ECLI:NL:RBROT:2014:5916

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/436297 / HA ZA 13-1092 Vonnis van 16 juli 2014 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. A.H.Chr. Heere te Rotterdam, tegen de vennootschap naar vreemd recht GAC NETHERLANDS LIMITED, gevestigd te Cardiff, verenigd Koninkrijk, gedaagde, advocaat mr. P.P.H. Verheijden te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en GAC genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 26 februari 2014; de zittingsagenda van 10 april 2014; de brief van mr. Heere van 21 mei 2014 met als bijlage de ‘samenvatting juridische standpunten’; de brief van mr Verheijden van 23 mei 2014 met als bijlage de ‘juridische standpunten (kort) ten behoeve van de comparitie van partijen’; het proces-verbaal van comparitie van 4 juni 2014 en de daaraan gehechte grafiek ’GAC Netherlands total net result’. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. GAC richt zich op scheepsagenturen en logistieke dienstverlening. [eiser], geboren op 4 december 1957, is op 1 januari 1996 bij OBC, de rechtsvoorgangster van GAC, in dienst getreden als ‘general manager’ en op 4 maart 1997 benoemd tot statutair directeur. In 2009 is OBC overgenomen door GAC. Het maandsalaris van [eiser] bedroeg laatstelijk € 9.996 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag. 2.2. Op 17 oktober 2012 is [eiser] als statutair bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders van GAC (hierna: de ava) ontslagen. In de ava is dit ontslag, voor zover relevant, als volgt toegelicht: “Sinds de acquisitie is het bedrijf onderdeel van een wereldwijde groep met zekere rapportage en structuren. De onderneming heeft een grote groei ondergaan. De leiderschapskwaliteiten zijn niet meegegroeid en sluiten niet aan bij een bedrijf van deze omvang. Daardoor ontbreekt het vertrouwen in het functioneren. Ter toelichting: 4 jaar op rij verlies, waarbij laatste jaren het positieve budget en forecast steeds niet werden waargemaakt. 3 jaar op rij geen goedkeurende accountantsverklaring, afgelopen jaar een correctie van 1,2 miljoen in het vermogen en voordien in 2011 een resultaat aanpassing van 700k . Halfjaarlijkse audit alweer een aanpassing van 184k steeds grote aanpassingen in de resultaten dus geen correct management rapportage. het bedrijf wordt niet gemanaged en is niet onder controle en geen leider aanwezig. incorrecte cash flow rapportage en late signalering van eventuele cash behoefte. belangrijkste voor aandeelhouders is dat er geen progressie wordt gemaakt in de resultaten. Eigen vermogen is van 1.500k naar -1.500k gezakt over een periode van 4 jaren Sinds 2011 is 1.500k cash injectie moeten gebeuren uit HQ Slechte beoordelingen - het ontbreken van voldoende aansluiting tussen de operationele administratie en de financiële administratie kan leiden tot het niet goedkeuren door de douane van de AEO aanvraag. Eveneens riskeert het bedrijf de vergunningen voor de domiciliëringsprocedure te verliezen. Slechte en ontbrekende communicatie naar regionaal management. Gegeven vrijheid en autoriteit worden verkeerd genomen. Management wordt niet op de hoogte gebracht van problemen, claims enz. Niet geslaagd in het bijsturen van het team; suggesties om ingrepen te doen in het financiën team worden genegeerd. Mist de juiste leiderschap 's kwaliteiten - heeft moeite met de integratie van OBC Nederland in de GAC groep. Geeft geen leiding aan zijn team. Is geen team speler, is jaren gewoon geweest om het bedrijf volledig zelfstandig te managen. Neemt geen initiatief om veranderingen door te voeren. Een P&L verbeter plan is opgesteld door de regio. GACTIME, GAC's intern management systeem is niet optimaal gebruikt en enkel als statistiek.” 2.3. De arbeidsovereenkomst is door GAC opgezegd tegen 18 oktober 2012. GAC heeft aan [eiser] een bedrag van € 43.200 bruto aangeboden ter compensatie voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn en een bedrag van € 130.000 bruto aan beëindigingsvergoeding. GAC heeft meegewerkt aan het verrekenen van de kosten voor juridische bijstand zodat [eiser] een bruto/netto voordeel geniet. Uiteindelijk is door GAC een bedrag van € 15.175,40 aan de advocaat van [eiser] betaald en een bedrag van € 160.802,50 bruto in de stamrecht B.V. van [eiser] gestort. 3Het geschil 3.1. [eiser] vordert te verklaren voor recht dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door GAC kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW en veroordeling van GAC tot betaling van schadevergoeding van € 1.725.514 bruto, subsidiair € 237.504 bruto, alsmede tot betaling van schadevergoeding vanwege pensioenschade op te maken bij staat, alles vermeerderd met rente en kosten. 3.2. [eiser] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag. De opzegging door GAC is kennelijk onredelijk omdat sprake is van een voorgewende of valse reden (artikel 7:681 lid 2 sub a BW). Voorts beroept [eiser] zich op het gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW). 3.3. GAC concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van [eiser] in zijn vordering althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. GAC heeft voornoemde stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. Omdat [eiser] woonplaats heeft in België en GAC gevestigd is in het Verenigd Koninkrijk is sprake van een internationaal aspect. Rotterdam is de plaats waar [eiser] gewoonlijk zijn werkzaamheden heeft verricht. Deze rechtbank is derhalve bevoegd op grond van artikel 19 aanhef en onder 2 sub a EEX-Vo. Op grond van artikel 8 lid 2 van de Rome I-Vo is Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst. 4.2. De stelling dat GAC de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd onder opgave van een voorgewende reden omdat [eiser] altijd uitstekend heeft gefunctioneerd en niet is aangesproken op gebrek aan leiderschapskwaliteiten treft geen doel. GAC heeft aangevoerd dat zij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd omdat zij geen vertrouwen meer in [eiser] had vanwege – kort gezegd – het feit dat GAC vier jaar op rij verlies leed, er geen progressie werd gemaakt in de financiële resultaten en [eiser] niet in staat was het tij te keren. Dit is een bestaande reden. Niet gebleken is dat dit niet de werkelijke ontslaggrond is. 4.3. Vervolgens komt de vraag aan de orde of het ontslag ingevolge het ‘gevolgencriterium’ kennelijk onredelijk is. Bij de beantwoording van die vraag geldt als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden ten tijde van het ontslag, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan [eiser] toegekend moet worden. Daarbij is het enkele feit dat geen of een geringe voorziening voor [eiser] is getroffen (hetgeen zoals hierna wordt overwogen niet het geval is), niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (HR 27 november 2009 ECLI:NL:HR:2009:BJ6596). 4.4. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van kennelijke onredelijkheid van het ontslag stelt de rechtbank voorop dat de positie van [eiser] als statutair directeur niet vergelijkbaar is met die van een ‘gewone’ werknemer. De persoonlijke kwaliteiten van een directeur vormen in belangrijke mate de basis voor de ontwikkeling en de winstgevendheid van het bedrijf. Wanneer resultaten tegenvallen of wanneer de directeur onvoldoende draagvlak bij de medewerkers heeft, kunnen de aandeelhouders het vertrouwen in de directeur verliezen, ook wanneer de directeur van een en ander geen verwijt kan worden gemaakt. Een gebrek aan vertrouwen zal veelal leiden tot het vertrek van de directeur. Met dit afbreukrisico wordt in het algemeen rekening gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden zoals een hoge beloning, een bonus, een langere opzegtermijn etc. (Gerechtshof Leeuwarden 24 januari 2012 ECLI:NL:GHLEE:2012:BV1944). 4.5. [eiser] heeft gesteld dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van GAC bij de opzegging. [eiser] heeft daartoe – kort en zakelijk weergegeven – het volgende gesteld. de opzeggingsgrond ligt volledig in de risicosfeer van GAC nu deze is gebaseerd op bedrijfseconomische omstandigheden en winstoptimalisatie; het functioneren van [eiser] is altijd uitmuntend geweest; GAC heeft voor [eiser] binnen noch buiten de GAC groep gezocht naar een andere passende functie; e geringe kansen van [eiser] op het vinden van ander passend werk; de onregelmatige opzegging door GAC; de aanzienlijke financiële gevolgen voor [eiser]. Ad

1. a)tot en met
2. c)4.6. Vast staat dat GAC in de vier voorafgaande jaren de volgende verliezen heeft geleden: 2009: € 423.413 2010: € 407.104 2011: € 843.502 2012: € 1.520.247 De van de accountant van GAC afkomstige ‘Management letter 2011’ van 30 mei 2012 bevat onder meer de volgende passage: “In our opinion the Forwarding activities are not adequately controlled. As stated in chapter 5 of this management letter the project nor financial administration are able to provide reliable information into the results from these projects. This lack of internal control can not be compensated by manual controls per year end. For this reason we express a qualified audit opinion as follows: Basis for disclaimer of opinion The internal control system of the forwarding department turned out to be inadequate. As a result we were unable to perform sufficient audit procedures to obtain reasonable assurance on the completeness of turnover and related items as shown in the financial statements. Disclaimer of opinion with respect to the financial statements Because of the significance of the matter described in the Basis for disclaimer of opinion paragraph, we have not been able to obtain sufficient appropriate audit evidence to provide a basis for an audit opinion. Accordingly, we do not express an opinion on the financial statements. Apart of our audit the following paragraph is added to our audit opinion. This paragraph relates to the uncertain continuity of the company. Emphasis of uncertainty with respect to the going concern assumption We draw attention to the Notes to the financial statements which indicates that the company has a negative shareholders' equity as per balance sheet date. These conditions, along with other matters as set forth in these Notes, indicate the existence of a material uncertainty which may cast significant doubt about the company's ability to continue as a going concern.” 4.7. GAC heeft aangevoerd dat [eiser] – ondanks herhaald aandringen – verzuimd heeft effectieve maatregelen te nemen om het tij te keren. Er bestond geen inzicht in de feitelijke financiële situatie en de continuïteit van de onderneming stond op het spel. Omdat verbeteringen zijn uitgebleven heeft GAC het vertrouwen in [eiser] verloren. Aldus GAC. 4.8. Van het belang van GAC bij opzegging van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van de rechtbank voldoende gebleken. Gelet op het niveau van zijn functie als statutair directeur, was het verlies van vertrouwen van de aandeelhouder in een vruchtbare samenwerking in beginsel voldoende grond voor ontslag. Dit zou anders kunnen zijn als voor dat verlies van vertrouwen geen enkele aanleiding bestond, maar dat doet zich hier niet voor. GAC heeft, onder meer met voormelde brief van de accountant van 30 mei 2012, voldoende aangetoond dat de financiële situatie van de onderneming zodanig slecht was dat de continuïteit in gevaar kwam. Het uitblijven van progressie in de resultaten kan [eiser] als statutair directeur worden aangerekend. [eiser] was gehouden maatregelen te nemen. GAC heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de opzeggingsgrond is gelegen in het feit dat zij het vertrouwen in [eiser] heeft verloren. Dit kan niet worden gezien als een opzeggingsgrond die in de risicosfeer van GAC ligt. Ook het feit dat [eiser] voorheen goed heeft gefunctioneerd, hetgeen voor wat betreft de periode vanaf begin 2011 door GAC wordt betwist, en dat OBC vóór de overname door GAC onder zijn leiding een gezond en goedlopend bedrijf was, doet aan dat verlies van vertrouwen niet af. 4.9. [eiser] heeft nog gesteld dat GAC geen moeite heeft gedaan om [eiser] een plaats in de organisatie aan te bieden waar hij mogelijk ‘beter op zijn plek’ zou zijn. GAC heeft daartegen aangevoerd dat een passende alternatieve functie voor [eiser] binnen de groep niet voor handen was en dat [eiser] overigens niet heeft aangegeven welke functie hij dan geambieerd zou hebben. De rechtbank is van oordeel dat GAC in de gegeven omstandigheden niet heeft gehandeld in strijd met de normen van goed werkgeverschap door [eiser] geen alternatieve functie aan te bieden. Op het niveau van statutair directeur was dit gelet op het verlies van vertrouwen vrijwel onmogelijk. Ad d tot met f 4.10. Vervolgens dienen de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor [eiser] beoordeeld te worden. [eiser] heeft in dit verband gesteld dat GAC zijn kansen op de arbeidsmarkt heeft verslechterd door de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de opzegtermijn per 18 oktober 2012 te beëindigen waardoor [eiser] genoodzaakt was vanuit een werkloze positie te solliciteren. Voorts kan [eiser] omdat hij woonachtig is in België geen aanspraak maken op een WW-uitkering zodat de financiële gevolgen van de onregelmatige opzegging door GAC voor hem enorm zijn, aldus [eiser]. 4.11. GAC heeft daartegen aangevoerd dat [eiser] vanaf juni 2013 als ‘Business Development & Project Manager’ werkzaam is voor United World Line. De arbeidsovereenkomst is inderdaad onregelmatig opgezegd maar GAC heeft [eiser] daarvoor financieel gecompenseerd. Voorts heeft [eiser] recht op een werkloosheidsuitkering naar Belgisch recht. GAC stelt dat zij de financiële gevolgen voldoende heeft opgevangen door betaling van de beëindigingsvergoeding. 4.12. Voor wat betreft de onregelmatige opzegging overweegt de rechtbank dat deze door betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW voldoende is gecompenseerd door GAC. Op dit punt is geen sprake van handelen door GAC in strijd met de normen van goed werkgeverschap. 4.13. Het is duidelijk dat de financiële gevolgen van het ontslag voor [eiser] ernstig zijn, beoordeeld naar het tijdstip van het ontslag. Daar staat tegenover dat GAC groot belang had bij het ontslag, omdat van haar niet kan worden gevergd dat zij haar onderneming ook in de toekomst laat leiden door een directeur in wie zij geen vertrouwen meer heeft, met alle gevolgen van dien voor de bedrijfsvoering. En voorts staat daar tegenover dat GAC heeft getracht de financiële gevolgen van het ontslag voor [eiser] op te vangen door het treffen van de onder 2.4 genoemde financiële regeling. 4.14. Als gezegd dienen de financiële gevolgen van het ontslag te worden beoordeeld naar het tijdstip van ontslag. Voor wat betreft de kansen van [eiser] op de arbeidsmarkt kunnen na de opzegging ontstane omstandigheden echter een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht. De rechtbank heeft dan ook meegewogen dat [eiser] – zoals ter comparitie door hem is medegedeeld – vanaf juni 2013 op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaam is bij United World Line, thans gedurende twee dagen per week. Zijn inkomsten daaruit schat [eiser] in de periode van juni tot en met december 2013 op een bedrag van circa € 30.000 bruto en in de periode van januari tot en met juni 2014 op circa € 45.000. 4.15. Het voorgaande brengt met zich mee dat de rechtbank het ontslag niet aanmerkt als kennelijk onredelijk en om die reden niet toekomt aan toekenning van een schadevergoeding. De vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. 4.16. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GAC worden begroot op: - griffierecht € 3.715 - salaris advocaat 6.422 (2 punten × tarief € 3.211,00) Totaal € 10.137 5De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van GAC tot op heden begroot op € 10.137. Dit vonnis is gewezen door mr C. Sikkel, mr. W.J.J. Wetzels en mr. A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2014. 1573/11/1629