ECLI:NL:RBROT:2014:9439

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/451960 / HA ZA 14-578 Vonnis van 19 november 2014 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats], eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. D.M.S. van der Wulp, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NICE2DO B.V., gevestigd te Hoogvliet, gemeente Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. L.R.G.M. Spronken. Partijen zullen hierna [eiser] en Nice2Do genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 30 juli 2014 de ten behoeve van de comparitie door [eiser] overgelegde producties 19 tot en met 21 de ten behoeve van de comparitie door Nice2Do overgelegde productie 13, die gelijk is aan de reeds bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde productie 4 de conclusie van antwoord in reconventie, met producties het proces-verbaal van comparitie van 27 oktober 2014, met de daaraan gehechte reacties van partijen bij faxbrieven van 10, 11 en 12 november 2014. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Tussen [eiser] en Nice2Do is op of omstreeks 8 april 2013 overeenstemming bereikt over het door [eiser] uitlenen en door Nice2Do inlenen van een werknemer. Meer in het bijzonder hebben zij afgesproken dat de heer [persoon1] als uitzendkracht werkzaamheden als applicatieontwikkelaar zou gaan verrichten voor Nice2Do met ingang van 8 april 2013, tegen een basisuurtarief van € 45,00. 2.2. De schriftelijke overeenkomst terzake is door partijen getekend op 17 april 2013. Deze bepaalt onder meer: “Daarnaast wordt aan de heer [persoon1] een lease auto in gebruik gegeven met een km maximum van 3500 kilometer per maand. De auto wordt aan de heer [persoon1] aangeboden door Hetuitzendbureau.nl, voor de periode van uitzending Overige/meer kilometers dan de afgesproken 3500 per maand, ivm bijvoorbeeld werk gerelateerde kilometers (zoals werk/klant bezoeken etc.) worden a 0,07 per kilometer aan Nice2Do BV gefactureerd. Natuurlijk worden privé gereden kilometers door de heer [persoon1] zelf betaald.” 2.3. [persoon1] heeft voor Nice2Do onder meer gewerkt bij Imtech, aan het product Workflow. 2.4. Voor de werkzaamheden van [persoon1] heeft [eiser] aan Nice2Do tussen 23 april 2013 en 18 november 2013 facturen verzonden, waarvan Nice2Do een bedrag van € 42.730,43 onbetaald heeft gelaten. De betalingstermijn voor deze facturen was 45 dagen. 2.5. Partijen hebben verschillende keren overlegd over de betalingsachterstanden, en na verloop van tijd heeft Nice2Do daarbij ook klachten geuit over [persoon1]. 2.6. Op 16 oktober 2013 heeft Nice2Do aan [eiser] bericht dat zij de inlening van [persoon1] per direct wilde staken. 2.7. Op 3 maart 2014 heeft een door [eiser] ingeschakelde gemachtigde Nice2Do aangeschreven. 3Het geschil in conventie 3.1. [eiser] vordert samengevat - veroordeling van Nice2Do, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 42.730,43, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 10 juni 2013, met de buitengerechtelijke kosten groot € 1.430,74 en voorts met de proceskosten, met inbegrip van de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten van veertien dagen na vonnisdatum. 3.2. Nice2Do voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van de vordering en subsidiair tot toewijzing van niet meer dan € 31.859,90, en tot veroordeling van [eiser] in de proceskosten, met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen veertien dagen na vonnisdatum wordt voldaan aan de proceskostenveroordeling. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. Nice2Do vordert samengevat - veroordeling van [eiser], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van: de door Nice2Do geleden schade ontstaan door [persoon1], de door Nice2Do geleden en nog te lijden schade in verband met de door Nice2Do gepleegde wanprestatie, groot € 42.500,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, de proceskosten, met inbegrip van de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na vonnisdatum, en bij gebreke van tijdige voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten. 3.5. [eiser] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Nice2Do, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, met inbegrip van de nakosten. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling in conventie 4.1. [eiser] vordert betaling van de door hem verzonden facturen voor de werkzaamheden van [persoon1]. Een lijst van de openstaande facturen is door [eiser] overgelegd als productie 3. 4.2. Nice2Do betwist op zichzelf niet dat [eiser] op grond van de overeenkomst tussen partijen gerechtigd was om een vergoeding voor de door [persoon1] gewerkte uren in rekening te brengen. Nice2Do betwist echter de hoogte van de vordering, om de volgende redenen. Ten eerste zijn (brandstofkosten voor) privékilometers van [persoon1] in rekening gebracht terwijl de overeenkomst dit niet toelaat, dit betreft € 1.178,43. Ten tweede zijn teveel uren in rekening gebracht omdat [persoon1] structureel ongeveer een uur te laat aan zijn werkdag begon, terwijl hij niet later ophield, dit betreft € 7.024,05. Ten derde zijn thuiswerkuren in rekening gebracht terwijl thuiswerk niet was toegestaan, dit betreft € 2.668,05. Na aftrek van deze bedragen blijkt dat terecht is gefactureerd € 31.859,43. Toch moet de vordering worden afgewezen, omdat Nice2Do een tegenvordering heeft die zij met de vordering van [eiser] wil verrekenen. Zij heeft namelijk recht op schadevergoeding tot € 42.500,00 wegens wanprestatie van [eiser] en omdat [persoon1] schade heeft veroorzaakt. Door verrekening van dit bedrag gaat de vordering van [eiser] teniet, aldus nog steeds Nice2Do. 4.3. Nu [eiser] als eiser aanspraak maakt op betaling, rust in beginsel - op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv - op hem de stelplicht en de bewijslast. Hij moet voldoende uitgewerkte en gemotiveerde stellingen innemen die, indien de juistheid daarvan komt vast te staan, zijn vorderingen kunnen dragen. Deze verdeling van stelplicht en bewijslast brengt mee dat [eiser] moet kunnen toelichten en onderbouwen waarom de door hem verzonden facturen, voor zover deze zijn betwist, terecht zijn verstuurd. Waar Nice2Do echter niet zozeer de vordering van [eiser] betwist maar een bevrijdend verweer opwerpt - bijvoorbeeld door een beroep te doen op verrekening met een tegenvordering - rust op haar de stelplicht en bewijslast. Dit betekent dat van haar mag worden verwacht dat zij voldoende uitgewerkte en gemotiveerde stellingen inneemt die, indien de juistheid daarvan komt vast te staan, leiden tot de conclusie dat aan haar inderdaad de gestelde tegenvordering toekomt. 4.4. Over het verweer dat ten onrechte brandstofkosten in rekening zijn gebracht, oordeelt de rechtbank als volgt. 4.4.1. Met partijen is ter comparitie besproken op welke facturen deze klacht betrekking heeft. Beide partijen hebben vervolgens aangegeven dat deze klacht van Nice2Do ziet op de in productie 3 genoemde facturen met nummers 23012524 (groot € 241,18), 23012835 (groot € 178,60), 23013076 (groot € 247,77), 23013331 (groot € 124,10), 23013716 (groot € 143,66), 23013999 (groot € 181,06) en 23014120 (groot € 62,06). In totaal belopen deze facturen € 1.178,43. 4.4.2. Nadat Nice2Do had aangegeven dat voor deze facturen geen grond bestond in de overeenkomst, heeft de rechtbank aan [eiser] de onder 2.2 geciteerde bepaling uit de overeenkomst voorgehouden en gevraagd waarom in zijn visie recht bestond op vergoeding van de daarmee gefactureerde kosten. [eiser] heeft daarop aangegeven dat Nice2Do altijd brandstofkosten vergoedde, althans eerder zulke kosten had vergoed, en daarbij verwezen naar zijn productie 20. Daarop heeft mevrouw [persoon2] van Nice2Do gereageerd met de mededeling dat zij weliswaar de facturen van productie 20 had betaald maar vervolgens had ontdekt dat [persoon1] brandstofbonnen had ingeleverd van adressen waar hij onmogelijk voor zijn werk kon zijn geweest, terwijl Nice2Do volgens de overeenkomst alleen hoeft te betalen voor werkgerelateerde kilometers boven de drempel van 3.500 km per maand. Vervolgens heeft [eiser] verklaard dat, op basis van de kilometerstanden van de auto, de afstand tussen woon- en werkadres van [persoon1], en het aantal werkdagen, het aantal gereden kilometers hoofdzakelijk woon-werkverkeer moest betreffen en geen sprake kon zijn van substantiële privékilometers van [persoon1]. Op de vraag van de rechtbank of voor de relevante facturen is voldaan aan de in de overeenkomst gestelde voorwaarde dat het ging om werkgerelateerde kilometers in een maand waarin reeds meer dan 3.500 werkgerelateerde kilometers zijn gereden, en zo ja, waaruit dit blijkt, moest [eiser] echter het antwoord schuldig blijven. Bij deze stand van zaken is niet voldoende gemotiveerd dat en waarom [eiser] op grond van de overeenkomst recht zou hebben om de hier bedoelde brandstofkosten aan Nice2Do in rekening te brengen. Hoewel in de dagvaarding onder 14 nog is aangegeven dat eerdere crediteringen hebben plaatsgevonden in verband met de brandstofkosten, heeft [eiser] ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat de crediteringen verwerkt in de lijst met openstaande posten niet op de brandstofkosten betrekking hadden maar op gewerkte uren. 4.4.3. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering moet worden verminderd met het totaalbedrag van de in 4.4.1 genoemde facturen, € 1.178,43. 4.5. Over het verweer dat teveel uren in rekening zijn gebracht omdat [persoon1] altijd laat begon maar dat niet aan het einde van de dag compenseerde, oordeelt de rechtbank als volgt. 4.5.1. Ter comparitie is gebleken dat partijen niet hebben gewerkt met afgetekende tijdbriefjes (zoals Nice2Do wenste), een elektronisch urenregistratiesysteem (zoals [eiser] wenste) of enig ander systeem waarmee de gewerkte uren van [persoon1] werden vastgelegd. Uiteindelijk is het zo gelopen dat [persoon1] aan [eiser] zijn uren opgaf, dat [eiser] deze verwerkte in de facturen voor Nice2Do en dat Nice2Do deze facturen zou controleren. Dit betekent echter niet dat Nice2Do hiermee de verantwoordelijkheid voor eventueel onjuiste facturen heeft aanvaard. Uitgangspunt blijft dat [eiser] slechts de uren in rekening mag brengen die door [persoon1] daadwerkelijk voor Nice2Do zijn gewerkt. 4.5.2. Nice2Do heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [persoon1] structureel later begon dan bij Nice2Do gebruikelijk was. Hiervoor is bijvoorbeeld steun te vinden in door Nice2Do overgelegde verklaringen van toenmalige collega’s van [persoon1], en [eiser] heeft ook dit ook eigenlijk niet tegengesproken. In de dagvaarding heeft [eiser] (onder 11) al gesteld dat eind september 2013 over de werkhouding van [persoon1] is geklaagd en dat er al eerder was geklaagd over zijn niet tijdig op het werk verschijnen. [eiser] heeft gesteld dat [persoon1] ter compensatie van de ontbrekende uren langer heeft doorgewerkt, door langer op kantoor te blijven of ’s avonds thuis te werken. Hij wijst erop dat één van de collega’s in voornoemde verklaringen heeft vermeld dat zij niet wist hoe laat [persoon1] naar huis ging, omdat haar werkdag om 17.00 uur afliep. Mevrouw [persoon2] heeft ter comparitie betwist dat [persoon1] langer bleef, ondanks zijn toezegging dit te doen, en verklaard dat zij hem niet zag wanneer zij iets na vijf uur op kantoor kwam en dit ook niet merkte aan de tijdstippen waarop het alarmsysteem was ingeschakeld. [eiser] heeft dit niet gemotiveerd weersproken, en ook geen verdere feitelijke stellingen ingenomen die ondersteunen dat [persoon1] langer doorwerkte. Bij deze stand van zaken zal de rechtbank als vaststaand aannemen dat [persoon1] ongeveer een uur minder per dag werkte dan hij aan [eiser] opgaf en [eiser] aan Nice2Do factureerde. 4.5.3. Dat tot in september dan wel oktober 2013 geen klachten over de gefactureerde uren zijn ontvangen, zoals [eiser] stelt, kan niet leiden tot het oordeel dat Nice2Do haar rechten heeft verwerkt omdat zij niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW (vgl. HR 11 mei 2011, NJ 2001, 410), voor zover [eiser] al beoogt dit artikel in te roepen. 4.5.4. Nice2Do heeft voorgerekend dat een uur minder werken per dag, vermenigvuldigd met 129 gewerkte dagen, moet leiden tot een aftrek van € 7.024,05 inclusief BTW. Nu [eiser] deze rekensom niet heeft betwist zal ook de rechtbank deze voor juist houden. Tussen partijen is echter al eerder een correctie op de uren toegepast, zoals [eiser] ter comparitie onbetwist heeft verklaard. Deze aftrek blijkt ook uit het facturenoverzicht waarin twee creditnota’s van oktober en november 2013 zijn verwerkt tot een totaal bedrag van € 341,83. Met dit reeds van het factuurtotaal afgehaalde bedrag zal het bedrag van € 7.024,05 worden verminderd, zodat per saldo een toe te passen aftrek van € 6.682,22 overblijft. 4.5.5. De conclusie van dit onderdeel is dat de vordering (verder) moet worden verminderd met een bedrag van € 6.682,22. 4.6. Over het verweer dat ten onrechte 49 thuiswerkuren in rekening zijn gebracht, oordeelt de rechtbank als volgt. 4.6.1. Het standpunt dat thuiswerken niet was toegestaan, heeft Nice2Do niet met stukken onderbouwd en voorts ter zitting genuanceerd. Mevrouw [persoon2] heeft verklaard dat [persoon1] na de geboorte van zijn baby heeft gevraagd of hij thuis mocht werken, en dat zij dit heeft goedgevonden. Uit de stukken (productie 8 bij antwoord) valt af te leiden dat dit speelde vanaf begin mei 2013. Mevrouw [persoon2] heeft verklaard dat het thuiswerken niet goed werkte, dat [persoon1] desgevraagd ook aangaf privézaken onder werktijd te hebben geregeld, en dat op een gegeven moment is aangegeven dat thuiswerken geen optie meer was. 4.6.2. Onduidelijk is of de 49 door Nice2Do gestelde thuiswerkuren zijn gemaakt voor, tijdens of na de periode dat thuiswerken expliciet was toegestaan. Ook is niet duidelijk dat voordien aan [persoon1] te kennen was gegeven dat hij niet thuis mocht werken en dat daarvoor niet zou worden betaald. Per saldo is alleen duidelijk dat ‘op enig moment’ uitdrukkelijk is gezegd dat thuiswerken niet meer mocht. Gelet op deze onduidelijkheid heeft de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om te bepalen of, en zo ja, hoeveel nadien nog is thuisgewerkt. 4.6.3. De conclusie is dat dit verweer als onvoldoende gemotiveerd wordt verworpen. 4.7. Uit al het voorgaande volgt dat de vordering van [eiser] in beginsel toewijsbaar is tot een bedrag van € 34.869,78 (€ 42.730,43 -/- € 1.178,43 -/- € 6.682,22). 4.8. Vervolgens moet het verrekeningsverweer van Nice2Do worden beoordeeld. De vordering die Nice2Do wenst te verrekenen, is dezelfde vordering die zij in reconventie naar voren brengt. De rechtbank zal daarom ook de in reconventie aangevoerde gronden bij de beoordeling betrekken. Nice2Do verwijt [eiser] dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om ‘een deugdelijke ICT-er’ uit te lenen, op de grond dat [persoon1] ‘niet over de vereiste skills beschikt’ terwijl [eiser] wist of kon weten dat deze ‘skills’ wel werden verlangd. Doordat [persoon1] zijn werkzaamheden - met name voor Imtech, voor welke klant Nice2Do hem onder meer had ingezet - niet naar behoren verrichtte, heeft Nice2Do de heer [persoon3] moeten inhuren om [persoon1] fouten te herstellen en zijn werk opnieuw te doen, en heeft Nice2Do een claim van Imtech ontvangen. De daarmee gemoeide schade beloopt € 42.500,00, zo stelt Nice2Do. [eiser] acht de vordering onvoldoende onderbouwd en ongegrond. Hij betwist dat hij is tekortgeschoten, dat [persoon1] niet de juiste vaardigheden bezat, betwist het bestaan en de omvang van de gestelde schade, betwist dat deze aan het optreden van [persoon1] zou zijn te wijten, en wijst erop dat hij niet in gebreke is gesteld. 4.9. Nice2Do motiveert in haar conclusie van antwoord nauwelijks waarom zij [eiser] verwijt dat hij met [persoon1] niet een deugdelijke ICT-er heeft uitgeleend. Voor het slagen van dat verwijt is onvoldoende dat - naar op zichzelf uit de stukken aannemelijk wordt - (in ieder geval) Imtech ontevreden was over het resultaat van de door [persoon1] daar namens Nice2Do verrichte werkzaamheden. Ook preciseert Nice2Do in haar conclusie van antwoord niet over welke vaardigheden [persoon1] in haar visie niet - althans niet in voldoende mate - beschikte, en legt zij niet uit waarom [eiser] wist of kon weten dat deze vaardigheden wel van de in te lenen ICT-er werden verlangd. Ook het meer algemene verwijt dat [persoon1] fouten heeft gemaakt waardoor Nice2Do schade heeft geleden waarvoor [eiser] aansprakelijk is, moet deugdelijk feitelijk worden uitgewerkt, omdat sterk van de omstandigheden van het geval afhangt wat als een fout van [persoon1] kan worden beschouwd. Relevant is bijvoorbeeld wat in het algemeen van een redelijk bekwaam applicatieontwikkelaar mag worden verwacht en wat Nice2Do in het onderhavige geval - gelet op hetgeen zij met [eiser] en [persoon1] had besproken - redelijkerwijs van [persoon1] mocht verwachten, waartoe Nice2Do zich jegens (in het bijzonder) haar klant Imtech had verbonden, en welke verwachtingen Imtech in dit verband redelijkerwijs van Nice2Do mocht hebben, in hoeverre [persoon1] over een en ander is geïnformeerd, welke instructies, toelichting en begeleiding aan [persoon1] zijn gegeven, onder welke omstandigheden hij zijn werk verrichtte, wat [persoon1] precies heeft gedaan en nagelaten, en waarom dit gelet op al voornoemde omstandigheden als een fout moet worden beschouwd. Voor zover Nice2Do de aansprakelijkheid van [persoon1] terugredenerend vanuit de schade benadert, in die zin dat zij stelt dat de schade uitsluitend door een fout van [persoon1] kan zijn ontstaan, ligt op haar weg om uit te leggen waarom deze schade niet (mede) aan andere factoren kan worden toegeschreven. Zeker nu het hier gaat om programmeerwerk in een bestaande ICT-omgeving, ligt voor de hand dat ook (bijvoorbeeld) fouten in reeds bestaande (al dan niet van derden aangekochte) software, onvoldoende systeemintegratie, of verkeerd gebruik door de eindgebruiker(

1. s)kunnen hebben geleid tot klachten van de klant en uiteindelijk tot schade voor Nice2Do. 4.10. Ter zitting heeft Nice2Do naar aanleiding van vragen van de rechtbank het volgende verklaard. Nice2Do had een project lopen voor Imtech, strekkende tot het opleveren van een uit verschillende modules opgebouwd softwaresysteem, waarin onder meer zouden worden opgenomen de financiële administratie, het voorraadbeheer en een ‘Workflowpakket’. In dit Workflowpakket zouden de klanten van Imtech de door hen aangeleverde objecten (bijvoorbeeld afsluiters) gedurende revisie of onderhoud bij Imtech kunnen volgen, hetgeen ook gewenst was omdat deze objecten vaak in tijdkritische bedrijfsprocessen nodig waren. Op een bepaald moment vertrok de applicatieontwikkelaar van Nice2Do, omdat hij elders een andere baan had aangenomen. Er was geen andere ontwikkelaar bij Nice2Do werkzaam. Via de heer [eiser], een neef van [eiser], kwam Nice2Do in contact met [eiser]. Mevrouw [persoon2] en [eiser] hadden een uitgebreid telefoongesprek over wat van een nieuwe ontwikkelaar werd verwacht en welke tarieven aanvaardbaar waren. Er is ook een mailtje gestuurd met de programmeertalen waarin de ontwikkelaar vaardig moest zijn. Vervolgens is uit de aangedragen kandidaten [persoon1] uitgekozen voor een sollicitatiegesprek, [persoon1] kwam daarvoor vanuit Amstelveen naar Spijkenisse, en dit was een sollicitatiegesprek van normale lengte. [persoon1] gaf aan te kunnen wat Nice2Do nodig had. Hij zou zich erin verdiepen en aan de slag gaan. Vervolgens is [persoon1] aangenomen. Het project voor Imtech was toen al deels geïmplementeerd. Het ging grotendeels om bestaande softwaremodules die Nice2Do elders had ingekocht, en ten dele om software die door Nice2Do zelf was ontwikkeld of aangepast. [persoon1] moest bijvoorbeeld een fotomodule aan het systeem koppelen, en daarvoor moest hij iets programmeren in de taal .net. Het systeem van Imtech draaide namelijk in een .netnuke omgeving. Op de vraag wat [persoon1] concreet moest doen, antwoordde Nice2Do dat zij dat niet wist, maar dat een goede ICT-er dit zelf wel weet, en dat je goede ICT-ers in dit soort projecten gewoon hun gang moet laten gaan, die weten zelf wat er moet gebeuren. De verdere verklaring van Nice2Do ter zitting komt erop neer dat [persoon1] aan het systeem heeft gesleuteld zonder aantekeningen te maken van wat hij deed, dat na het aanbrengen van de fotomodule er veel meer bugs in het systeem zaten dan tevoren, dat eerder goed werkende onderdelen niet meer op de juiste manier samenhingen, en dat [persoon1] knutselwerk bij gebreke van een goed logboek niet meer eenvoudig ongedaan kon worden gemaakt. De fotomodule kán wel foutloos worden toegepast, het is een gebruikelijke module en dergelijke modules hebben al gewerkt bij andere projecten, aldus Nice2Do. 4.11. Ook na deze verklaring ter comparitie acht de rechtbank het verwijt van Nice2Do met betrekking tot de fouten van [persoon1] onvoldoende feitelijk uitgewerkt en onderbouwd. Enerzijds is iets meer duidelijk geworden over wat [persoon1] feitelijk moest doen voor Nice2Do, in ieder geval wat betreft het in het Imtechsysteem aanbrengen van de fotomodule, en heeft Nice2Do duidelijk gemaakt dat zij [persoon1] verwijt dat na het installeren van de fotomodule het hele systeem slechter werkte en dat hij geen deugdelijke aantekeningen heeft bijgehouden. De stukken die Nice2Do heeft overgelegd maken voorts duidelijk dat er klachten zijn geweest over de werking van het systeem, dat [persoon1] aan [persoon3] verschillende keren om hulp en advies heeft gevraagd, en dat een eerdere werkgever in algemene termen heeft verklaard dat [persoon1] in zijn visie tekortschoot als ICT‑er op senior niveau. Anderzijds rijst het beeld dat Nice2Do [persoon1] goeddeels onbegeleid op haar klant Imtech heeft losgelaten, in het vertrouwen dat hij zelf wel zou begrijpen wat er nodig was en zonder dat er nog voldoende technische kennis in huis was over de systemen die Nice2Do zelf aan Imtech had aangeboden, en dus ook zonder dat Nice2Do de werkzaamheden van [persoon1] controleerde. Dat [persoon1] duidelijke (laat staan schriftelijke) uitleg heeft gekregen over het systeem en wat hij precies moest doen, is gesteld noch gebleken. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat er geen functioneel of technisch ontwerp van het systeem beschikbaar was. Dat Nice2Do [persoon1] heeft geïnstrueerd dat hij aantekeningen moest maken om zijn handelingen later zo nodig ongedaan te kunnen maken is niet naar voren gebracht of gebleken, terwijl Nice2Do ook niet heeft betoogd dat dit van een redelijk handelend ICT-er mag worden verwacht bijvoorbeeld omdat dit algemeen gebruikelijk is in de branche. Over de contractuele relatie tussen Imtech en Nice2Do is niets concreets bekend. Over de inrichting van het softwaresysteem zijn geen toetsbare inlichtingen verschaft. Gesteld noch gebleken is dat er een ‘nulmeting’ beschikbaar is van de stand van het systeem voordat [persoon1] van start ging, en evenmin wat de stand van zaken was toen [persoon1] van het project werd gehaald. Welke instructies en toelichting [persoon1] concreet heeft ontvangen, is niet bekend. Dat de gestelde schade niet (in belangrijke mate) ook uit andere factoren kan zijn voortgekomen, valt dus niet uit te sluiten. Al met al is het beeld te weinig compleet om een bewijsopdracht aan Nice2Do te kunnen formuleren die, als het verlangde bewijs wordt geleverd, kan leiden tot de conclusie dat [persoon1] bij het uitvoeren van de opgedragen werkzaamheden fouten heeft gemaakt en dat daaruit voor Nice2Do schade is ontstaan. Zeker nu van Nice2Do mocht worden verwacht dat zij direct bij conclusie van antwoord haar stellingen over fouten van [persoon1] voldoende feitelijk zou uitwerken en zou inbedden in specifieke en concrete stellingen over de omstandigheden waarin [persoon1] zijn werk moest doen (vgl. r.o. 4.9), ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om haar nu alsnog gelegenheid te bieden haar standpunt nader uit te werken en te onderbouwen. De stelling dat [persoon1] fouten heeft gemaakt waarvoor [eiser] aansprakelijk is, is op deze gronden onvoldoende gemotiveerd, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat. 4.12. Dit oordeel over de vermeende fouten van [persoon1] is niet zonder meer doorslaggevend voor het oordeel over het verwijt dat [eiser] zelf is tekortgeschoten door [persoon1] als uitzendkracht in te zetten terwijl [persoon1] niet over de juiste vaardigheden beschikte. Ter zitting heeft Nice2Do, na vragen van de rechtbank, gepreciseerd dat [persoon1] enige moeite had met bepaalde programmeertalen, en dat dit wat betreft .netnuke (in de stukken ook aangeduid als DNN (DotNetNuke) problemen gaf omdat het project voor Imtech in de taal .net in een .netnuke ‘skin’ geprogrammeerd was. Nice2Do heeft gewezen op een e-mail van [persoon1] aan [persoon3] waarin hij schrijft ‘Je weet hoe weinig ik weet van DNN (...)’. Hieruit blijkt volgens Nice2Do dat [persoon1] ongeschikt was voor zijn taak, en naar de rechtbank de stellingen van Nice2Do verstaat, dat [eiser] hem niet voor deze opdracht had moeten selecteren. 4.13. Niet in geschil is dat Nice2Do voorafgaand aan de werving van kandidaten voor de positie van applicatieontwikkelaar aan [eiser] de volgende vereiste kwalificaties heeft doorgegeven: “Deze ervaring zou er moeten zijn voor een Developer. C# VB Net ASP.net Biztalk .netnuke XML Java script”. Gesteld noch gebleken is dat Nice2Do in dit verband heeft gepreciseerd hoeveel ervaring en/of op welke niveau deze ervaring was vereist. De rechtbank zal ervan uitgaan dat [eiser] deze ervaringseis mocht verstaan als ‘voldoende vaardig om in deze talen als applicatieontwikkelaar te kunnen werken’. 4.14. Vast staat verder dat aan Nice2Do cv’s van enkele kandidaten zijn voorgelegd, en ook de voor hen gevraagde tarieven, en dat de ervaring van [persoon1] het grootst en zijn tarief het laagst was. Niet in geschil is dat Nice2Do voor de in te lenen kracht tussen € 40 en € 45 per uur wilde betalen. Vervolgens heeft Nice2Do met [persoon1] een sollicitatiegesprek gevoerd en hem aangenomen. 4.15. Op zichzelf bieden de stukken voldoende aanknopingspunten voor het vermoeden dat de kennis en ervaring van [persoon1] met .net(nuke) beperkt was, hetgeen [eiser] ook niet gemotiveerd heeft weersproken. Naar Nice2Do echter ter comparitie heeft verklaard, bezat [persoon1] ‘op papier’ (naar de rechtbank begrijpt: volgens zijn
2. cv)wel alle door Nice2Do gevraagde kwalificaties. [eiser] heeft betoogd dat het op de weg van Nice2Do lag, die zelf als beste wist wat zij van een applicatieontwikkelaar verwachtte, om tijdens haar sollicitatiegesprek met [persoon1] door te vragen en te controleren of hij daadwerkelijk over het kennis- en ervaringsniveau beschikte dat nodig was voor de door de nieuwe applicatieontwikkelaar te verrichten werkzaamheden. [eiser] heeft ter comparitie ook aangevoerd dat op hem als uitzendbureau een inspanningsverbintenis en geen resultaatsverbintenis rust ten aanzien van het door de uitzendkracht beschikken over de vereiste vaardigheden. Ook heeft [eiser] erop gewezen dat hij herhaaldelijk heeft aangeboden een andere kracht in te zetten in plaats van [persoon1], indien Nice2Do dit zou wensen, welk aanbod steeds is afgeslagen. Dit laatste heeft Nice2Do niet betwist. Dit betoog slaagt. Nu Nice2Do slechts in algemene termen heeft aangegeven dat zij ervaring met .net(nuke) vereiste en niet is gesteld of gebleken dat zij aan [eiser] specifieke uitleg heeft gegeven over de te verrichten werkzaamheden (en dat het hoofdzakelijk programmeren in een .netnuke omgeving zou betreffen), was voldoende dat [persoon1] op papier aan deze eis voldeed en bestond voor [eiser] - nu andersluidende afspraken met Nice2Do niet zijn gesteld of gebleken - geen aanleiding om nog specifieker daarnaar te vragen of daarop te toetsen, temeer niet nu de keuze voor [persoon1] niet door [eiser] maar door Nice2Do zelf is gemaakt op basis van aangereikte cv’s en een sollicitatiegesprek. Ook dit verwijt treft derhalve geen doel. 4.16. Nu geen van de daartoe aangevoerde gronden tot de conclusie kan voeren dat Nice2Do een verrekenbare tegenvordering op [eiser] heeft, wordt het beroep op verrekening verworpen. De conclusie is dat de vordering van [eiser] zal worden toegewezen tot € 34.869,78. 4.17. [eiser] vordert de wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag. Anders dan hij stelt, kan echter niet over het gehele openstaande factuurbedrag rente vanaf 10 juni 2013 worden toegewezen. Vast staat immers dat iedere factuur pas 45 dagen na factuurdatum is vervallen. Uitgaande van meergenoemde productie 3 van [eiser], maar na weglating van de in 4.4.1 van de hand gewezen facturen voor brandstofkosten en de creditnota’s, is de vordering opgebouwd als volgt (alle bedragen in euro). Factuurnr. Factuurdatum Vervaldatum Factuurbedrag Openstaand bedrag 23010914 23-04-2013 07-06-2013 4.247,10 1.274,13 23011501. 04-06-2013 19-07-2013 2.178,00 2.178,00 23011601 11-06-2013 26-07-2013 2.286,90 2.286,90 23011726 18-06-2013 02-08-2013 2.178,00 2.178,00 23011834 25-06-2013 09-08-2013 2.178,00 2.178,00 23011935 02-07-2013 16-08-2013 2.178,00 2.178,00 23012045 09-07-2013 23-08-2013 2.178,00 2.178,00 23012165 16-07-2013 30-08-2013 2.178,00 2.178,00 23012259 23-07-2013 06-09-2013 2.178,00 2.178,00 23012401 06-08-2013 20-09-2013 4.356,00 4.356,00 23012490 13-08-2013 27-09-2013 2.178,00 2.178,00 23012581 20-08-2013 04-10-2013 2.178,00 2.178,00 23012682 27-08-2013 11-10-2013 2.178,00 2.178,00 23012784 03-09-2013 18-10-2013 2.178,00 2.178,00 23012916 10-09-2013 25-10-2013 2.178,00 2.178,00 23013021 17-09-2013 01-11-2013 2.178,00 2.178,00 23013140 24-09-2013 08-11-2013 2.178,00 2.178,00 23013777 29-10-2013 13-12-2013 3.484,80 3.484,80 4.18. Op deze factuurbedragen strekt nog in mindering de in r.o. 4.5.4 bepaalde aftrek voor niet-gewerkte uren groot € 7.024,05 (inclusief het bedrag van de reeds verzonden maar niet aan specifieke facturen toegerekende creditnota’s). Nu geen aanknopingspunten voor een ander oordeel naar voren zijn gebracht, zal de rechtbank deze aftrek toerekenen aan de oudste facturen. Hierdoor loopt het bedrag van de oudste drie facturen terug tot nihil en dat van de vierde factuur op de lijst tot € 892,98. De toewijsbare vordering is derhalve als volgt opgebouwd. Factuurnr. Factuurdatum Vervaldatum Factuurbedrag Openstaand bedrag 23011726 18-06-2013 02-08-2013 2.178,00 892,98 23011834 25-06-2013 09-08-2013 2.178,00 2.178,00 23011935 02-07-2013 16-08-2013 2.178,00 2.178,00 23012045 09-07-2013 23-08-2013 2.178,00 2.178,00 23012165 16-07-2013 30-08-2013 2.178,00 2.178,00 23012259 23-07-2013 06-09-2013 2.178,00 2.178,00 23012401 06-08-2013 20-09-2013 4.356,00 4.356,00 23012490 13-08-2013 27-09-2013 2.178,00 2.178,00 23012581 20-08-2013 04-10-2013 2.178,00 2.178,00 23012682 27-08-2013 11-10-2013 2.178,00 2.178,00 23012784 03-09-2013 18-10-2013 2.178,00 2.178,00 23012916 10-09-2013 25-10-2013 2.178,00 2.178,00 23013021 17-09-2013 01-11-2013 2.178,00 2.178,00 23013140 24-09-2013 08-11-2013 2.178,00 2.178,00 23013777 29-10-2013 13-12-2013 3.484,80 3.484,80 De rente zal worden toegewezen conform dit overzicht: over ieder openstaand factuurbedrag vanaf de voor de bewuste factuur genoemde vervaldatum. 4.19. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, nu onvoldoende is gebleken dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding in aanmerking komen en ook onvoldoende is aangetoond - bijvoorbeeld door overlegging van declaraties - dat [eiser] ter zake daadwerkelijk kosten heeft gemaakt. in reconventie 4.20. In reconventie vordert Nice2Do - naar zij ter comparitie heeft toegelicht - ten eerste een verklaring voor recht dat [eiser] aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van de tekortkoming van [eiser] en de fouten van [persoon1] door Nice2Do is geleden, ten tweede veroordeling van [eiser] tot betaling van € 42.500,00 althans een in goede justitie te bepalen schadevergoeding althans vergoeding van bij staat op te maken schade wegens de tekortkoming van [eiser] en de fouten van [persoon1], en ten slotte veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Ter zitting is ook toegelicht dat de vordering ten dele voorwaardelijk is bedoeld, in die zin dat de vordering slechts aan de rechtbank wordt voorgelegd voor zover deze niet reeds in conventie zal zijn verrekend. 4.21. Nu Nice2Do in reconventie dezelfde vordering instelt tegen [eiser] als zij in conventie heeft willen verrekenen, volgt uit het oordeel in conventie dat Nice2Do geen (verrekenbare) vordering op [eiser] heeft, dat de vorderingen in reconventie moeten worden afgewezen. en voorts in conventie en in reconventie 4.22. Nice2Do zal als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser]. 4.23. In conventie worden de kosten op basis van het toegewezen bedrag begroot op € 2.122,45 (€ 868,00 voor griffierecht, € 96,45 voor overige verschotten en € 1.158,00 voor salaris van de advocaat (2 punten, tariefgroep III)). In reconventie worden de proceskosten (tegen half tarief, nu de reconventie voortvloeit uit het geschil in conventie) begroot op € 894,00 (2 punten, half tarief, tariefgroep IV). In totaal zal dus € 3.016,45 voor proceskosten worden toegewezen. 4.24. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 5De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt Nice2Do om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 34.869,78 (vierendertigduizend achthonderdnegenenzestig euro en achtenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over: het bedrag van € 892,98 met ingang van 2 augustus 2013, het bedrag van € 2.178,00 met ingang van 9 augustus 2013, het bedrag van € 2.178,00 met ingang van 16 augustus 2013, het bedrag van € 2.178,00 met ingang van 23 augustus 2013, het bedrag van € 2.178,00 met ingang van 30 augustus 2013, het bedrag van € 2.178,00 met ingang van 6 september 2013, het bedrag van € 4.356,00 met ingang van 20 september 2013, het bedrag van € 2.178,00 met ingang van 27 september 2013, het bedrag van € 2.178,00 met ingang van 4 oktober 2013, het bedrag van € 2.178,00 met ingang van 11 oktober 2013, het bedrag van € 2.178,00 met ingang van 18 oktober 2013, het bedrag van € 2.178,00 met ingang van 25 oktober 2013, het bedrag van € 2.178,00 met ingang van 1 november 2013, het bedrag van € 2.178,00 met ingang van 8 november 2013, het bedrag van € 3.484,80 met ingang van 13 december 2013, telkens tot de dag van volledige betaling, 5.2. wijst het meer of anders gevorderde af, behoudens wat betreft onderstaande proceskosten, in reconventie 5.3. wijst de vorderingen af, en voorts in conventie en in reconventie 5.4. veroordeelt Nice2Do in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.016,45, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. veroordeelt Nice2Do in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nice2Do niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2014. 1885/2709