegend bezwaar. Met AVR (pleitnota, 54) is zij van oordeel dat een deskundige in staat geacht moet worden op basis van de beschikbare ontwerp-tekeningen en as-built-documentatie te onderzoeken of ontwerp en (oorspronkelijke) uitvoering van de BEC aan de contractuele vereisten voldoen. Het moet aan de deskundige zelf worden overgelaten te beoordelen of het daarnaast nog nodig is aan de BEC een bezoek te brengen. Te verwachten valt dat de deskundige in dat geval in staat zal zijn onderscheid te maken tussen de oorspronkelijk gebouwde BEC en de latere aanpassingen (zoals de niet-originele roosterstaven en de, volgens AVR (pleitnota, 50), door SKG later gezaagde gaten in de ketelwand). De rechtbank geeft partijen in dit verband in overweging de deskundige allereerst de vraag voor te leggen of een zinnig rapport kan worden uitgebracht op basis van het hiervoor genoemde materiaal en welke aanvullende gegevens in dat verband eventueel nog nodig zijn. Zo ja, dan kan vervolgens een volledig rapport worden uitgebracht. Zo nee, dan kan de deskundige gevraagd worden wat de oorzaak is van het niet meer zinnig kunnen rapporten, zulks in verband met de vraag voor wiens risico dat dient te komen. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich uit te laten over de verdere modaliteiten van het deskundigenonderzoek. Walking floors 5.5.34. AVR stelt zich op het standpunt dat de bewegende vloeren voor het transport van het hout niet aan de overeengekomen specificaties voldoen: de vloeren zijn niet in staat de voorgeschreven hoeveelheid hout binnen het voorgeschreven tijdsbestek te vervoeren. SKG heeft deze stellingen weersproken. De rechtbank overweegt als volgt. 5.5.35. Tussen partijen is niet in geschil dat zij in januari 2010 gezamenlijk de capaciteit van de bewegende vloeren hebben getest en dat die test na 5,5 uur eenzijdig door AVR is afgebroken. De rechtbank leidt uit de stellingen van partijen af dat bij die test de capaciteit van één van de drie vloeren is onderzocht. Op zichzelf komt het afbreken van de test voor risico van AVR. Zij heeft echter gesteld dat de test werd afgebroken, omdat er toen onvoldoende hout op de vloer resteerde om de walking floor te laten functioneren, terwijl bovendien bleek dat de boiler toen al gedurende 54 minuten niet meer door het hout op die vloer maar door de reservebuffer werd gevoed (dagvaarding 11-650, 2,143). Waar één vloer de boiler dus minder dan vijf uur kan voeden, kunnen drie vloeren de boiler niet de vereiste zestien uur voeden, zo is de redenering van AVR. SKG heeft slechts gewezen op de 5,5 uur gedurende welke de test heeft geduurd, en daaraan de conclusie verbonden dat drie vloeren dus de vereiste zestien uur overschrijden. Op de stelling ter zake het voeden van de boiler uit de reservebuffer heeft SKG niet gereageerd. De stelling dat de boiler binnen die 5,5 uur al gedurende 54 minuten niet meer door het hout op de vloer werd gevoed staat dus in beginsel als onbetwist vast. 5.5.36. Partijen twisten echter ook omtrent de hoeveelheid hout waarmee de testvloer was geladen: SKG gaat uit van 124,4 ton (waarmee de vereiste laadcapaciteit ruimschoots zou worden gehaald), terwijl AVR uitgaat van 98,12 ton (hetgeen te weinig is). De rechtbank acht het van belang dat dit punt eerst wordt opgehelderd alvorens hieromtrent nader te beslissen. Als de testvloer met slechts 98,12 ton was gevuld, rijst de vraag of dat wellicht de reden is dat de boiler op enig moment vanuit de reservebuffer gevoed werd. Ook rijst de vraag waarom de testvloer niet zwaarder beladen werd voor de test. Denkbaar is immers, zo komt het de rechtbank voor, dat de testvloer wel aan de vereisten zou hebben voldaan als deze maximaal beladen zou zijn geweest. Partijen kunnen zich hieromtrent uitlaten. Daarna zal de rechtbank beslissen of op dit punt een deskundigenonderzoek nodig is, zoals door AVR bepleit. Om redenen van proceseconomie kunnen partijen zich ook al vast uitlaten over de modaliteiten van een eventueel onderzoek. Slag hoppers 5.5.37. AVR stelt zich op het standpunt dat de slag hoppers (trechters en banden voor het afvoeren van slakken en schollen) niet conform de vereisten van de overeenkomst zijn ontworpen. Zij heeft zich ter onderbouwing daarvan beroepen op eigen onderzoek en op een rapport van Schielab (de stukken 145-147 bij productie 137 repliek 11-650). SKG heeft de ontwerpfouten weersproken. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat de problemen met de slag hoppers het gevolg zijn van onjuiste bediening van de BEC en van het feit dat AVR op eigen gezag heeft besloten de derde trek te zandstralen, als gevolg waarvan ten minste 2.500 kg grit in de astrechters terecht is gekomen (die volgens de specificatie bestand is tegen maximaal 300 kg). 5.5.38. Net als overwogen in verband met de derde trek en de ketel (5.5.32), geldt ook hier dat de stellingen van SKG ten aanzien van de bediening en de ingrepen van AVR moeten worden beschouwd als een beroep op eigen schuld. Daaraan vooraf gaat de vraag of het ontwerp van en de (oorspronkelijke) uitvoering door SKG aan de overeenkomst voldoen. Het eigen schuld-debat zal zo nodig in een later stadium verder gevoerd worden. Wel ziet de rechtbank aanleiding alvast het volgende te overwegen. In reactie op het betoog van SKG ter zake het zandstralen heeft AVR aangevoerd dat SKG haar voor de negatieve gevolgen daarvan had moeten waarschuwen. De rechtbank verwerpt dit standpunt. AVR is een grote professionele partij, ook ter zake het onderhoud van verbrandingsinstallaties, en zij moet daarom geacht worden zelf in staat te zijn te beoordelen of een bepaalde onderhoudsmaatregel negatieve gevolgen voor de installatie kan hebben. Dat geldt te meer als het manifesteren van negatieve gevolgen al op voorhand waarschijnlijk moet worden geacht. Die situatie doet zich hier voor, gegeven het feit dat met het zandstralen 2.500 kg grit terecht is gekomen in een trechter die voor een aanmerkelijk geringer gewicht is ontworpen en gebouwd. 5.5.39. De rechtbank is niet nu al in staat te beoordelen of het ontwerp en de uitvoering van de slag hoppers voldoen aan de overeenkomst. Zij heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige. Partijen kunnen zich uitlaten over de modaliteiten van dat onderzoek. Brandveiligheid 5.5.40. AVR stelt zich op het standpunt dat SKG tekort is geschoten in haar verplichtingen ter zake van het aanbrengen van brandveiligheidsvoorzieningen. Dit verwijt heeft concreet betrekking op de omstandigheid dat twee ruimtes van de BEC (het ketelhuis en de FGC-hal) uit een oogpunt van brandveiligheid als één ruimte worden gezien, als gevolg waarvan een complete sprinklerinstallatie nodig was. SKG had daarin volgens AVR niet voorzien en AVR heeft zelf voor de sprinklerinstallatie zorg gedragen. SKG heeft deze stellingen betwist. Zij heeft, naast veel meer, aangevoerd dat het vereiste van de sprinklerinstallatie werd gesteld, omdat AVR zelf heeft besloten tussen de beide genoemde ruimtes een gewone scheidingswand te plaatsen in plaats van een brandwerende scheidingswand. 5.5.41. De rechtbank is van oordeel dat AVR het zojuist weergegeven verweer van SKG onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Niet betwist is dat AVR in plaats van een brandwerende wand een gewone scheidingswand heeft geplaatst in een deel van de BEC dat tot de verantwoordelijkheden van AVR zelf hoorde (de zogenoemde “Civil Works”). De rechtbank merkt op dat AVR deze kennelijke wijziging in de uitvoering van een door haar te verrichten werk niet heeft voorzien van een verklaring. Deze keuze komt voor rekening van AVR. Dat geldt ook voor de gevolgen daarvan uit een oogpunt van brandveiligheid. Daarbij verdient aantekening dat het als een feit van algemene bekendheid mag gelden dat de brandveiligheidsvoorschriften beduidend strenger zullen zijn als sprake is van grote ruimten die slechts door een niet-brandwerende wand worden gescheiden. Weliswaar heeft AVR gesteld dat het vereiste van de sprinklerinstallatie verband hield met het feit dat de scheidingswand werd doorsneden met een rookgaspijp en dat juist om die reden de twee ruimtes als een geheel werden beschouwd, maar daarop heeft SKG aldus gereageerd dat, uitgaande van het behoud van de brandwerende scheidingswand, daarvoor een veel beperktere oplossing mogelijk was, namelijk een sprinklerinstallatie in de rookgaspijp, waardoor in geval van brand een “waterwand” ontstaat. Op dat betoog heeft AVR vervolgens niet meer gereageerd, ook niet bij pleidooi. Gelet op de concreetheid van het betoog van SKG en op de hiervoor geschetste omstandigheden had dat wel van AVR verwacht mogen worden. Een en ander brengt mee dat de hiermee samenhangende vordering niet toewijsbaar is. Gegarandeerde waarde 5.5.42. AVR stelt zich op het standpunt dat de BEC, als gevolg van de diverse hierboven besproken gebreken, de contractueel gegarandeerde prestatiewaarde (“Guaranteed Performance Values”) niet haalt. Als gevolg daarvan heeft SKG de in artikel 11.7 CD bepaalde boete verbeurd – aldus AVR. 5.5.43. SKG heeft dit betoog op diverse punten bestreden. Onder meer heeft zij aangevoerd dat door toedoen van AVR de in de overeenkomst voorziene “performance test” (artikel 5.5.2 TSVB) niet is uitgevoerd, zodat het gestelde onderpresteren van de BEC niet op de overeengekomen wijze is vastgesteld en geen aanspraak bestaat op de daaraan verbonden boete. Dit verweer slaagt. Ter toelichting overweegt de rechtbank als volgt. 5.5.44. Artikel 5.5.2 TSVB bevat een uitvoerige regeling voor de wijze waarop en de termijn waarbinnen de performance test moet plaatsvinden. Deze performance test is volgens de eerste zin van artikel 5.5.2 TSVB bedoeld om de “Guaranteed Performance Values” aan te tonen. Nu de door AVR ingeroepen boete is gekoppeld aan het niet halen van die waarde, kan dit stelsel van contractsbepalingen in redelijkheid niet anders worden begrepen dan in die zin dat het uitvoeren van de performance test vereist is voor het vaststellen van de hier bedoelde waarde en daarmee ook een vereiste voor de eventuele aanspraak op de onderhavige boete. De rechtbank wijst er op dat AVR deze voor de hand liggende en kennelijk door SKG (ook al eerder) bepleite uitleg van de overeenkomst niet heeft weersproken. Met name heeft AVR daar tegenover geen eigen uitleg, die tot andere conclusies zou kunnen leiden, gesteld. 5.5.45. Tussen partijen staat vast dat de performance test niet is uitgevoerd. AVR heeft dit met zoveel woorden erkend, en daarbij ook gesteld dat zij de beslissing daartoe heeft genomen (repliek 11-650, 106). AVR heeft niet de stelling van SKG (antwoord 11-650, 3.4.1.3) betwist dat SKG verschillende keren op de test heeft aangedrongen. Daarmee ontvalt reeds de grondslag aan de door AVR gevorderde boete. AVR heeft aangevoerd dat zij de performance test niet heeft willen uitvoeren omdat de kosten daarvan “gigantisch” zijn, zij wist dat de BEC de garantiewaarde niet haalde en zij ook wist dat SKG zich op het standpunt zou stellen dat dit aan AVR te wijten is. Al deze stellingen, wat daarvan verder ook zij, doen er niet aan af dat AVR er voor heeft gekozen de tussen partijen overeengekomen procedure voor het vaststellen van (eventueel) onderpresteren niet te volgen. Die procedure laat geen ruimte voor de gedachte dat die test in de door AVR genoemde omstandigheden niet nodig zou zijn. Waar sprake is van een gedetailleerd zakelijk contract tussen twee grote, zeer gespecialiseerde partijen, bestaat geen grond aan de afgesproken procedure voorbij te gaan en niettemin een aan die procedure verbonden boete toewijsbaar te achten. Hoogte van de vorderingen van AVR 5.5.46. In dit stadium van de procedure gaat de rechtbank nog niet in op de hoogte van de vorderingen van AVR, voor zover deze betrekking hebben op de gestelde gebreken in het door SKG geleverde werk en behoudens die ter zake de boete voor het niet halen van de gegarandeerde waarde. Zo nodig komt dat aspect in een later stadium aan de orde, als geoordeeld wordt dat (op onderdelen) sprake is van tekortkomingen van SKG. Zoals eerder overwogen komt daarna dan zo nodig ook de eventuele eigen schuld van AVR nader aan de orde. Voorts is in dat geval van belang de vraag of SKG een beroep kan doen op de contractuele voorzieningen inzake de beperking van haar aansprakelijkheid. Op dat laatste punt wordt in dit vonnis al wel zo veel mogelijk beslist (zie daarover vanaf 5.7), teneinde de (maximale) omvang van een eventuele toewijzing van de vorderingen van AVR voor partijen duidelijk te maken. 5.6. Vertragingen 5.6.1. Vast staat dat de oplevering van de BEC aanzienlijk is vertraagd. Beide partijen stellen zich op het standpunt dat die vertraging te wijten is aan de andere partij. AVR verbindt aan de gestelde vertragingen van SKG het standpunt dat deze diverse boetes is verschuldigd. SKG stelt zich op het standpunt dat de vertraging juist het gevolg is van vertragingen die AVR heeft opgelopen bij de door haar te realiseren “Civil Works”. In het navolgende zal de rechtbank de diverse geschilpunten in dit verband bespreken. Term sheet 5.6.2. Tussen partijen staat het volgende vast. Voor de economische levensvatbaarheid van het project was cruciaal dat een van overheidswege in het vooruitzicht gestelde subsidie daadwerkelijk zou worden verstrekt. Daartoe was vereist dat uiterlijk op 23 november 2008 een zekere hoeveelheid door de BEC geproduceerde energie aan het openbare energienet zou worden geleverd. Het halen van die deadline kwam als gevolg van diverse vertragingen, waaromtrent partijen elkaar over en weer verwijten maken, in de loop van 2008 in gevaar. Om dat gevaar te keren en de deadline alsnog te halen, hebben partijen nadere afspraken gemaakt die zij hebben vastgelegd in de zogenoemde term sheet, tot stand gekomen op 30 september 2008. Omtrent de inhoud van deze term sheet overweegt de rechtbank het volgende. 5.6.3. AVR legt de term sheet aldus uit dat deze uitsluitend betrekking heeft op het halen van de zogenoemde 48/60-mijlpaal op uiterlijk 23 november 2008 (dat wil zeggen dat de BEC gedurende 48 uur op 60% van haar capaciteit moest draaien), waarmee in elk geval de (ten opzichte van de contractuele afspraken: lagere) norm voor de subsidie zou worden veilig gesteld. Verder dan dat strekt de term sheet niet. Met name laat de term sheet alle andere deadlines en de daaraan verbonden boetes onverlet. 5.6.4. SKG meent dat met het tot stand komen van de term sheet alle afgesproken deadlines, zowel van vóór 23 november 2008 als van daarna, geschrapt zijn en dat de term sheet voor wat betreft de deadline van 23 november 2008 uitsluitend een inspanningsverplichting behelst. 5.6.5. De rechtbank legt de term sheet als volgt uit. In de eerste plaats wijst de rechtbank er op dat de in 5.6.2 geschetste voorgeschiedenis van de term sheet wordt bevestigd door de tekst er van. In de considerans is opgenomen dat tot dan toe sprake is van “delays for reasons which are controversially discussed”. Verder onderstreept de considerans het grote belang gemoeid met het halen van “48/60” op uiterlijk 23 november 2008. Ten slotte vermeldt de considerans dat, om de kansen op het halen daarvan te vergroten, partijen onder meer “should […] suspend discussions on the issues mentioned above”. Artikel 2 van de term sheet gaat vervolgens in op het afgesproken “not binding” tijdschema voor het bereiken van “48/60”, waaraan wordt toegevoegd: “This schedule is only applicable for achieving 48/60.” Het slot van de term sheet bepaalt vervolgens: “3. Apart from the above, this Term Sheet does not alter or prejudice Parties’ rights and obligations under the Agreement. For the avoidance of doubt: SKG is not relieved in any way of its obligations to deliver a turn-key BEC-plant in accordance with the Contract Document and its Appendices. Unless agreed otherwise in this Term Sheet, the Agreement remains in full force and effect." 5.6.6. Op grond van deze tekst van de term sheet, in het licht van de voorgeschiedenis ervan, is de rechtbank van oordeel dat de term sheet de consequenties verbonden aan het niet halen van deadlines gelegen in de daaraan voorafgaande periode (dus tot 30 september 2008) ongemoeid heeft gelaten. Blijkens de gekozen bewoordingen ziet de term sheet uitsluitend op het traject tot 23 november 2008 en hebben partijen uitdrukkelijk beoogd de tot dan gevoerde discussies op te schorten (suspend). Het standpunt van SKG komt er in feite op neer dat AVR afstand heeft gedaan van haar aanspraken die voortvloeien uit de voorafgaande periode. Een dergelijke op afstand van recht gerichte wil volgt niet uit de tekst van de term sheet, en SKG heeft ook geen andere redengevende feiten gesteld. De rechtbank volgt in zoverre dus de uitleg die door AVR is bepleit. 5.6.7. Voorts moet de term sheet naar het oordeel van de rechtbank aldus worden uitgelegd dat, zoals door AVR bepleit, de datum van 23 november 2008 als harde deadline gold voor het bereiken van “48/60”. In zoverre hebben partijen met de term sheet dus een van het oorspronkelijk overeengekomen tijdschema afwijkende afspraak gemaakt. Aanvankelijk waren partijen immers overeengekomen dat “48/60” al op 10 juni 2008 gehaald zou moeten zijn. Dat in de term sheet wordt gesproken van een “tentative time schedule” dat (slechts) een inspanningsverplichting op partijen legt en “otherwise not binding” is, moet aldus worden begrepen dat partijen elkaar op de weg naar 23 november 2008 hebben vrijgelaten; aan de deadline aan het eindpunt van die weg doet dat niet af. SKG heeft geen feiten gesteld die de rechtbank tot een andere uitleg aanleiding geven. 5.6.8. Strikte uitleg van de term sheet op basis van de bewoordingen ervan zou er ook toe leiden dat eventuele deadlines voor de periode na 30 september 2008, voor zover zij niet betrekking hebben op 23 november 2008, intact zijn gelaten. Dat leidt echter tot gevolgen die naar het oordeel van de rechtbank kennelijk onredelijk zijn. Partijen hebben met de term sheet immers de gemaakte afspraken over de volgorde van het werk wezenlijk gewijzigd en dus doorkruist, zulks terwijl de opbouw van het project klaarblijkelijk zorgvuldig was vormgegeven. Waar van SKG werd verlangd alles op alles te zetten om “48/60” op 23 november 2008 te halen, en dus haar planning en inzet van materieel en personeel daarop aan te passen, ligt het niet in de rede dat SKG daarnaast nog onverkort gehouden zou kunnen worden aan oorspronkelijke deadlines van na 30 september 2008. Voor zover nadien nog oorspronkelijk overeengekomen deadlines zouden gelden, zijn die met het tot stand komen van de term sheet dus achterhaald. Dit aspect kan onder meer van belang zijn voor de door SKG gevorderde time extension (zie nader vanaf 5.8.2). 5.6.9. Voor dat geval (oorspronkelijke deadlines van na 30 september 2008) rijst wel de vraag aan welke termijnen SKG redelijkerwijs dan wel gehouden kon worden. Het komt de rechtbank voor dat zulks bepaald zou kunnen worden, al dan niet met behulp van een deskundigenonderzoek, aan de hand van hetgeen van een redelijk handelend aannemer in de gegeven omstandigheden, waaronder met name de term sheet als hiervoor besproken, verwacht mocht worden. Alvorens op dat punt nadere beslissingen te nemen, zal de rechtbank eerst SKG in de gelegenheid stellen toe te lichten om welke reden tussen 23 november 2008 en de oplevering van de BEC nog zoveel tijd is verstreken, zulks gelet op de oorspronkelijk overeengekomen planning. Boete: engineering documents 5.6.10. AVR stelt zich op het standpunt dat SKG een boete is verschuldigd voor het niet tijdig aanleveren van de in de overeenkomst als zodanig omschreven “basic engineering documents”. Volgens het overeengekomen tijdschema gold voor het aanleveren van deze stukken als deadline 6 november 2006. De laatste documenten zijn pas in 2009 aangeleverd. Volgens artikel 11.2 CD verbeurt SKG per week vertraging een boete van € 15.000, met een maximum van € 150.000. SKG is dus volgens AVR die maximale boete verschuldigd. 5.6.11. SKG heeft zich tegen dit betoog verweerd op, kort weergegeven, de volgende gronden: - SKG heeft alle vereiste documenten tijdig aangeleverd; - niet duidelijk is welke documenten te laat zouden zijn aangeleverd; - als sommige documenten al te laat zouden zijn, dan waren dat documenten die AVR nog niet nodig had; dat heeft dus geen vertraging in het project en evenmin schade opgeleverd; - na het aanleveren van de engineering documents op uiterlijk 6 november 2006, heeft AVR haar civil works grootscheeps gewijzigd, als gevolg waarvan de documenten moesten worden aangepast. 5.6.12. De rechtbank overweegt als volgt. 5.6.13. Het gaat hier om de eventuele verschuldigdheid van een boete. Het desbetreffende boetebeding (artikel 11.2 CD) stelt als voorwaarde voor het verbeuren van de boete dat de als zodanig aangeduide documenten niet alle uiterlijk 6 november 2006 aan AVR zijn overhandigd. Voor het verder oplopen van de boete geldt als voorwaarde dat ook in de (maximaal) tien weken nadien nog niet alle documenten zijn overgelegd. Verder bepaalt dit artikel dat een document niet als overgelegd beschouwd wordt als “it displays shortcomings attributable to the Contractor”. Voorts is in dit verband van belang het bepaalde in artikel 6.1.4 GC, dat voor zover van belang luidt als volgt: “All penalties are considered to be the result of imputable shortcomings of the Contractor, unless Contractor proves otherwise.” 5.6.14. Gelet op deze contractuele regeling passeert de rechtbank het (subsidiaire) verweer dat AVR nog niet alle documenten op 6 november 2006 of in de periode nadien nodig had en dat AVR hoe dan ook geen schade heeft geleden. Die verweren zijn niet relevant voor het al dan niet verbeuren van de boete. 5.6.15. De onder 5.6.13 geschetste regeling brengt voorts mee dat voor het verbeuren van de boete in beginsel slechts vereist is dat komt vast te staan dat de desbetreffende documenten nog niet op 6 november 2006 of (in verband met de hoogte van de boete) binnen uiterlijk tien weken nadien zijn overhandigd. Het als laatste in 5.6.11 genoemde verweer moet gezien worden als een (meer subsidiair) bevrijdend verweer ter zake de verwijtbaarheid van eventuele vertraging. Blijkens het bepaalde in artikel 6.1.4 GC ligt de stelplicht en bewijslast op dat punt bij SKG. 5.6.16. Ten aanzien van de al dan niet tijdige overhandiging van de engineering documenten geldt het volgende. De rechtbank stelt voorop dat het aan AVR is haar stelling dat de boete is verbeurd omdat de stukken niet tijdig en volledig ter beschikking gesteld van voldoende onderbouwing te voorzien. Tegen die stelling van AVR heeft SKG zich gemotiveerd verweerd. Zij heeft bij dupliek (11-650, 2.1.3 iii) opnieuw (evenzo al bij antwoord) gewezen op een gedetailleerde verzendlijst, waarin elk in de overeenkomst genoemd engineering document staat genoemd en waarbij steeds “done” staat vermeld. Ook heeft zij gewezen op de Minutes of Meeting van 11 december 2006 (productie 163 bij repliek in 11-582). Daarin complimenteert AVR SKG met zoveel woorden met “achieving the submission”, en voorts wordt daarin bevestigd dat geen van de documenten “rejected” is. Deze uitlatingen van AVR kunnen naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid tot geen andere conclusie leiden dan dat ook AVR, in elk geval in december 2006, van mening was dat alle basic engineering documents waren ingediend. Dat in genoemde Minutes of Meeting wordt opgemerkt dat “any open issues” nog besproken zullen worden, doet daaraan niet af. Dat is op zichzelf immers onvoldoende concreet om te kunnen concluderen dat sprake is van “shortcomings” als bedoeld in artikel 11.2 CD. Dat in de periode na begin december 2006 door AVR nog diverse verzoeken om toezending van documenten zijn gedaan, betekent voorts niet zonder meer dat die stukken ook al op 6 november 2006 beschikbaar moesten zijn. In het licht van de hiervoor genoemde verzendlijst en het door AVR geuite compliment had van AVR verwacht mogen woorden op dit punt concretere stellingen in te nemen, te meer nu SKG heeft aangevoerd dat AVR haar plannen heeft gewijzigd nadat SKG de documenten op 6 november 2006 had aangeleverd (antwoord 11-650, 3.2.1.6). 5.6.17. Uit het voorgaande volgt dat de door AVR gestelde feiten niet kunnen leiden tot het oordeel dat SKG de onderhavige boete heeft verbeurd. De vordering is in zoverre niet toewijsbaar. Boete: trial run 5.6.18. AVR maakt aanspraak op de boete die is gesteld op het niet tijdig halen van de trial run (artikel 11.4 CD). Zij heeft er daartoe op gewezen dat de trial run was overeengekomen voor 23 juni 2008, en dat deze daadwerkelijk pas is gestart op 11 juni 2009. Aldus is de trial start met meer dan honderd dagen vertraagd, en dat geeft AVR aanspraak op de maximale boete van 10% van de aanneemsom. 5.6.19. Als verweer heeft SKG, kort weergegeven, aangevoerd dat voor de trial run geen fatale termijn meer bestond als gevolg van het tot stand komen van de term sheet; die term sheet, die nodig was vanwege de door AVR veroorzaakte vertragingen, is tot stand gekomen op 30 september 2008, dus na de vroegere deadline voor de trial run, en had alleen betrekking op het bereiken van “48/60”, terwijl “48/60” logischerwijs voorafgaat aan de trial run. 5.6.20. De rechtbank stelt voorop dat niet ter discussie staat dat de trial run aanvankelijk was overeengekomen voor 23 juni 2008 en dat deze pas is begonnen op 11 juni 2009. Gelet op het bepaalde in artikel 11.4 CD is SKG dus in beginsel de in dit verband overeengekomen boete verschuldigd. Dit geldt te meer gelet op artikel 6.1.4 GC, op grond waarvan immers boetes geacht worden het gevolg te zijn van toerekenbare tekortkomingen van SKG, behoudens door SKG te leveren bewijs van het tegendeel. Dit stelsel is met het tot stand komen van de term sheet niet verlaten. Hierboven al heeft de rechtbank in 5.6.6 en 5.6.7 de term sheet zo uitgelegd dat deze de gevolgen van daaraan voorafgegane deadlines ongemoeid heeft gelaten. Ten aanzien van de start van de trial run gold dus nog onverkort een harde deadline. Dat in de overeengekomen volgorde van werkzaamheden “48/60” vooraf gaat aan de start van de trial run, laat onverlet dat juridische gevolgen verbonden kunnen worden aan het niet halen van een eerder afgesproken deadline, ook al hebben partijen op enig moment aanleiding gezien aanvullende afspraken te maken, specifiek gericht op het halen van “48/60” op uiterlijk 23 november 2008. De rechtbank verwerpt dus het andersluidende betoog van SKG. 5.6.21. SKG meent kennelijk dat de boete niet is verschuldigd omdat het niet uitvoeren van de trial run op 23 juni 2008 te wijten is aan vertragingen die voor risico komen van AVR. Het moet hier dus gaan om vertragingen in het werk van AVR in de periode tussen de totstandkoming van de overeenkomst en 23 juni 2008. AVR heeft dit betoog uitvoerig bestreden. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de vertragingen juist door SKG zijn veroorzaakt en dat eventuele vertragingen aan de zijde van AVR gering waren en niet van invloed waren op de voortgang van het werk van SKG. 5.6.22. De beoordeling van de stellingen van partijen in dit verband moet plaatsvinden in het licht van de volgende twee noties. In de eerste plaats de notie dat het hier gaat om een complex project, waarbij enerzijds aan SKG als aannemer diverse werkzaamheden zijn opgedragen, waaraan concrete milestones zijn verbonden, terwijl anderzijds ook AVR als opdrachtgever zelf diverse werkzaamheden diende te verrichten, waarvan in elk geval op sommige punten redelijkerwijs verstoring van het werk van SKG te verwachten was. In een dergelijke constellatie brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat AVR gehouden was haar deel van de werkzaamheden tijdig te verrichten en SKG op de hoogte te houden van haar planningen en eventuele vertragingen in haar werkzaamheden. Voor zover vertragingen van SKG verband houden met vertragingen in het werk van AVR, kan SKG daarvoor naar het oordeel van de rechtbank niet verantwoordelijk worden gehouden. In de tweede plaats is van belang de notie dat partijen, die professioneel zijn en bij uitstek deskundig, concrete deadlines hebben afgesproken, waarvan zij slechts zeer beperkt (en hier niet van belang) hebben afgeweken. Dat betekent dat ook gewicht toekomt aan de wijze waarop SKG zich in de periode tot 23 juni 2008 (en in verband met de vordering van SKG ook in de periode nadien; zie hierna vanaf 5.8) jegens AVR heeft uitgelaten. Meer concreet: of zij AVR voldoende heeft gewaarschuwd voor het risico van het niet halen van de hier bedoelde deadline als gevolg van door AVR veroorzaakte vertragingen. In verband hiermee is ook van belang dat het, in elk geval tot de totstandkoming van de term sheet, primair de verantwoordelijkheid van SKG was de door haar aangenomen werkzaamheden tijdig af te ronden. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank verder als volgt. 5.6.23. Beide partijen hebben hun stellingen ter zake de vertragingen in het project zeer uitvoerig beschreven en ook voorzien van een zeer uitgebreide onderbouwing. Gezien de duur van de samenwerking en de complexiteit van het project is niet verwonderlijk dat daarbij een grote hoeveelheid feitelijkheden (overleg, mailverkeer, gebeurtenissen op de bouwplaats) de revue passeert. Partijen verschillen van mening over de meeste van die feitelijkheden en in elk geval over de conclusies die daaraan verbonden kunnen worden. In het licht van in 5.6.22 geschetste noties zijn naar het oordeel van de rechtbank vooral de volgende punten van belang: i. de mate waarin de civil works van AVR daadwerkelijk zijn vertraagd; ii. de oorzaak van de vertragingen van die civil works; iii. de aard van die vertragingen, meer concreet de vraag of die vertragingen de voortgang van het werk van SKG daadwerkelijk hebben gehinderd; iv. de vraag of SKG voldoende voor de gevolgen van vertragingen heeft gewaarschuwd. De feiten die aan een beoordeling door de rechtbank op deze punten ten grondslag zullen moeten liggen staan vrijwel allemaal ter discussie, terwijl niet gezegd kan worden dat een van partijen haar standpunt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Dat roept de vraag op of en, zo ja, op welke (op een proceseconomisch verantwoorde) wijze van die feiten bewijs geleverd kan worden. De punten onder i, ii en iv lijken zich op voorhand meer voor getuigenbewijs te lenen (gegeven het debat over het door partijen geproduceerde schriftelijke materiaal), terwijl punt iii wellicht aan een deskundige kan worden voorgelegd. Denkbaar is dat dit laatste punt het meest eenvoudig kan worden vastgesteld, zodat in elk geval daarover duidelijkheid geschapen kan worden. Het komt de rechtbank voor dat pas definitief knopen kunnen worden doorgehakt als op alle genoemde punten bewijsverrichtingen hebben plaatsgevonden. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich hieromtrent uit te laten. 5.7. Beperking aansprakelijkheid SKG 5.7.1. De vordering van AVR (in reconventie in 11-582) beloopt ruim € 54 miljoen. Dat is vrijwel gelijk aan het bedrag van de gewijzigde aanneemsom. In dat verband is van belang dat de overeenkomst (het CD) diverse bepalingen bevat die de aansprakelijkheid van SKG beperken: “11.5 The accumulated penalties under the Agreement, related to delay - i.e not meeting the applicable Deadlines - will not exceed 10% of the Contract Price. […] 11.9 The accumulated penalties under the Agreement, related to Running Reliability will not exceed 5%, whereas the accumulated penalties related to the Guaranteed Performance Values as per Appendix A2-1 including Running Reliability will not exceed 10% of the Contract Price. 11.11 The foregoing shall be without prejudice to the Client's entitlement to compensation for integral or additional damages and recompense of costs as exclusively specified in Article 6.1 of the General Conditions. 11.12 All other liability of the Contractor, to which reference is made in Article 6.1.5 of the General Conditions, shall be limited to 5% of the Contract Price. 11.13 The total of the accumulated penalties and all other damages except damages to goods of client and damages to persons under the Agreement will not exceed 17,5 % of the Contract Price. Payment of penalties for delay and performance are considered as the sole and full indemnification for the damage occurred.” Voorts bevatten de GC in artikel 6.1.6 de volgende bepaling: “6.1.6 Contractor shall not be liable for consequential damages such as but not limited to loss of Client's production - loss of Client's profits unless and to the extent that the liabilities for consequential damages are covered and the due compensation for incurred damages to Client is paid for under any of the insurances Contractor has taken out for the Works, except that this clause will not limit the liability of the Contractor in cases of acts or omissions of the Contractor which are contrary to the most elementary rules of diligence which a conscientious Contractor would have followed in similar circumstances in cases of fraud, wilful misconduct, gross negligence or any intentional act or omission.” 5.7.2. Niet ter discussie staat dat in dit geval geen sprake is van schade aan goederen van AVR of aan personen als bedoeld in artikel 11.13 CD. Dat betekent dat, naast de diverse plafonds op deelonderwerpen, de betalingsverplichting van SKG op grond van deze contractuele regeling in elk geval beperkt is tot maximaal 17,5% van de aanneemsom, dat wil zeggen een bedrag van ruim € 9,7 miljoen. 5.7.3. SKG doet een beroep op deze exoneratieclausules. AVR stelt zich op het standpunt dat SKG geen beroep kan doen op deze clausules. In de visie van AVR heeft SKG moedwillig een veel te rooskleurige situatie geschetst van de voortgang van het project en is SKG met onvoldoende planning aan het project begonnen. In een dergelijke situatie van opzet of bewuste roekeloosheid is een beroep op beperking van de aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook stelt AVR zich op het standpunt dat het bij de gebreken aan de BEC gaat om verborgen gebreken waarmee SKG op basis van eerdere ervaringen met [B] en [C] bekend was, terwijl zij AVR daaromtrent niet heeft geïnformeerd. Aldus heeft SKG in de visie van AVR gezwegen over die verborgen gebreken. In een dergelijk geval komt SKG geen beroep toe op de onderhavige clausules (artikel 7:762 BW). SKG heeft deze stellingen betwist. De rechtbank overweegt als volgt. 5.7.4. Ook in dit verband moet worden voorop gesteld dat het hier gaat om een zeer gedetailleerd contract tussen twee professionele en bij uitstek deskundige partijen. De overeenkomst is een complex geheel van samenhangende verplichtingen en voorzieningen, en daarvan maken de bepalingen omtrent de beperking van de aansprakelijkheid van SKG deel uit. In een dergelijke constellatie moet worden aangenomen dat die verschillende verplichtingen en voorzieningen een evenwichtig geheel vormen. Het doorkruisen van een bepaald onderdeel daarvan, zoals de contractueel overeengekomen aansprakelijkheidsplafonds, verstoort dat evenwicht. Tegen deze achtergrond moet uitgangspunt zijn dat slechts in sprekende gevallen grond kan bestaan een beroep op die plafonds op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid af te wijzen. De tekst van de overeenkomst, met name het hierboven geciteerde artikel 6.1.6 GC, bevestigt overigens dit uitgangspunt. 5.7.5. Naar het oordeel van de rechtbank kan het handelen van SKG niet worden beschouwd als dermate onzorgvuldig dat sprake is van aan opzet grenzende roekeloosheid in die zin dat aanleiding bestaat de contractueel overeengekomen aansprakelijkheids-beperking te doorkruisen. Dat SKG wellicht (dat staat nog niet vast) aan het project is begonnen en daarmee is doorgegaan zonder te beschikken over adequate planningen kan een tekortkoming opleveren, maar is op zichzelf beschouwd volstrekt onvoldoende om van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid te kunnen spreken. Datzelfde geldt voor de (eveneens betwiste) stelling van AVR dat SKG lange tijd een te rooskleurig beeld heeft geschetst van de voortgang. Zelfs als het zo zou zijn dat SKG gedurende enige tijd de zaken fraaier heeft gepresenteerd dan zij in werkelijkheid waren, dan nog leidt dat, in de in 5.7.4 geschetste omstandigheden, niet tot het aannemen van aan opzet grenzende roekeloosheid die