ECLI:NL:RBROT:2014:8419

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 3 zaaknummer: ROT 14/6211 uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 oktober 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoekster] ., te Utrecht, verzoekster, gemachtigde: mr. I.M. van der Heijden, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam, verweerder, gemachtigde: mr. M. Griep. Procesverloop Bij besluit van 14 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd. Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september

1. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.E. Schaake, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Tevens was aan de zijde van verzoekster aanwezig [persoon 1], en [persoon 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, werkzaam bij de DCMR Milieudienst Rijnmond (hierna: de DCMR). Overwegingen
2. Naar aanleiding van klachten over stank- en rookoverlast hebben toezichthouders van de DCMR op 24 en 25 oktober 2013 en 6 november 2013 geconstateerd dat een blauwe walm werd uitgestoten via een rooster aan de zijde van het [adres] De walm bleef hangen en was goed te zien en te ruiken op de perrons van het station en de tuinen en balkons van de nabijgelegen woningen. De stank- en rookoverlast was afkomstig uit de binnen het station gelegen [bedrijf] . Verzoekster is franchisenemer van deze vestiging van [bedrijf] . Bij brief van 14 november 2013 is verzoekster hierover geïnformeerd en is het voornemen kenbaar gemaakt verweerder te adviseren om een last onder dwangsom op te leggen. Eiseres heeft daarna een nieuwe ontgeuringsinstallatie geplaatst. Na aanvankelijk succes kwamen na verloop van tijd weer klachten en in mei 2014 zijn opnieuw overtredingen geconstateerd. Op 20 mei 2014 is een tweede aanschrijving gevolgd. Op 10 juni 2014 is opnieuw een nieuwe installatie geplaatst. Bij een controle op 16 juni 2014 is geen overtreding geconstateerd. Omwonenden gaven aan dat de hinder minder is maar nog wel aanwezig. Op 30 juni 2014 is bij een bezoek door [persoon 2] erkend dat de installatie ook na 16 juni 2014 enkele malen niet goed heeft gewerkt, waardoor onbehandelde rook is geloosd.
3. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat er aldus sprake is van overtreding van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. Verzoekster is gelast binnen vier weken te voldoen aan deze artikelen, onder verbeuring van een dwangsom van € 15.000, met een maximum van € 45.
5. Verzoekster bestrijdt dat er ten tijde van het nemen van het bestreden besluit sprake was van een overtreding. Verweerder heeft na de aanpassingen aan de installatie van 14 juli 2014 niet meer vastgesteld dat de installatie niet naar behoren functioneerde alvorens het besluit is genomen. De inspecties van september dienen gelet op de ex-tunc toetsing buiten beschouwing te blijven. Voorts stelt verzoekster dat de begunstigingstermijn te kort is. 4.
6. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. 4.
7. Op grond van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit wordt bij het bereiden van voedingsmiddelen ten behoeve van het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen. 4.
8. Op grond van artikel 3.103, eerste lid van de Activiteitenregeling worden ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het besluit, afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het besluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd: a. ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of b. geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie.
9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 5.
10. Vooropgesteld moet worden dat een last onder dwangsom is aan te merken als en herstelmaatregel die in bezwaar ex nunc moet worden beoordeeld. Verweerder heeft de bewijslast dat sprake is van een overtreding die dit besluit rechtvaardigt. 5.
11. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder de last onder dwangsom van 14 augustus 2014 heeft gebaseerd op de overtredingen die in mei 2014 zijn vastgesteld. Dat er op dat moment sprake was van een overtreding is niet betwist. Niet in geschil is ook dat daarna op 6 juni 2014 een nieuwe ontgeuringsinstallatie is geplaatst. Verweerder heeft daarna op 16 juni 2014 een inspectie uitgevoerd waarbij geen stank is gesignaleerd. Bij een volgende inspectie op 30 juni 2014 was dat wel het geval. Gesteld is dat op dat moment de installatie niet werkte vanwege kortsluiting. Evenmin is in geschil dat verzoekster op 14 juli 2014 de installatie verder heeft aangepast. Verweerder is daarvan bij e-mail van 14 juli 2014 op de hoogte is gesteld. Een nadere inspectie heeft niet plaatsgevonden vóór het besluit van 14 augustus
12. De eerstvolgende inspectie is - voor zover uit de gedingstukken volgt - pas geweest op 8 september
13. 5.
14. Dat leidt ertoe dat verweerder ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet heeft vastgesteld dat de installatie ondoelmatig was. Het besluit ontbeert een deugdelijke basis. De basis die verweerder aan het besluit ten grondslag heeft gelegd, de overtreding van mei 2014, kan niet dienen als zodanig, omdat die situatie nadien tweemaal is gewijzigd. Door na de laatste wijziging niet meer te controleren, staat niet vast dat de installatie niet voldeed. De eerste signalen dat de overlast niet is verdwenen, dateren van 8 en 9 september 2014 en kunnen zoals verzoekster terecht heeft opgemerkt niet dienen als onderbouwing van het besluit van 14 augustus
15. 5.
16. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat ten tijde van het nemen van het besluit sprake was van een overtreding was verweerder niet bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Het besluit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met de artikelen 5:32, eerste lid, 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 5.
17. Verweerder heeft ter zitting betoogd dat aan het bestreden besluit mede ten grondslag ligt dat hij er vanwege de lange voorgeschiedenis geen vertrouwen meer in had dat de getroffen maatregelen aan de huidige installatie succes zouden hebben. Ter zitting is verder gebleken dat er naar de opvatting van partijen geen betere ontgeuringsinstallatie dan als thans geïnstalleerd op de markt is en er geen andere optie open staat, afgezien van sluiting van de vestiging van [bedrijf] , dan de voorziening als bedoeld in artikel 3.103 van de Activiteitenregeling, onder a, met een afvoer via het dak. Realisering daarvan zal naar verwachting, als onbetwist door verzoekster aangegeven, (tenminste) zes maanden in beslag nemen. In het licht daarvan valt niet zonder meer in te zien waarom verweerder een begunstigingstermijn van vier weken voldoende heeft geacht. Het enkele betoog van verweerder dat uit de handhavingsplicht voortvloeit dat verzoekster de vestiging dan maar moet sluiten totdat die afvoerpijp is gerealiseerd, kan dit standpunt niet dragen. Verweerder miskent dat hij bij de vaststelling van de wijze van handhaving de belangen van partijen dient af te wegen. Daarbij kan hij mede betrekken de mate van geur- en stankoverlast enerzijds en anderzijds de financiële gevolgen van sluiting van de vestiging van de [bedrijf] gedurende een lange periode en de mate waarin verzoekster zich gedurende het handhavingstraject heeft ingespannen tot naleving te komen. Het bestreden besluit geeft geen blijk van een dergelijke belangenafweging en is ook om die reden in strijd met artikel 3:46 van de Awb. 5.
18. Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting niet ongewijzigd in stand zal kunnen blijven, zodat er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter zal het verzoek toewijzen en bepalen dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na het nemen van de beslissing op bezwaar. 5.
19. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat de bevindingen bij de nadere controles van 8 en 9 september 2014 wel een aanwijzing vormen dat er nog steeds aanzienlijke problemen zijn met de werking van de installatie. De voorzieningenrechter geeft verzoekster in overweging voortvarend aan de slag te gaan teneinde zo snel als redelijkerwijs mogelijk een adequate oplossing te realiseren. 5.
20. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 5.
21. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1). Beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster; - bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-, te betalen aan verzoekster. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. I.M.L.J. Spierings, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober
22. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.