vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/438853 / HA ZA 13-1214 Vonnis van 4 maart 2015 in de zaak van de naamloze vennootschap CTAC N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, eiseres, advocaat mr. B.F.H. Rumora-Scheltema, tegen 1Mr. Jasper Paulus Maria BORSBOOM, wonende te Barendrecht, 2. Mr. Hendrik Egbert Gert Paul VAN ROOTSELAAR, wonende te Rotterdam, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FREE RECORD SHOP HOLDING B.V. gedaagden, advocaat mr. J.P.M. Borsboom. Partijen zullen hierna Ctac en Curatoren genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord de conclusie van repliek de conclusie van dupliek de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast. 2.1. Binnen Free Record Shop Holding en de aan haar gelieerde ondernemingen werden ongeveer 250 winkels geëxploiteerd, gericht op verkoop van CD’s, DVD’s en overige producten op het gebied van entertainment. 2.2. Ctac is een dienstverlener op het gebied van software en hosting. (Dochterondernemingen van) Ctac heeft (hebben) met Free Record Shop Holding diverse overeenkomsten gesloten, op basis waarvan aan Free Record Shop Holding softwarelicenties zijn geleverd. Voorts zijn licentie-, hosting- en beheerovereenkomsten gesloten. De dienstverlening door Ctac op basis van deze overeenkomsten kwam er samengevat op neer dat de administratie en de bedrijfsvoering van Free Record Shop Holding en de aan haar gelieerde vennootschappen liep via de door Ctac geleverde systemen. Onder meer en voor zover thans relevant zijn de volgende overeenkomsten gesloten. Een “Service Overeenkomst SAP Hosting & System Management” (hierna: de service-overeenkomst), op 30 augustus 2010 gesloten tussen Ctac B.V., een dochtermaatschappij van Ctac, en Free Record Shop Holding. In deze overeenkomst zijn afspraken vastgelegd met betrekking tot: “het uitvoeren van SAP hosting en SAP technisch beheer op basis van: SAP Hosting & System Management; Service Level Management & Service Desk.” Op grond van deze overeenkomst betaalde Free Record Shop Holding maandelijks aan Ctac een vergoeding voor hosting en beheer van de in deze overeenkomst bedoelde systemen. De overeenkomst biedt ook de grondslag voor eventuele additionele activiteiten van Ctac B.V. ten behoeve van Free Record Shop Holding; daarvoor zijn in de overeenkomst nadere bedragen vastgelegd. Een “XV Retail Software Overeenkomst” (hierna: de software-overeenkomst), op 23 september 2011 gesloten tussen Free Record Shop Holding en Ctac Business Services B.V., een (toenmalige) dochteronderneming van Ctac. Op basis van die overeenkomst is aan Free Record Shop Holding verleend: “het niet-exclusieve en niet-overdraagbare recht voor onbepaalde tijd om de XV Retail Software te gebruiken conform de specificaties zoals vermeld in Appendix 1.” De door Free Record Shop Holding ingevolge deze overeenkomst te betalen gebruiksvergoeding was € 300.000, en daarnaast een jaarlijks te betalen onderhoudsvergoeding. 2.3. Op de rechtsverhouding tussen partijen zijn de algemene voorwaarden van Ctac van toepassing. In artikel 10 van die voorwaarden is bepaald: “Beëindiging overeenkomst (…) 10.2 Elk van partijen kan een overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk schriftelijk ontbinden indien de andere partij - al dan niet voorlopig - surseance van betaling wordt verleend, indien ten aanzien van de andere partij faillissement wordt aangevraagd of indien haar onderneming wordt geliquideerd of beëindigd anders dan ten behoeve van reconstructie of samenvoeging van ondernemingen. De partij die die overeenkomst aldus beëindigt zal nimmer tot enige restitutie van reeds ontvangen gelden dan wel tot schadevergoeding zijn gehouden. In geval van faillissement van Opdrachtgever vervalt het recht tot gebruik van aan Opdrachtgever ter beschikking gestelde producten van rechtswege. (…)” 2.4. Bij vonnis van 28 mei 2013 is Free Record Shop Holding in staat van faillissement verklaard. Curatoren zijn daarbij tot curatoren benoemd. De rechtbank heeft in het vonnis van faillietverklaring een afkoelingsperiode van twee maanden afgekondigd (artikel 63a Fw). 2.5. Op de dag van faillietverklaring schrijft Ctac aan Curatoren (mr. Borsboom): “Dochterondernemingen van [Ctac] zijn IT leverancier van [Free Record Shop Holding]. Onder meer Free Record Shop Nederland en België maken voor hun bedrijfsvoering gebruik van SAP en XV Retail systemen. Ctac heeft met betrekking tot de levering van software licenties (SAP, XV Retail en Winshuttle) overeenkomsten gesloten met [Free Record Shop Holding]. Ook heeft Ctac verscheidene SAP en XV Retail licentie-, hosting en beheer overeenkomsten gesloten met [Free Record Shop Holding] op basis waarvan Ctac hosting en beheer uitvoert voor [Free Record Shop Holding]. Een faillissement van [Free Record Shop Holding] heeft directe consequenties voor de voornoemde SAP en XV Retail licentie-, hosting- en beheerovereenkomsten. Immers een faillissement betekent, dat Ctac niet langer gehouden is om de dienstverlening onder voornoemde overeenkomsten te blijven continueren. Op grond van artikel 10.2 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden van Ctac (mei 2008) zeggen wij hierbij de betreffende overeenkomsten met onmiddellijke ingang op. Wij zijn bereid, onder voorwaarden, onze diensten ten behoeve van de boedel te blijven verlenen tegen vergoeding. Graag treden wij zo spoedig mogelijk met u in overleg ten einde de situatie te bespreken. Wij vertrouwen erop u hiermee in eerste voldoende te hebben geïnformeerd en zien uw berichten met belangstelling tegemoet.” 2.6. Curatoren en Ctac hebben vervolgens overleg gevoerd over tijdelijke voortzetting van de dienstverlening door Ctac ten behoeve van de boedel. Ctac was daartoe alleen bereid als de openstaande (pre-faillissements)vordering van (dochterondernemingen van) Ctac op Free Record Shop Holding zou worden betaald, althans daar zekerheid voor zou worden gegeven. Het betreft een bedrag van € 419.081,68. Deze vordering bestaat onder meer uit de vergoeding uit hoofde van de service-overeenkomst voor de maanden mei en juni 2013 (twee maal € 31.990,48), uit het nog openstaande deel van de door Free Record Shop Holding op grond van de software-overeenkomst aangeschafte licenties (€ 242.000) en uit de vergoeding over de maand juni 2013 voor het in laatstbedoelde overeenkomst genoemde onderhoud van het systeem (€ 111.590,88). 2.7. Op 3 juni 2013 schrijven curatoren (mr. Borsboom) aan Ctac onder meer: “U heeft mij tijdens de bespreking op mijn kantoor een overzicht gegeven van openstaande facturen. Het gaat om een bedrag van EUR 419.081,68. Van die facturen is een bedrag van circa EUR 32.000,00 vervallen. De andere facturen vervallen later deze maand of per 1 juli 2013. U heeft mij gevraagd te willen bevestigen dat de openstaande vorderingen worden voldaan. Die bevestiging kan ik niet geven. Curatoren dienen crediteuren te behandelen met inachtneming van het systeem van de Faillissementswet. Dat veronderstelt een gelijke behandeling, ook al zijn sommige crediteuren soms wat meer gelijk dan andere crediteuren. Wij hebben in dat kader een aantal opties de revue laten passeren, maar kwamen nog niet tot overeenstemming. Ik heb u tijdens onze bespreking reeds bevestigd dat de facturen voor de housing en hosting over mei en juni 2013 betaald zullen worden. Dat gaat om twee keer EUR 31.990,48. De vervallen termijn zal deze week worden betaald. De factuur van EUR 242.000,00 betreft een betaling op een in 2011 aangeschaft systeem, waarvan de termijn op 1 juli 2013 conform de contractuele afspraken vervalt. Dat geldt ook voor de factuur van EUR 111.590,88, die eveneens op 1 juli 2013 vervalt. Ten aanzien van deze facturen heb ik mij nog geen definitief oordeel gevormd. Ik vermoed echter dat het om "gewone" concurrente vorderingen gaat, die gelijk met alle andere concurrente vorderingen opgaan in het faillissement. U deelde mij tijdens onze bespreking mede voornemens te zijn de dienstverlening per 3 juni 2013 17.00 uur te staken. Ik wil u dringend vragen dat niet te doen. U bent daartoe niet gerechtigd, zoals ik hierna uiteen zal zetten. Staking van de dienstverlening leidt tot onherstelbare schade aan de onderneming. De dreiging met staken van de leveranties zou in ieder geval ook misbruik van recht betekenen, hetgeen tot aansprakelijkheid leidt. En die aansprakelijkheid zal vele malen groter zijn dan het bedrag dat u thans vordert. Dat betekent niet dat ik geen oog heb voor de gerechtvaardigde belangen van CTAC. Lopende verplichtingen worden voldaan en wanneer later blijkt dat u gerechtigd was de dienstverlening te staken wanneer de door u bedoelde facturen niet betaald zouden worden, ben ik bereid die vorderingen als boedelschuld te aanvaarden. Er is sprake van een positieve boedel, zodat boedelschulden ook voldaan kunnen worden. (…) Op grond van het bovenstaande moet u een redelijke termijn in acht nemen; een termijn van drie dagen is niet redelijk. (…) Ik verzoek, en voor zover nodig sommeer, u derhalve de dienstverlening gedurende de navolgende zes weken (tot en met 12 juli 2013) voort te zetten en mij dat omgaand schriftelijk te bevestigen. Indien ik geen bevestiging ontvang, zal een kort geding aanhangig worden gemaakt. Inmiddels bevestigde u mij dat uw advocaat contact met mij zal opnemen om te overleggen over verhinderdata met het oog op het kort geding.” 2.8. Curatoren voldoen vervolgens, zoals zij in voornoemd schrijven aankondigen, de uit hoofde van de service-overeenkomst (twee keer € 31.990,48) over de maanden mei en juni 2013 verschuldigde vergoeding. Partijen onderhandelen met elkaar over een oplossing in der minne, hetgeen niet tot het beoogde resultaat leidt. Op 14 juni 2013 schrijft (de advocaat van) Ctac aan Curatoren: “Ctac zal dan ook van haar opschortingsrecht gebruik maken en de dienstverlening aan [Free Record Shop Holding] stopzetten. Hoewel Ctac meent dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat zij onverkort het recht heeft om tot onmiddellijke opschorting over te gaan, is zij niettemin bereid om [Free Record Shop Holding] tot 1 juli a.s. te gunnen voordat de dienstverlening daadwerkelijk zal worden stopgezet. Daarmee heeft de boedel voldoende gelegenheid te voorzien in een andere oplossing, temeer nu de problematiek, zoals hiervoor aangestipt, al drie weken speelt. Mocht op 30 juni 2013 derhalve geen betaling van alle nog openstaande bedragen ad EUR 355.100,72 zijn ontvangen, dan zal Ctac haar dienstverlening aan [Free Record Shop Holding] opschorten, overigens onder voorbehoud van al haar overige rechten.” 2.9. Hierop hebben Curatoren Ctac en Ctac Business Services B.V. in kort geding gedagvaard en gevorderd – samengevat –: primair: Ctac te verbieden de dienstverlening en leveranties te staken en Ctac te gebieden deze voor onbepaalde tijd voort te zetten, tegen betaling door de boedel van de toekomstige verplichtingen; subsidiair: Ctac te verbieden tijdens de afkoelingsperiode de dienstverlening en leveranties te staken en Ctac te gebieden deze gedurende de afkoelingsperiode voort te zetten, tegen betaling door de boedel van de toekomstige verplichtingen. Bij vonnis van 26 juni 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de subsidiaire vordering toegewezen, onder de voorwaarde dat Curatoren aan Ctac € 46.500 betalen. De voorzieningenrechter overwoog onder meer: “Als uitgangspunt heeft te gelden dat CTAC c.s. het recht heeft haar prestaties op te schorten, zolang ter zake van eerdere prestaties verschuldigde bedragen, ontstaan vóór de datum van de faillietverklaring, niet zijn voldaan. Aldus kan het opschortingsrecht tijdens faillissement worden benut om schulden die zijn ontstaan voor de faillissementsdatum buiten de rangregeling om te verhalen. Dit kan anders zijn wanneer het, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, jegens de boedel en/of andere schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de dienstverlening wordt gestopt. De primaire vordering komt er op neer dat CTAC c.s. wordt verplicht haar dienstverlening onbeperkt voort te zetten. Een dergelijke vordering is gelet op voormeld uitgangspunt niet toewijsbaar. Ten aanzien van de subsidiaire vordering geldt het navolgende. De voorzieningenrechter heeft uit de toelichting van de curatoren ter zitting begrepen dat zij thans nog niet in staat zijn te beoordelen of doorbreking van de rangregeling in het belang van de boedel is. Anders dan door CTAC c.s. is betoogd, oordeelt de voorzieningenrechter dat de tijd die inmiddels na de faillietverklaring is verstreken niet van zodanige duur is, dat er voor de curatoren voldoende gelegenheid is geweest om op verantwoorde wijze hun standpunt ter zake te bepalen. Het betreft een groot, gecompliceerd faillissement, waarin op dit moment nog circa 250 winkels geopend zijn. De curatoren hebben onweersproken gesteld dat op dit moment onderhandelingen met derden over een mogelijke doorstart worden gevoerd, maar niet uitgesloten moet worden geacht dat er in het geheel geen doorstart komt. Aannemelijk is dat na de aangekondigde opschorting van de dienstverlening per 1 juli a.s. de gehele administratie niet meer toegankelijk is en de winkelactiviteiten aanstonds stilgelegd dienen te worden. (…) De curatoren hebben voorts betoogd dat overschakelen op een andere dienstverlener op korte termijn geen alternatief is. Indien al een derde gevonden zou kunnen worden die bereid en in staat is de dienstverlening van Ctac c.s. over te nemen - volgens de curatoren is die er niet - zou dat niet op zeer korte termijn gerealiseerd kunnen worden en zou dan bovendien een hoofdprijs betaald moeten worden. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter het belang van de curatoren bij voortzetting van de dienstverlening evident. Ter zitting heeft Ctac c.s. betoogd dat zij - mede met het oog op de continuïteit van haar onderneming - groot belang heeft om de thans voor gefailleerde aangewende capaciteit, die aanzienlijk is, elders in te zetten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het belang van de curatoren bij voorzetting van de dienstverlening voor een relatief korte periode zodanig zwaarwegend dat stopzetting daarvan door Ctac c.s. per 1 juli a.s. onaanvaardbaar moet worden geacht. Het feit dat het opschortingsrecht als zodanig wordt gerespecteerd en de positie van Ctac c.s. jegens de boedel na verloop van na te melden termijn niet wezenlijk verandert is mede bepalend voor dit oordeel. De voorzieningenrechter zal daarom de vordering van de curatoren in die zin toewijzen dat gedurende de door de rechtbank bij vonnis van 28 mei 2013 afgekondigde afkoelingsperiode, derhalve tot 28 juli 2013, het CTAC c.s. verboden wordt haar dienstverlening en leveranties op grond van de bestaande IT-overeenkomsten te staken.” 2.10. Ctac heeft de dienstverlening conform het vonnis van de voorzieningenrechter voortgezet. Curatoren hebben Ctac ingevolge het vonnis € 46.500 betaald; dit bedrag bestaat uit “een bedrag van circa € 31.000,=, te vermeerderen met de eveneens ter zitting aangeboden opslag van 50% ter aflossing van openstaande vorderingen, derhalve totaal € 46.500,--” Het bedrag van “circa € 31.000” is de vergoeding uit hoofde van de service-overeenkomst voor de maand juli 2013 (€ 31.990,48). 2.11. Op 17 juli 2013 is een doorstart van Free Record Shop Holding gerealiseerd. 2.12. ( Onder meer) Ctac heeft eind augustus 2013 verlof gevraagd conservatoir derdenbeslag te leggen onder een aantal banken, ten laste van de boedel van Free Record Shop Holding, tot zekerheid voor de betaling van een bedrag van € 484.265,98. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft Ctac en Curatoren gehoord in verband met de verzochte beslaglegging. Bij beschikking van 5 september 2013 is verlof verleend. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen: “De voorzieningenrechter is van oordeel dat summierlijk aannemelijk is dat [Ctac] een vordering op de curatoren heeft. Daartoe wordt overwogen dat voorshands summierlijk aannemelijk is, althans niet uit te sluiten valt, dat het instellen van de kort geding vordering tot nakoming van de overeenkomst tussen [Free Record Shop Holding] en [Ctac] – uit welke vordering de wil tot nakoming van de overeenkomst kan worden afgeleid – in een bodemprocedure zal worden aangemerkt als een bereidverklaring de overeenkomst gestand te doen in de zin van artikel 37 lid 1 Fw. Dat de curatoren niet wensten te worden gedwongen in een situatie ex artikel 37 Fw en niet (expliciet) te kennen hebben gegeven dat zij de overeenkomsten op de voet van artikel 37 Fw gestand wensten te doen, maakt dit niet anders. Deze keuze voor nakoming leidt tot het rechtsgevolg dat de pre-faillissementsvorderingen van [Ctac] van kleur zijn verschoten en tot boedelvordering zijn verworden, welke boedelvorderingen de curatoren weigeren te voldoen.” Vervolgens zijn partijen een andere vorm van zekerheidstelling voor het door de voorzieningenrechter in het verlof begrote bedrag overeengekomen; er is dus geen beslag gelegd. 3Het geschil 3.1. Ctac vordert – samengevat – veroordeling van Curatoren tot betaling van € 451.191,60, € 234.112,12 en € 990,48, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. Het verweer van Curatoren strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Ctac bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. De vordering van Ctac strekt tot betaling van drie bedragen. In de eerste plaats een bedrag van € 451.191,60. Dit betreft het nog openstaande deel van de pre-faillissementsvordering van Ctac. In de tweede plaats een bedrag van € 234.112,12 dat volgens Ctac de schade weergeeft die zij heeft geleden in verband met ontbinding van de met Free Record Shop Holding gesloten overeenkomsten wegens tekortkoming van Curatoren. Ctac vordert ten derde een bedrag van € 990,48. Het gaat daarbij om het volgens Ctac nog openstaande deel van de vergoeding uit hoofde van de service-overeenkomst voor de maand juli 2013; er is € 31.000 betaald, terwijl € 31.990,48 was verschuldigd. 4.2. Curatoren hebben zich bij wege van preliminair verweer op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten waaruit de gestelde vorderingen voortvloeien zijn gesloten met Ctac B.V. resp. Ctac Business Services B.V., zodat Ctac terzake geen vorderingsrecht toekomt. Ctac heeft er onder verwijzing naar cessieakten op gewezen dat de vorderingen van Ctac B.V. en Ctac Business Services B.V. aan haar zijn gecedeerd. Daarop hebben Curatoren betoogd dat de cessie niet is voltooid, nu geen mededeling van de cessie is gedaan aan Curatoren. Dit betoog wordt verworpen. Zoals Ctac terecht stelt is de door artikel 3:94 BW voor een geldige cessie vereiste mededeling van de cessie aan de debiteur van de vordering vormvrij. Deze mededeling kan, zoals in het onderhavige geval, besloten liggen in het gegeven dat de cessionaris aan wie door de debitor cessus in rechte wordt tegengeworpen dat hij geen rechthebbende is van de vordering, zich in de processtukken onder verwijzing naar de tussen hem en de cedent opgemaakte cessieakte op het standpunt stelt dat de vordering aan hem is gecedeerd. Daarmee staat voor de debitor cessus buiten twijfel jegens wie hij in voorkomend geval bevrijdend kan presteren. 4.3. Aan de vorderingen tot betaling van € 451.191,60 en € 234.112,12 ligt – samengevat – het volgende betoog van Ctac ten grondslag. Krachtens artikel 37 Fw heeft de curator ten aanzien van overeenkomsten die noch door de failliet, noch door de wederpartij geheel zijn nagekomen de keuze om wel of niet na te komen. Voor zover een keuze tot nakoming wordt gemaakt, zijn de vorderingen die voor de schuldeiser uit de betreffende overeenkomst voortvloeien boedelschuld. Dit betreft niet alleen vorderingen die in de toekomst ontstaan, maar ook pre-faillissementsvorderingen. Nu Ctac aan de overeenkomst(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.