ECLI:NL:RBROT:2014:8798

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/459813 / KG ZA 14-898 Vonnis in kort geding van 28 oktober 2014 in de zaak van 1 [eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 2] , gevestigd te Krimpen aan den IJssel, eisers, advocaat mr. H.J. Smit te Rotterdam, tegen [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1] en [gedaagde 2], kantoorhoudende te Dordrecht, gedaagde, advocaat mr. G.J.M. Moussault te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser 1], [eiseres 2] en de curator genoemd worden. [eiser 1] zal ook worden gebruikt als benaming van [eiser 1] en [eiseres 2] samen. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de mondelinge behandeling de pleitnota van [eiser 1] en [eiseres 2] de pleitnota van de curator. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. [eiseres 2] is de persoonlijke holdingmaatschappij van [eiser 1]. [eiser 1] was tot 28 juli 2009 via [eiseres 2] statutair directeur en houder van aandelen van [gedaagde 1] (hierna: [gedaagde 1]). Medeaandeelhouder was [persoon 1]. [gedaagde 1] hield zich bezig met reparatie en levering van onderdelen van turbochargers. Een turbocharger is een zelfstandig draaiende unit, gemonteerd op onder meer dieselmotoren in zeeschepen. Het Zwitserse bedrijf ABB en het Duitse bedrijf MAN zijn de twee grootste, wereldwijd opererende producenten van turbochargers. Daarnaast bestaan er wereldwijd circa 100 kleine onafhankelijke turbochargerbedrijven. 2.2. Op 28 juli 2009 hebben [eiser 1] en [persoon 1] (via hun holdingmaatschappijen) de aandelen in [gedaagde 1] verkocht aan [gedaagde 2]. Van 28 juli 2009 tot 8 november 2012 was [eiser 1] lid van de Raad van Commissarissen van [gedaagde 2]. 2.3. In oktober 2009 is [persoon 2] (hierna te noemen: [persoon 2]) alleen opererend algemeen directeur geworden van [gedaagde 1]. 2.4. [eiser 1] heeft, in zijn hoedanigheid van commissaris, een notitie opgesteld gedateerd 15 september 2012, gericht aan de raad van commissarissen en [persoon 2], waarin [eiser 1] zijn zorgen uit over de continuïteit van de onderneming en waarin hij voorstellen doet om verbeteringen aan te brengen teneinde deze continuïteit (beter) te waarborgen. 2.5. ABB heeft op enig moment vlak na 15 september 2012 conservatoir beslag doen leggen onder [gedaagde 1] op documentatie en tekeningen die afkomstig zouden zijn van ABB. 2.6. Bij verzoekschrift van 23 november 2012 hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 1], middels hun advocaat mr. J.M. Moussault, de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten ten laste van [eiser 1] en [eiseres 2]. In het verzoekschrift wordt [eiser 1] onder meer beschuldigd van wanprestatie, onrechtmatige daad en onbehoorlijke taakuitoefening als commissaris. 2.7. [gedaagde 1] is op 12 januari 2013 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van gedaagde als curator. 2.8. In het Algemeen Dagblad is op enig moment een artikel gepubliceerd over [gedaagde 1] met als titel “[titel].” 2.9. De curator heeft bij e-mailbericht van 20 januari 2013 aan [eiser 1] en [eiseres 2] medegedeeld dat de rechter-commissaris hem machtiging heeft verleend om de procedure strekkende tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, door te zetten. 2.10. [eiser 1] zou in het voorlopig getuigenverhoor als getuige gehoord worden op 4 juli 2013. [eiser 1] is op de desbetreffende terechtzitting niet verschenen. Zijn advocaten hebben ter zitting medegedeeld dat de reden daarvan was dat [eiser 1] toen (nog) niet de beschikking had over een aantal schriftelijke stukken die genoemd werden in het verzoekschrift tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor. De zitting is toen aangehouden. 2.11. [eiser 1] heeft een kort gedingprocedure geëntameerd tegen [gedaagde 2] ter verkrijging van voornoemde ontbrekende schriftelijke stukken. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2013 is [gedaagde 2], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [eiser 1]: -binnen drie dagen na betekening van het vonnis een afschrift te verstrekken van het proces-verbaal van de door [persoon 3] op 1 juni 2012 bij de rechter-commissaris bij de rechtbank Rotterdam in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring en -binnen vier weken na betekening van het vonnis afschriften te verstrekken van alle notities/verslagen met (ex-) werknemers waarin sprake is van de bevestiging van het beeld als door [gedaagde 2] in punt 29 van het rekest voorlopig getuigenverhoor bedoeld, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-. Enkele uren voor de terechtzitting in dit kort geding heeft [gedaagde 2] [eiser 1] een aantal van de gevraagde schriftelijke stukken, waaronder twee aanvullende forensische rapporten opgesteld door [persoon 4] en [persoon 5] (hierna: [persoon 4 en 5]), ter beschikking gesteld. 2.12. [gedaagde 2] heeft over het verbeuren van dwangsommen een kort gedingprocedure geëntameerd tegen [eiser 1]. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 30 september 2013 is de vordering van [gedaagde 2] tot opheffing, dan wel vermindering, van de dwangsommen zoals opgelegd in het eerdere kort gedingvonnis van 19 juli 2013, afgewezen. De voorzieningenrechter kwam, kort gezegd, tot het oordeel dat [gedaagde 2] onvoldoende inspanningen had verricht en onvoldoende zorgvuldigheid had betracht in de zin van artikel 611 d Rv., zodat geen grond bestond voor opheffing of vermindering (tot nihil) van de opgelegde dwangsommen. 2.13. Bij dagvaarding van 18 september 2013 hebben [eiser 1] en [eiseres 2] een bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt tegen onder meer de curator, [gedaagde 2], [persoon 2] en mr. Moussault. In die procedure vorderen [eiser 1] en [eiseres 2] te verklaren voor recht dat de betreffende gedaagden sedert oktober 2012 onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, te verklaren voor recht dat de aantijgingen en beschuldigingen aan het adres van [eiser 1] en [eiseres 2] kwalificeren als smaad en gedaagden te veroordelen een schriftelijke verklaring af te geven, waarin gedaagden -onder meer- verklaren dat zij alle beschuldigingen en aantijgingen tegen [eiser 1] intrekken. 2.14. [gedaagde 2] is op 21 oktober 2013 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van gedaagde als curator. 2.15. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 6 augustus 2014 de onder rov. 2.13 aangehaalde vorderingen afgewezen. [eiser 1] en [eiseres 2] zijn bij dagvaarding van 8 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis. 3Het geschil 3.1. [eiser 1] en [eiseres 2] vorderen om de curator te bevelen om binnen 24 uur ter beschikking te stellen: I. Alle ordners, klappers, bundels en stukken, zoals vermeld in het 2e rapport de dato 2 november 2012 van [persoon 4 en 5], en zoals waarneembaar op de 6 aan [eiser 1] toegezonden foto’s, aangeduid als bijlagen 1, 2, 4, 5, 6 en 7, behorende tot de 13 bijlagen bij het 2e [persoon 4 en 5] rapport; II. Het door mr. G.J.M. Moussault aan de curator uitgebrachte procesadvies jegens [eiser 1]; III. Op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag c.q. per overtreding, met een maximum van € 300.000,-; IV. en met veroordeling van de curator in de kosten van het kort geding. [eiser 1] en [eiseres 2] stellen daartoe het volgende. 3.2. Toen [eiser 1] nog bestuurder was van [gedaagde 1] is geen inbreuk gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van ABB. Als wel sprake is geweest van een dergelijke inbreuk dan is [persoon 2], als nieuwe directeur, daarvoor aansprakelijk te houden. Daarom is ten onrechte een procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor -die ertoe strekte om belastend bewijsmateriaal tegen [eiser 1] en [eiseres 2] te verkrijgen- geëntameerd. Uit de getuigenverhoren is niets belastends jegens [eiser 1] naar voren gekomen. Integendeel, de getuigen hebben verklaard dat, zo er inbreuk is gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van ABB, [eiser 1] dat niet heeft geweten. Het viel niet binnen de taak van [eiser 1] om hier iets van af te weten. [eiser 1] was financieel directeur en als zodanig slechts verantwoordelijk voor de financiële rapportage, de jaarrekening en de contacten met de accountant. Thans, twee jaar later, heeft het voorlopig getuigenverhoor nog steeds niet geleid tot het aanhangig maken van een bodemprocedure tegen [eiser 1]. De curator heeft € 100.000,- aan dwangsommen verbeurd, omdat hij niet in staat is gebleken om schriftelijke -voor [eiser 1] belastende- verklaringen van werknemers van [gedaagde 1] te produceren, dit terwijl in het verzoekschrift tot het houden van voorlopig getuigenverhoor wel werd uitgegaan van het bestaan van deze verklaringen. Ook dit wijst er op dat [eiser 1] niets te verwijten valt. De curator heeft tijdens een gesprek op 16 augustus 2013 aan [eiser 1] bevestigd dat het hem, de curator, niet was gebleken dat [eiser 1] wetenschap had van enig onrechtmatig handelen binnen [gedaagde 1]. Thans gooit de curator het over de boeg van de bestuursaansprakelijkheid, met als grondslag dat [eiser 1] als bestuurder op de hoogte had dienen te zijn van de (beweerdelijke) onrechtmatige handelingen vanuit [gedaagde 1]. [eiser 1] betwist de gegrondheid van deze stelling van de curator. [eiser 1] is aangetast in zijn reputatie, eer en goede naam. Het verzoekschrift tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor bevat beschuldigingen aan het adres van [eiser 1] die kwalificeren als oplichting, omkoping, bedrog bij verkoop, het opmaken van onjuiste jaarstukken en merkinbreuk. Het verzoekschrift is bekend bij onder meer de ABN AMRO bank, de Deutsche Bank, ABB en bij de getuigen in het voorlopig getuigenverhoor. Het artikel in het Algemeen Dagblad stelt [eiser 1] in een kwaad daglicht. Dit artikel heeft een half jaar prominent op de website van de curator gestaan. Nog tijdens het gesprek op 16 augustus 2013 heeft de curator dit artikel van zijn website verwijderd. Mr. Moussault heeft via zijn advocatenkantoor opdracht gegeven aan het IE-kantoor [persoon 4 en 5] om in kaart te brengen of er bij [gedaagde 1] inbreuk is gemaakt op rechten van ABB. Volgens het eerste rapport van [persoon 4 en 5], gedateerd 10 mei 2012, was dat niet het geval. ABB heeft in september 2012 onder [gedaagde 1] beslag laten leggen op documentatie. Het lijkt hierbij te gaan om manuals en tekeningen van ABB die dateren van voor 29 juli 2009. Toen heeft het advocatenkantoor van mr. Moussault een tweede opdracht aan [persoon 4 en 5] verstrekt. In het tweede rapport, dat dateert van 2 november 2012, staat dat wél sprake was van verboden tekeningen. Het rapport vermeldt dat het 13 bijlagen heeft. [eiser 1] beschikt wel over het tweede rapport van [persoon 4 en 5], maar niet over de 13 bijlagen. [eiser 1] heeft bij e-mails van 8 juli 2014 en van 20 juli 2014 aan de curator en aan mr. Moussault verzocht om de 13 bijlagen aan hem te verstrekken, maar aan deze verzoeken is niet voldaan. [eiser 1] heeft recht op deze stukken, nu hij immers op grond daarvan aansprakelijk dreigt te worden gehouden. 3.3. De curator beroept zich op een procesadvies van mr. Moussault. Volgens dat advies zijn er op grond van de huidige stand van de jurisprudentie inzake bestuurdersaansprakelijkheid voldoende gronden voor een procedure tegen [eiser 1]. [eiseres 2] heeft op [gedaagde 1] een rentevordering van € 682.384,- alsmede een vordering van € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen. Als crediteur in het faillissement van [gedaagde 1] heeft [eiseres 2] recht op dit advies. 3.4. Een hoge (

1. re)dwangsom is passend omdat de dwangsom die de vorige keer is opgelegd volledig is verbeurd, zonder dat aan de veroordeling is voldaan. 3.5. De curator voert verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van de curator dat [eiser 1] en [eiseres 2] geen voldoende spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen, op grond van het volgende. 4.2. Allereerst moet worden vastgesteld dat waar [eiser 1] spreekt over aan hem niet ter beschikking gestelde bijlage, hij geacht wordt te doelen op de onderliggende stukken bij die bijlagen. Ter zitting heeft hij immers erkend dat hem door de curator per e-mail bijlagen zijn toegezonden. Waar het hem thans om gaat zijn 226 ordners, bundels, klappers e.d. (hierna aan te duiden als: ordners) die te zien zouden zijn op de foto’s waar bedoelde bijlagen uit bestaan. 4.3. Voor zover de vordering van [eiser 1] is gebaseerd is op de stelling dat hij reputatieschade heeft geleden wordt als volgt overwogen. De curator erkent inmiddels dat, voor zover sprake is geweest van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van ABB door [gedaagde 1], [eiser 1] daarvan niets heeft afgeweten. Op zich vormt dit al een vorm van zuivering van de blaam van [eiser 1]. De curator sluit echter nog niet uit dat hij een procedure zal opstarten tegen [eiser 1] wegens bestuurdersaansprakelijkheid omdat [eiser 1] wel had behóren te weten dat een dergelijke inbreuk gemaakt werd binnen het bedrijf. De curator heeft dit thans slechts in overweging, maar ter zitting heeft de curator ook herhaaldelijk aangeboden om mediation te beproeven. De vordering van [eiser 1] en [eiseres 2] is derhalve prematuur. Het staat thans niet vast dat de curator daadwerkelijk een procedure zal opstarten tegen [eiser 1]. Zal de curator dit toch doen, dan kunnen in die procedure alsnog de gewenste stukken worden gevorderd. 4.4. De gestelde reputatieschade van [eiser 1] zou bovendien al eerder zijn ontstaan, namelijk toen [gedaagde 1] in januari 2013 in staat van faillissement werd verklaard en daardoor voor [eiser 1] negatieve berichten zouden zijn gaan circuleren zoals het artikel in het Algemeen Dagblad. Dit kan door een vonnis in deze procedure niet ongedaan worden gemaakt. Ook in zoverre is geen sprake van een spoedeisend belang (meer). 4.5. [eiseres 2] is een schuldeiser in de zin van artikel 69 Faillissementswet. Volgens dit artikel kunnen ieder der schuldeisers, de commissie uit hun midden benoemd en ook de gefailleerde bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalaat. De rechter-commissaris beslist, na de curator gehoord te hebben, binnen drie dagen. 4.6. Gelet op de korte termijn waarmee [eiseres 2] ex art. 69 Faillissementswet aan de rechter-commissaris een beslissing kan ontlokken, is niet snel een goede reden denkbaar waarom [eiseres 2] een spoedeisend belang kan hebben bij het entameren van een kort geding- procedure. Desgevraagd ter zitting kon [eiseres 2] hiervoor ook geen goede reden geven. Het antwoord van [eiseres 2] was dat zij weinig vertrouwen had in de door de rechter-commissaris te nemen beslissing. Volgens [eiseres 2] pleegt de rechter-commissaris in dit faillissement beslissingen te nemen die nogal eens in het voordeel van de curator uitvallen. De voorzieningenrechter gaat er echter vanuit dat de rechter-commissaris op onafhankelijke en onpartijdige wijze zal beslissen. De enkele, niet onderbouwde vrees van [eiseres 2] voor een onterechte negatieve beslissing is niet voldoende voor een ander oordeel. 4.7. Ook artikel 843a lid 1 Rv. verzet zich tegen verstrekking van de 13 bijlagen bij het tweede [persoon 4 en 5] rapport, op grond van het volgende. 4.8. Artikel 843a lid 1 Rv. bindt de toewijsbaarheid van de daar bedoelde vordering aan drie cumulatieve voorwaarden: (
2. i)degene die de vordering doet, dient een rechtmatig belang te hebben en (
3. ii)het moet gaan om bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. Het vierde lid bepaalt dat degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Bij de beoordeling van de vraag of de eisende partij een rechtmatig belang heeft bij inzage, afschrift of uittreksel is van belang of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt. De enkele interesse in een stuk is niet voldoende. Het rechtmatige belang kan onder meer voortvloeien uit de rechtsverhouding tussen partijen of uit de wet en is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Een partij kan slechts bepaalde stukken vorderen. De stukken moeten in ieder geval zodanig concreet worden omschreven dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat getoetst kan worden of de eiser een rechtmatig belang heeft. De bescheiden hoeven niet zeer exact omschreven te worden, maar duidelijk moet wel zijn wat precies gevraagd wordt. De vordering moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser partij is. In het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000, NJ 2001, 259 (News c.s./ABN-AMRO) is bepaald dat er in ieder geval een rechtsbetrekking moet bestaan tussen de eiser en de houder van de bescheiden. 4.9. De vordering van [eiser 1] voldoet niet aan de voorwaarde dat het moet gaan om “bepaalde bescheiden.” De eventuele vordering van de curator tegen [eiser 1] is gebaseerd op het tweede rapport van [persoon 4 en 5]. Daaruit blijkt volgens de curator dat (welllicht) inbreuk is gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van ABB. Het bewijs van deze bevinding zou zich volgens het rapport bevinden in de ordners afgebeeld op (een aantal van) de 13 bijlagen bij het rapport. Maar wat die ordners inhouden weet de curator kennelijk niet (goed). De stellingname van de curator komt er op neer dat de ordners zich bevinden in de administratie van [gedaagde 1], die circa 50 m3 aan stukken beslaat. De curator begroot de kosten om deze administratie op dit punt te onderzoeken op € 15.000,- . In reactie op het verzoek van [eiser 1] om de 13 bijlagen te overhandigen heeft de curator bij e-mailbericht van 21 mei 2014 zes foto’s verstrekt aan [eiser 1], met daarop zichtbaar vele kaften van ordners, kennelijk zijnde een onderdeel van de 50 m3 administratie. Uit de foto’s blijkt op zichzelf niet dat de ordners relevante stukken bevatten. De voorzieningenrechter stelt vast dat vele geen kenmerk dragen maar ook dat, bijvoorbeeld, op een foto geprononceerd een kaft van een ordner te zien is met het opschrift “SPEC. [reder] SCHEPEN.” [reder] is voor zover de voorzieningenrechter bekend een reder. Wat het verband is tussen [reder] en ABB valt bepaald niet in te zien. De voorzieningenrechter maakt uit dit alles de gevolgtrekking dat de curator zelf thans niet weet wat de inhoud van de ordners is en dus ook niet of hij zich wellicht daarop zal gaan beroepen in een jegens Kortland te entameren procedure en dus ook niet kan weten óf deze ordners zijn eventuele vordering tegen [eiser 1] kunnen schragen. In zoverre is de stelling van de curator dat [eiser 1] aansprakelijk is, vooralsnog onvoldoende onderbouwd. Het strekt derhalve eerder ten voordele dan ten nadeel van [eiser 1] dat niet vastgesteld kan worden dat sprake is van bescheiden die zien op een rechtsbetrekking waarin [eiser 1] partij is. 4.10. Voorts valt op voorhand niet uit te sluiten dat de ordners bedrijfsvertrouwelijke informatie van ABB bevatten. Indien en voor zover dat het geval is vormt dat een gewichtige reden als bedoeld in artikel 843a, lid 4 Rv. die aan toewijzing van de vordering in de weg zou staan. 4.11. [eiser 1] heeft evenmin recht op overlegging van het procesadvies van mr. Moussault. Het gaat hier om informatie die valt binnen het bereik van het professionele verschoningsrecht van een advocaat. Professionele geheimhouders als bijvoorbeeld advocaten behoeven niet mee te werken aan het verschaffen van stukken die zij uit hoofde van hun functie onder zich hebben. [eiser 1] kan deze regel niet omzeilen door zich te wenden tot de curator (als cliënt van de advocaat), in plaats van tot de advocaat zelf. Alsdan zou het recht op geheimhouding zinledig zijn. Aan de cliënt van de advocaat komt in zoverre een afgeleid geheimhoudingsrecht toe. Voor zover het in dit advies gaat om de vraag in welke gevallen in de rechtspraak is aanvaard dat een statutair bestuurder aansprakelijk is voor iets wat hij niet wist maar wel behoorde te weten, kan bovendien een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat geacht te worden dit onderzoek zelf te verrichten. 4.12. [eiser 1] en [eiseres 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de curator. Deze kosten worden begroot op € 1.098,-, zijnde € 282,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven). 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt [eiser 1] en [eiseres 2], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van de curator, tot op heden begroot op € 1.098,-. Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2014. [2517/427]