ECLI:NL:RBROT:2013:9461

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 13/2790 uitspraak van de meervoudige kamer van 5 december 2013 in de zaak tussen Stichting Platform Makers, te Amsterdam, eiseres, gemachtigde: mr. dr. J.J.M. Sluijs, en Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerder, Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: Nederlandse Publieke Omroep (NPO), gemachtigde mr. J.J. Feenstra, Algemene Omroepvereniging AVRO, Omroepvereniging KRO, Omroepvereniging VARA en Omroepvereniging TROS. Procesverloop Bij besluit van 27 april 2012 (het primaire besluit) heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (thans ACM) de aanvraag van eiseres om toepassing te geven aan artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) afgewezen. Bij besluit van 26 maart 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Bij beslissing van 17 september 2013 heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat beperkte kennisname als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van gedeelten van stukken deels gerechtvaardigd is. Eiseres heeft geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven. De griffier heeft de betreffende stukken teruggestuurd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] en [naam]. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.S.M.L. Prompers en mr. C.E.S. Jansen. NPO heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en Omroepvereniging KRO door [naam]. Overwegingen 1. Eiseres is een samenwerkingsverband van belangen- en beroepsorganisaties van auteurs en uitvoerende kunstenaars en heeft als doel het versterken van het auteursrecht en het verbeteren van de onderhandelingsposities van makers en uitvoerende kunstenaars ten opzichte van producenten en opdrachtgevers. 2. Eiseres heeft ACM verzocht handhavend op te treden tegen gedragingen van NPO (het samenwerkings- en coördinatieorgaan van de uitvoering van de publieke mediaopdracht op landelijk niveau als bedoeld in artikel 2.1 van de Mediawet), de publieke omroepverenigingen en de publieke taakomroepen (hierna gezamenlijk aangeduid als de publieke omroepen), omdat zij volgens eiseres onderling hebben afgesproken om muziekauteurs op dezelfde wijze te contracteren of dit feitelijk allemaal op dezelfde wijze doen (overtreding artikel 6 van de Mw) en hun macht misbruiken (overtreding van artikel 24 van de Mw) door muziekauteurs bij de inkoop van auteursrechtelijk beschermde muziekwerken te dwingen om hun muziekwerken onder te brengen bij een muziekuitgever. Volgens eiseres hebben de muziekmakers geen andere keuze dan in te stemmen met onbillijke contractsvoorwaarden en is er sprake van verplichte winkelnering die leidt tot uitbuiting van muziekauteurs. Door deze verplichting op te nemen in de opdrachtovereenkomst tussen muzikanten en omroep moeten de muziekauteurs op grond van de repartitiereglementen van Buma-Stemra een aanzienlijk percentage van hun rechten aan de uitgever afstaan. Vervolgens worden de muziekauteurs in de uitgave-overeenkomst tussen de muziekauteur en de uitgever contractueel verplicht om een percentage (33-50%) van het gedeelte dat zij op grond van de repartitiereglementen nog ontvangen af te staan aan de uitgever. Dat gebeurt door in de uitgave-overeenkomst tussen de muziekauteur en de muziekuitgever te regelen dat de muziekauteur zijn wettelijke Buma/Stemrarechten deels overdraagt aan de muziekuitgever (de zogenoemde kickbackafspraken). De publieke omroepen en de muziekuitgever komen op hun beurt overeen om een deel van de gelden die de uitgever van Buma/Stemra heeft ontvangen vanwege de door de muziekauteur overgedragen rechten af te staan aan de desbetreffende omroep (de zogenaamde clawback). Op deze wijze weten de publieke omroepen een belangrijk deel van hun jaarlijkse lumpsum aan de Buma-Stemra ‘terug te verdienen’, aldus eiseres. 3. ACM heeft de klacht van eiseres beoordeeld als een situatie waarbij de omroepen misbruik maken van hun economische machtspositie op een mogelijke inkoopmarkt voor muziekwerk, dan wel als een situatie waarbij de omroepen onderling afspraken hebben gemaakt om dezelfde voorwaarden te hanteren bij de inkoop van muziekwerk. Dit betekent dat bij de beoordeling het Visiedocument Inkoopmacht van december 2004 als beoordelingskader geldt. Gelet op dit beoordelingskader is er volgens ACM onderzoek nodig naar de relevante markten waarop de publieke omroepen actief zijn en hun posities op deze markten, de veronderstelde onderlinge afspraken over de te hanteren inkoopvoorwaarden, de exacte feiten omtrent de gestelde gedraging, de mededingingssituatie op de verkoopmarkten (downstream) waarop de publieke omroepen actief zijn en naar de effecten van de gestelde gedragingen voor de consument. ACM stelt dat een dergelijk onderzoek een aanzienlijke inzet van middelen vergt. 4. Naar aanleiding van de aanvraag van eiseres is ACM in gesprek gegaan met eiseres en heeft zij haar in de gelegenheid gesteld de aanvraag toe te lichten en aan te vullen, waarvan eiseres gebruik heeft gemaakt. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft eiseres bij haar klacht twee (model)contracten overgelegd. Later heeft eiseres nog vijf geanonimiseerde (delen van) overeenkomsten ingebracht (een muziekuitgave-overeenkomst van een omroep met een auteur, een muziekopdrachtovereenkomst, een rechtenoverdracht/uitgeefovereenkomst van een muziekuitgever, een bijlage bij een uitgeefovereenkomst van een muziekuitgever en een van het internet afkomstig modelmuziekuitgave-overeenkomst). Verder heeft ACM informatie ingewonnen bij twee muziekuitgeverijen en bij NPO. Op basis van deze gegevens heeft ACM onvoldoende concrete aanwijzingen gevonden voor de stelling van eiseres dat muziekauteurs door de publieke omroepen verplicht worden te werken via een muziekuitgever, daargelaten dat de omroepen dit onderling zouden hebben afgestemd. Daarbij heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat, als het door eiseres gestelde gedrag zich daadwerkelijk voordoet, dit bij de leden van eiseres bekend moet zijn en dat eiseres haar standpunt met het overleggen van meer overeenkomsten of andere documentatie had kunnen onderbouwen. 5. ACM heeft geen aanleiding gezien om onderzoek te doen naar de horizontale inkoopsamenwerking – waarvoor volgens het Visiedocument de gevolgen op de inkoopmarkt (upstreammarkt) onderzocht moeten worden, evenals de positie van de inkopers op de eigen verkoopmarkt (downstreammarkt) –, omdat daarbij allereerst moet worden aangetoond dat er sprake is van afstemming en op basis van het vooronderzoek is geconcludeerd dat daarvan geen sprake is. 6. Gelet op zijn prioteringsbeleid heeft ACM na deze beperkte inhoudelijke beoordeling besloten om de aanvraag af te wijzen. Verder onderzoek van de klacht acht ACM niet doeltreffend en doelmatig, aangezien de klacht van eiseres, zoals nader toegelicht en aangevuld, en het vooronderzoek onvoldoende concrete aanwijzingen geven dat de gestelde gedragingen van de publieke omroepen tot gevolg kunnen hebben dat de mededinging daadwerkelijk wordt beperkt en nadelige gevolgen hebben voor consumenten, de aanwijzingen voor een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw zeer beperkt zijn en het minder evident is dat na aanvullend onderzoek het gedrag van de publieke omroepen als uitbuiting zal worden aangemerkt. Daarnaast acht ACM het aannemelijk dat eventuele inkoopvoordelen worden doorgegeven aan de consument, waardoor het consumentenbelang niet in het geding is. Aan het individuele belang van eiseres komt volgens ACM onvoldoende gewicht toe om tot verder onderzoek over te gaan, gelet op de geringe kans op het vaststellen van een overtreding van de Mw. 7. Eiseres stelt dat ACM ten onrechte geen prioriteit geeft aan haar handhavingsverzoek, terwijl zij daarvoor volgens haar voldoende bewijsmateriaal heeft aangedragen en uit het eigen onderzoek van ACM en uit de hoorzitting voldoende aanwijzingen naar voren zijn gekomen om het vermoeden van eiseres, dat er sprake is van verboden gedragingen, te bevestigen. Het bestreden besluit is in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, omdat geen onderzoek is verricht bij de individuele publieke omroepen. Voor de door eiseres tijdens de hoorzitting beschreven werkwijze van de publieke omroepen, die niet weersproken is, is volgens eiseres geen logische verklaring, anders dan dat de publieke omroepen zich door hun gedrag onderling af te stemmen ervan verzekeren muziekauteurs te contracteren op de door eiseres beschreven voorwaarden om zo een kostbare wedloop om de gunst van de muziekauteurs te voorkomen. Eiseres stelt dat ACM zijn conclusie dat er geen onderlinge afstemming is onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat hij in bezwaar selectief heeft geput uit de bij de hoorzitting naar voren gebrachte standpunten van partijen en zich heeft gebaseerd op blote ontkenningen van derde-partijen, terwijl ACM het door eiseres aangedragen bewijsmateriaal, waaruit blijkt dat de omroepen identieke contractvoorwaarden hanteren, niet heeft onderzocht. Verder stelt eiseres dat ACM het door haar aangedragen bewijs met betrekking tot kickbackafspraken bij contracten van meer dan € 10.000 niet heeft meegenomen en dat aan de vaststelling dat er geen sprake van een economische machtspositie is, geen kwantitatief onderzoek ten grondslag ligt. Voorts stelt eiseres dat uit het gebruik van de voornaam van de geadresseerde in de aanhef van brieven van ACM aan een aantal omroepen blijkt dat de clustermanager die mede verantwoordelijk was voor het onderzoek ten minste twee omroepdirecteuren kende, waardoor de schijn van partijdigheid is gewekt. 8. De rechtbank overweegt ten aanzien van de door derde-partijen opgeworpen vraag of eiseres wel is aan te merken als een belanghebbende, dat eiseres een belangenorganisatie is die als doel heeft het versterken van het auteursrecht en het verbeteren van de onderhandelingspositie van makers ten opzichte van producenten en opdrachtgevers. Daarmee is eiser naar het oordeel van de rechtbank een belangenorganisatie die voor haar leden - in dit geval de muziekmakers- opkomt en als zodanig is aan te merken als een belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2006:AY6762). 9. Ten aanzien van de stelling van eiseres over de schijn van partijdigheid heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat het gebruik van een voornaam een niet ongebruikelijke aanhef is als men elkaar kent uit hoofde van de functie. De rechtbank is van oordeel dat enkel deze wijze van communiceren niet de schijn van partijdigheid oproept. Nu eiseres haar stelling niet met andere argumenten heeft onderbouwd, ziet de rechtbank geen aanleiding om partijdigheid aan te nemen. 10. Verder staat ter beoordeling van de rechtbank of ACM het verzoek van eiseres om wegens overtreding van de artikelen 6 en 24 van de Mw handhavend op te treden tegen gedragingen van de publieke omroepen in redelijkheid mocht afwijzen op basis van een beperkt vooronderzoek na een belangenafweging volgens het prioriteringsbeleid. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in zijn uitspraak van 20 augustus 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BN4700) hiervoor het volgende algemene kader geschetst: “7.2.1 Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en 62 Mw een boete of last onder dwangsom aan de desbetreffende onderneming(

1. en)op te leggen. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen. 7.2.2 Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, Awb is de aanvrager van een beschikking gehouden de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Bij de toepassing van deze bepaling in het kader van een klacht over een inbreuk op de mededingingsregels waarop NMa toeziet, is het volgende van belang. Degene die een zodanige klacht indient beschikt doorgaans niet over uitvoerige en gedetailleerde informatie over de situatie op de betrokken markt en de positie en gedragingen van de onderneming(
2. en)die voorwerp zijn van de klacht, vooral indien hij niet als deelnemer bij die gedragingen is betrokken. Ook zal het voor hem vaak moeilijk zijn de stukken te verkrijgen waaruit de door hem gestelde inbreuk kan blijken, aangezien deelnemers aan mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten belang hebben bij verheimelijking daarvan. Anderzijds beschikt NMa veelal over (markt)informatie en heeft toezicht- en onderzoeksbevoegdheden waarmee informatie kan worden verkregen, ook die welke voor de klager niet beschikbaar is. De klager heeft daarnaast in de regel onvoldoende kennis om deze informatie met het oog op de toepassing van de Mw te analyseren, terwijl NMa wel over de daarvoor vereiste expertise beschikt. 7.2.3 Van een klager kan in het algemeen niet worden geëist dat hij de juridische grondslag van zijn klacht specificeert. De klacht heeft betrekking op bepaalde feiten en omstandigheden en de besluitvorming van NMa betreft de vraag of die gestelde feiten en omstandigheden aanleiding behoren te vormen tot enig verder optreden binnen zijn taakgebied (zie de uitspraak van het College van 17 november 2004, AWB 03/614, AWB 03/621 en AWB 03/659, www.rechtspraak.nl, LJN: AR6034, punt 8.3.4). 7.2.4 Gelet op dit een en ander kunnen aan de gegevens en bescheiden waarvan NMa de overlegging door de klager in redelijkheid kan verlangen ter onderbouwing van de gegrondheid van zijn klacht geen zeer hoge eisen worden gesteld. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de volgens hem bij de gestelde inbreuk betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar zijns inziens de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Wat in dit verband redelijkerwijze aan documentatie kan worden verlangd door NMa hangt mede af van de (markt)positie van de klager. Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de klager de gelegenheid heeft gehad de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan te vullen. 7.2.5 Indien een klacht, eventueel na aanvulling, aan voormelde eisen voldoet, dient NMa deze in behandeling te nemen. Een zorgvuldige voorbereiding van het besluit op de aanvraag om handhaving van bepalingen van de Mw vereist niet dat NMa van zijn onderzoeksbevoegdheden gebruik maakt indien uit een eerste of globaal onderzoek naar de klacht blijkt dat het gestelde in de klacht hoe dan ook niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels. Van NMa kan rechtens niet worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naar alle relevante omstandigheden verricht. De noodzaak van NMa om zijn onderzoekscapaciteit doelmatig in te zetten is hierbij van belang (zie de uitspraak van het College van 24 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK5722, punt 7.4.3). Wel mag van NMa gevergd worden dat hij motiveert waarom hij een bepaalde klacht niet (nader) onderzoekt (zie voornoemde uitspraak van 17 november 2004, punt 8.5.4). Met betrekking tot dit laatste overweegt het College meer in het bijzonder het volgende. 7.2.5.1 Bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken is van belang dat de opdracht die de wetgever aan NMa als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat van hem een actieve houding mag worden verlangd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat klagers veelal over ontoereikende mogelijkheden beschikken om zich via andere (rechts)wegen tegen de door hen gestelde inbreuken op mededingingsregels te beschermen. De ruimte een klacht al dan niet (nader) te onderzoeken wordt voorts begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op dit een en ander zal NMa zal bij afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid niet kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar dat beleid, maar zal hij moeten kunnen motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal doorgaans een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen. Bij een beslissing tot afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid zullen aan de motivering van dat besluit en - in voorkomend geval - aan de diepgang van het daaraan voorafgegane onderzoek hogere eisen worden gesteld, naarmate de inhoud van de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven. Daarbij geldt dat NMa ter beantwoording van de vraag of in het kader van de heroverweging in bezwaar al dan niet aanleiding bestaat tot (nader) onderzoek van de klacht mede de relevante ontwikkelingen dient te betrekken die zich sinds het indienen van de klacht hebben voorgedaan.” 11. ACM heeft in de motivering van het bestreden besluit verwezen naar zijn prioriteringsbeleid dat is vastgelegd in “Prioritering van handhavingsverzoeken door de Nederlandse Mededingingsautoriteit” (Stcrt. 16 februari 2012, nr. 2151). In dit beleid zijn, gelet op de onderzoekscapaciteit van ACM, criteria geformuleerd om te bepalen welke klachten en signalen over mogelijke overtredingen in onderzoek genomen worden. Volgens het beleid wordt de prioriteit van een onderzoek naar een klacht of signaal over een mogelijke overtreding bepaald aan de hand van de volgende vragen: “1. Welke omvang heeft het economisch belang dat met de mogelijke overtreding is gemoeid? 2. Welke omvang heeft het consumentenbelang dat met de mogelijke overtreding is gemoeid? 3. Hoe ernstig is de mogelijke overtreding? 4. Is het optreden van de NMa tegen de mogelijke overtreding doelmatig en doeltreffend? In het geval er sprake is van een aanvraag tot handhavend optreden, houdt de NMa als uitgangspunt dat zij in de eerste plaats de belangen van de consument in het algemeen dient. Ook houdt de NMa rekening met de aandachtsgebieden en de sectoren die zij benoemd heeft in de NMa-agenda. Indien het antwoord op één of meer van bovengenoemde vragen en belangen tot de conclusie leidt dat een nader onderzoek naar een aanvraag tot handhavend optreden geen prioriteit heeft, gezien de beschikbare onderzoekscapaciteit op dat moment of binnen afzienbare tijd, dan wijst de NMa de aanvraag af wegens gebrek aan prioriteit.” 12. De rechtbank is van oordeel dat hantering van deze prioriteringscriteria redelijk is bij de beslissing om na een beperkt onderzoek al dan niet nader onderzoek te verrichten naar aanleiding van een klacht. 13. ACM kon op basis van het beperkte onderzoek vaststellen dat niet gebleken is dat artikel 6 en/of artikel 24 van de Mw zijn geschonden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM zich bij het vooronderzoek voldoende actief opgesteld. Van selectief gebruik van tijdens de hoorzitting ingenomen standpunten door derde-partijen is de rechtbank niet gebleken. Tijdens de hoorzitting hebben derde-partijen stellingen van eiseres weersproken. Het is dan aan eiseres om haar stellingen te bewijzen of in elk geval een begin van bewijs daarvoor te leveren. Uiteindelijk is door eiseres een beperkt aantal (model)contracten ter onderbouwing van haar klacht overgelegd. Met het enkele feit dat de door eiseres overgelegde contracten op elkaar lijken staat echter nog niet vast dat er sprake is van onderlinge afstemming of misbruik van een economische machtspositie. Het door eiseres aangedragen bewijs met betrekking tot kickbackafspraken bij contracten van meer dan € 10.000 maakt dat niet anders, nu het maken van dergelijke afspraken met auteurs op zichzelf niet strijdig is met artikel 6 en/of artikel 24 van de Mw. Daarbij heeft ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat het niet aannemelijk is dat er sprake is van een economische machtspositie van de derde-partijen op de inkoopmarkt. 14. ACM behoefde geen nader onderzoek te doen, nu het beperkte onderzoek onvoldoende aanwijzingen opleverde voor het bestaan van een machtspositie of onderling afgestemde gedragingen waarbij muziekmakers worden verplicht om een contract aan te gaan met een muziekuitgever. ACM heeft zich daarbij in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat eiseres niet te vergelijken is met een individuele consument, maar dat van haar als belangenbehartiger van muziekauteurs in redelijkheid verlangd mag worden dat zij een zodanig aantal overeenkomsten overlegt waaruit de verplichting om een muziekuitgever te contracteren blijkt en voorts een duidelijk vermoeden van afstemmingsgedrag en misbruik van marktmacht blijkt. Eiseres kan deze contracten - waaruit de juistheid van haar stellingen volgens haar af te leiden is - immers via haar leden verkrijgen. Eiseres heeft daartegenover gesteld dat zij geen contracten van muziekauteurs kan overleggen, omdat de muziekauteurs daaraan niet willen meewerken uit vrees geen nieuwe opdrachten meer te krijgen van de publieke omroepen. Dit argument rechtvaardigt echter niet dat eiseres niet meer contracten heeft overgelegd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres ACM had kunnen verzoeken de contracten vertrouwelijk te behandelen, maar van deze met wettelijke waarborgen omklede mogelijkheid (zoals de artikelen 2:5, 7:4, zesde lid, en 8:29 van de Awb) kennelijk heeft afgezien. Gegeven de aan eiseres tijdens het vooronderzoek geboden gelegenheid om de aanvraag aan te vullen en gegeven de resultaten van het beperkte onderzoek behoefde ACM eiseres niet verder in de gelegenheid te stellen om meer informatie te verstrekken. 15. ACM heeft dan ook in redelijkheid kunnen besluiten de klacht van eiseres af te wijzen. Het beroep is ongegrond. 16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2013. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.