ECLI:NL:RBROT:2013:5085

RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/426004 / KG ZA 13-519 Vonnis in kort geding van 27 juni 2013 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 1] , gevestigd te Hellevoetsluis, 2. [eiser 2], wonende te Hellevoetsluis, 3. [eiser 3], wonende te Hellevoetsluis, eisers, advocaat mr. M.C.V. Dornstedt, tegen [gedaagde] , wonende te Rockanje, gemeente Westvoorne, gedaagde, advocaat mr. E. den Hartog. Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] worden genoemd, tenzij anders is vermeld. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 31 mei 2013, met producties; de brieven d.d. 5 en 11 juni 2013 van de zijde van [eisers], met producties; de brief d.d. 10 juni 2013 van de zijde van [gedaagde], met producties; de mondelinge behandeling; de pleitnotities van de zijde van [eisers]; de pleitaantekeningen van de zijde van [gedaagde]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen -voorzover thans van belang- het volgende vast. 2.1. [gedaagde] heeft alle door hem in zijn vennootschap Regius Bedrijfsadvies B.V. gehouden aandelen verkocht en bij notariële akte d.d. 30 december 2009 (hierna: “de notariële akte”) geleverd aan [eisers] voor een bedrag van € 400.000,-. [eisers] heeft een bedrag van € 250.000,- aan [gedaagde] voldaan. Ten aanzien van het restant van € 150.000,- heeft [gedaagde] een lening aan [eisers] verstrekt, waarvoor de heer [eiser 2] zich persoonlijk borg heeft gesteld. In de notariële akte is terzake de lening in artikel 2 lid 4 de volgende voorwaarde opgenomen:“De geleende geldsom of het eventueel resterend gedeelte daarvan zal met de verschuldigde rente en de kosten, ineens en in één som opeisbaar zijn indien de schuldenaar niet stipt alle verplichtingen uit deze akte en de wet voortvloeiende nakomt, (…) bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van de assurantieportefeuille van het concern waartoe koper behoort, (…); de schuldenaar zal in gebreke zijn door het enkel voorvallen van één der voormelde gebeurtenissen, zonder dat daartoe enige ingebrekestelling of soortgelijke akte of rechterlijke tussenkomst zal zijn vereist.” 2.2. Op 9 mei 2011 zijn tussen [A] respectievelijk [B] enerzijds en [C] i.o. (hierna: “[C]”) anderzijds een tweetal koopovereenkomsten gesloten, waarbij [eisers] de hierin omschreven assurantieportefeuille aan [C] heeft verkocht. Hierin is onder meer het volgende bepaald: “Artikel 6 Levering ) De (uiteindelijke) levering geschiedt op (…) [1 april 2011 respectievelijk 1 juli 2011, toevoeging voorzieningenrechter] of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. ) Verkoper verleent hierbij onherroepelijk machtiging aan koper om al hetgeen te doen om levering op grond van dit artikel te bewerkstelligen.” 2.3. Op 9 september 2011 is tussen [B] enerzijds en [C] anderzijds een huurkoopovereenkomst gesloten, waarbij [B] de hiervoor bedoelde assurantieportefeuille in huurkoop aan [C] heeft verkocht. 2.4. Bij ongedateerde overeenkomst tussen [B] en [C] heeft [C] de hiervoor bedoelde assurantieportefeuille per 1 september 2012 aan [B] terugverkocht. In deze overeenkomst is onder meer bepaald: “Artikel 2 Koopprijs (…) De koper neemt de financiering met saldo 122.500,-- van ING over van verkoper met een looptijd van 4 jaar. De koopsom wordt dus maandelijks afgelost door storting op de rekening van [C] (…) De volledige juridische eigendom gaat over na de laatste betaling. Het betreft een huurkoop constructie aangezien de ING een pandrecht heeft op de portefeuille. (…) Artikel 6 Levering ) De (uiteindelijke) levering geschiedt op 1 september 2012 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. ) Verkoper verleent hierbij onherroepelijk machtiging aan koper om al hetgeen te doen om levering op grond van dit artikel te bewerkstelligen. (…) Artikel 8 Garanties verkoper (…) ING bank heeft een pandrecht op de portefeuille bij niet betalen verplichting van de financiering met saldo 122.500,-- (…)” 2.5. In een “Bijlage 1 September 2012”, welke door zowel [eisers] als [C] is ondertekend, is onder meer vermeld: “De assurantieportefeuille oorspronkelijk gekocht in 2011 van [B], maar nooit fysiek geleverd nog in beheer van [B]. Er is dus geen feitelijke levering.” 2.6. Bij exploit van 26 april 2013 heeft [gedaagde] de grosse van de notariële akte aan zowel [eisers] als [eiser 2] laten betekenen. In dit exploit is aan [eisers] en [eiser 2] bevel gedaan om binnen twee dagen een bedrag van € 179.949,61 te voldoen op de derdengeldrekening van de door [gedaagde] ingeschakelde deurwaarder. 2.7. Bij exploit van 16 mei 2013 is aan [eiser 2] in zijn hoedanigheid van borg een afschrift van het proces-verbaal van de deurwaarder d.d. 7 mei 2013 betekend, houdende een executoriaal beslag op een onroerende zaak staande en gelegen te [adres]. Op dit pand, dat in eigendom aan [eiser 2] toebehoort, rust een recht van hypotheek. 3Het geschil 3.1. [eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde], zowel in privé als in zijn hoedanigheid van (oud)bestuurder van Regius Bedrijfsadvies B.V. te veroordelen tot: het ogenblikkelijk staken en gestaakt houden van de executie van de notariële akte d.d. 30 december 2009 en het ogenblikkelijk, binnen uiterlijk 48 uur na betekening van dit vonnis, (doen) opheffen van het door [gedaagde] ten laste van de heer [eiser 2] gelegde (executoriaal) beslag op het registergoed staande en gelegen te [adres], zulks op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft; [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot ad € 10.000,- op de vergoeding van de door [eisers] geleden schade, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; Dit alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure. 3.2. Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering van [eisers], met veroordeling van [eisers] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. [eisers] is in zijn vordering ontvankelijk, omdat hij daarbij een spoedeisend belang heeft. Het beslag op de onroerende zaak van [eiser 2] kan mogelijk verstrekkende en onomkeerbare gevolgen hebben. De hypotheekhouder heeft aangekondigd dat hij zich genoodzaakt ziet tot executoriale verkoop van het pand over te gaan. De hypotheekhouder heeft tevens aangezegd de schade die hij zal lijden omdat de executieopbrengst onvoldoende zal zijn om de volledige vordering te dekken, op [gedaagde] te verhalen. Van [eisers] kan derhalve niet worden gevergd dat zij een bodemprocedure afwacht. 4.2. In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, worden beoordeeld of de vordering van [eisers] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. 4.3. [eisers] legt in de eerste plaats aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar handelt omdat de vordering waarvoor [gedaagde] beslag heeft gelegd nog niet opeisbaar is. 4.3.1. [gedaagde] stelt dat de lening van € 150.000,00 die hij aan [eisers] heeft verstrekt zonder ingebrekestelling op grond van artikel 2 lid 4 van de notariële akte ineens opeisbaar is geworden omdat [eisers] in strijd met het in dat artikel bepaalde (een deel van) haar assurantieportefeuille heeft vervreemd. 4.3.2. [eisers] erkent dat zij de bedoeling had om een gedeelte van haar assurantieportefeuille te vervreemden maar stelt dat het tot een daadwerkelijke levering van de portefeuille niet is gekomen. 4.3.3. [eisers] is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de vordering waarvoor [gedaagde] beslag heeft gelegd nog niet opeisbaar is. “Vervreemding” in de zin van artikel 2 lid 4 van de notariële akte kan naar gangbaar taalgebruik en de bedoeling van partijen ten tijde van de totstandkoming van de notariële akte niet anders worden uitgelegd dan dat de eigendom van de assurantieportefeuille op een derde is overgegaan. Vooreerst wordt opgemerkt dat partijen er blijkens hun stellingen vanuit gaan dat een portefeuillerecht kan worden overgedragen. De voorzieningenrechter volgt partijen hierin. Voor een geldige overdracht van een portefeuillerecht is in de eerste plaats op grond van artikel 3:84 lid 1 BW vereist dat sprake is van een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder en een levering. Daarnaast moet sprake zijn van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW, aangezien de wederpartij -de verzekeraar(s)- bij de verzekeringen die tot de portefeuille behoren toestemming moet verlenen om de eigendomsoverdracht van de portefeuille te effectueren. Gezien het bepaalde in artikel 4:103 lid 4 van de Wet op het financieel toezicht -dat luidt dat de verzekeraar op schriftelijk verzoek van een bemiddelaar zijn medewerking verleent aan de gehele of gedeeltelijke overdracht van de portefeuille van die bemiddelaar aan een andere bemiddelaar, tenzij de verzekeraar gegronde bezwaren heeft tegen die bemiddelaar- is in beginsel voldoende dat aan de betrokken verzekeraar(

1. s)kennis wordt gegeven van de overdracht van de portefeuille. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de eerste twee vereisten voor overdracht in de zin van artikel 3:84 lid 1 BW is voldaan. Ten aanzien van het derde vereiste van de levering is ingevolge artikel 3:95 BW voorgeschreven een onderhandse akte die tot levering is bestemd en waarin het portefeuillerecht in voldoende mate is bepaald. De voorzieningenrechter heeft geen reden om eraan te twijfelen dat de betreffende portefeuillerechten in artikel 1 van de koopovereenkomsten van 9 mei 2011 in voldoende mate zijn bepaald, nu dit tussen partijen niet in geschil is. Blijkens het bepaalde in artikel 6 is de akte tevens tot levering bestemd. Gelet op het feit dat [eisers] en [C] ruim een jaar later, te weten omstreeks 1 september 2012, een terugkoopovereenkomst hebben gesloten, waarbij de betreffende portefeuillerechten zijn terug verkocht en geleverd door [C], acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat [C] overeenkomstig voornoemd artikel 6 sub b van de koopovereenkomsten van 9 mei 2011 al hetgeen heeft gedaan om levering op grond van dit artikel te bewerkstelligen én dat partijen daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan de koopovereenkomsten van 9 mei 2011. Daarbij komt dat [C] uit hoofde van de koopovereenkomsten - naar uit de eigen stellingen van [eisers] volgt - ook betalingen aan [eisers] heeft verricht, een lening bij de ING heeft afgesloten en blijkens artikel 2 en 8 van de terugkoopovereenkomst een pandrecht op de assurantieportefeuille aan de ING heeft gegund. De enkele ontkenning bij gebrek aan wetenschap van het bestaan van dat pandrecht van de ING is onvoldoende om aan het bestaan van dit pandrecht van de ING te kunnen twijfelen. Onder die omstandigheden houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat [eisers] en [C] daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan de koopovereenkomsten. Het standpunt van [eisers], dat de eigendomsoverdracht niet is geëffectueerd omdat de betrokken verzekeraar(
2. s)niet schriftelijk kennis is gegeven van de eigendomsoverdracht van de assurantieportefeuille en de portefeuille feitelijk onder [eisers] is gebleven, zoals ook in de “Bijlage 1 September 2011” is vermeld, kan de voorzieningenrechter niet volgen. Dit standpunt strookt niet met de noodzaak die [eisers] en [C] kennelijk hebben gezien om de assurantieportefeuille aan [eisers] terug te verkopen en leveren. De omstandigheid dat [C] de financiering van de koopovereenkomsten uiteindelijk niet rond kon krijgen en [eisers] en [C] kennelijk hebben bedoeld om de huurkoopovereenkomst van 9 september 2011 in de plaats te stellen van deze koopovereenkomsten, doet er niet aan af dat [eisers] door de vervreemding van de assurantieportefeuille tekort is geschoten in de nakoming van artikel 2 lid 4 van de notariële akte en kan deze tekortkoming ook niet ongedaan maken. Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de lening van [gedaagde] aan [eisers] direct opeisbaar is geworden en [gedaagde] in beginsel gerechtigd was om tot de executie van de notariële akte over te gaan. 4.4. [eisers] heeft subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] met een beroep op artikel 2 lid 4 van de notariële akte tot executie is overgegaan. 4.4.1. [eisers] heeft ter onderbouwing gesteld dat zij [gedaagde] in een e-mail van 17 augustus 2011 heeft meegedeeld dat [eisers] voornemens was de assurantieportefeuille aan [C] over te dragen, en dat [gedaagde] toen niet heeft gewezen op de bepaling in artikel 2 lid 4 van de notariële akte. Daarbij komt dat [gedaagde] eerst nadat [eisers] haar vraagtekens zette bij de waardebepaling van de aandelen Regius Bedrijfsadvies B.V. in het kader van de notariële akte, een beroep heeft gedaan op de bepaling in artikel 2 lid 4 van de notariële akte. 4.4.2. [gedaagde] betwist dat hij eerder dan begin 2012 op de hoogte was van de vervreemding van de assurantieportefeuille door [eisers] aan [C]. 4.4.3. De voorzieningenrechter overweegt dat [eisers] bij de koopovereenkomsten van 9 mei 2011 de assurantieportefeuille reeds had vervreemd, zodat haar stelling dat zij op 17 augustus 2011 eerst voornemens was om tot vervreemding over te gaan niet opgaat. In zoverre kan het beroep van [eisers] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet slagen. [eisers] heeft verder onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [gedaagde] zijn recht op executie van de notariële akte heeft verwerkt. Een beroep op rechtsverwerking is onderworpen aan de terughoudende toetsing van artikel 6:248 lid 2 BW. Het geldend maken van een recht is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in beginsel slechts onaanvaardbaar in het geval degene die zich op rechtsverwerking beroept aan de gedragingen en verklaringen van de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat hij zijn recht niet meer geldend zou maken. Het enkele stilzitten van de wederpartij is daartoe onvoldoende. [eisers] heeft geen gedragingen en/of verklaringen gesteld waaruit zij het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat [gedaagde] zijn rechten in de notariële akte niet geldend zou maken. De omstandigheid dat [gedaagde] niet heeft gereageerd op bedoelde e-mail van 17 september 2011, nog daargelaten dat uit die e-mail niet direct blijkt dat het om de vervreemding van de assurantieportefeuille gaat, is daartoe ontoereikend. 4.5. Ondanks het voorgaande brengt de in deze procedure vereiste afweging van de wederzijdse belangen met zich, dat de vordering van [eisers] tot het staken en gestaakt houden van de executie van de notariële akte toewijsbaar is voor zover deze het beslag op het pand van [eiser 2] betreft. [eiser 2] heeft er belang bij dat het belemmeren van zijn eigendoms- en genotsrechten op korte termijn wordt beëindigd. [gedaagde] heeft ter zitting niet verklaard dat hij het beslag zal opheffen, ondanks dat er geen vooruitzicht op opbrengst uit executie bestaat vanwege de onderwaarde van het pand. Mede gelet op de aangezegde executie door de hypotheekhouder is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat [gedaagde] jegens [eiser 2] in zoverre onrechtmatig handelt en misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid. De voorzieningenrechter zal de gevorderde dwangsom matigen tot een bedrag van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 500.000,00. 4.6. Nu partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd. 5De beslissing De voorzieningenrechter gebiedt [gedaagde] om binnen 96 uur na betekening van dit vonnis het op 7 mei 2013 gelegde beslag op de onroerende zaak, staande en gelegen te [adres], op te heffen (en bij het bevoegde kadaster te doen doorhalen onder toezending binnen voornoemde termijn aan [eiser 2] van verificatoire bescheiden daartoe), zulks op straffe van een dwangsom van EUR 5.000.00 voor elke dag (of een gedeelte van een dag) met een maximum van EUR 500.000,00 dat Konings daarna in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2013.