vonnis RECHTBANK ROTTERDAM team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/468266 / KG ZA 15-55 Vonnis in kort geding van 25 maart 2015 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FORUMINVEST B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres2] , gevestigd te Dordrecht, eiseressen, advocaat mr. E.F. van Hasselt te Amsterdam, tegen 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LANSINGERLAND, zetelend te Bergschenhoek, gedaagde, advocaten mr. G.W.A. van der Meent en mr. R.S. Damsma te Amsterdam, en met als tussenkomende, voegende partijen 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABB BOUWGROEP B.V., gevestigd te Sliedrecht, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde3] gevestigd te Voorburg, advocaten mr. M.C. Pinto en mr. O. Sleeking te Amsterdam, Partijen zullen hierna F/[eiseres2], de gemeente Lansingerland en ABB/[gedaagde3] genoemd worden. ABB/ [gedaagde3] zal ook wel (alleen)“ABB” genoemd worden, nu partijen dit in onder meer hun correspondentie voorafgaand aan deze procedure zelf ook doen. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord van de gemeente Lansingerland -de akte eiswijziging van F/[eiseres2] -de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van ABB/[gedaagde3] - de overgelegde producties de mondelinge behandeling de beslissing ter zitting om de vordering tot tussenkomst toe te staan de pleitnota van F/[eiseres2] de pleitnota van de gemeente Lansingerland -de pleitnota van ABB/[gedaagde3]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. De gemeente Lansingerland heeft via een nationale niet-openbare procedure een verkoopprocedure van gronden voor de ontwikkeling en realisatie van winkelvoorzieningen, woningen en parkeervoorzieningen in het centrum van Berkel en Rodenrijs in gang gezet. Na een selectietraject is F/[eiseres2] uitgenodigd deel te nemen aan de gunningfase. 2.2. De aanbestedingsprocedure is vastgelegd in een “Gunningleidraad.” Gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In hoofdstuk vier van de Gunningleidraad staan de gunningcriteria vermeld. 2.3. Met de inschrijving kunnen volgens onderdeel 4.5 van de Gunningleidraad maximaal 100 punten worden gescoord, waarvan 50 punten voor de geboden grondwaarde en 5 maal maximaal 10 punten voor vijf andere, kwalitatieve gunningcriteria. 2.4. Over de aanschaf van de grond waarop de ontwikkeling dient plaats te vinden door de partij aan wie het werk wordt gegund, maakt onderdeel 4.3 van de Gunningleidraad een onderscheid tussen een verplichte prijsopgave en een optionele prijsopgave, als volgt: “4.3 Geboden grondwaarde U wordt verzocht om een bieding te doen op de grond. De bieding dient te zijn gekoppeld aan het door u opgestelde schetsplan voor de locatie. Voor het indienen van de koopsom van de grond maakt de inschrijver gebruik van het inschrijfformulier zoals opgenomen in bijlage 4. Dit formulier dient in een gesloten enveloppe bij uw inschrijving te zijn gevoegd. De gemeente geeft u de gelegenheid om twee grondwaarden voor de gronden uit te brengen: Verplichte opgave: Opgave van de grondwaarde, waarbij het plangebied binnen 3 maanden na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan en het bouwrijp opleveren van het plangebied, de transactie (verkoop en koop) van de grond plaats vindt. Optionele opgave: Opgave van de grondwaarde, waarbij voor het plangebied een onherroepelijk bestemmingsplan beschikbaar is, en de transactie plaats vindt op het moment dat 70% van het te bouwen volume aan woningen en winkels is verkocht. Deze optie is facultatief voor zowel Gemeente als inschrijver en maakt daarom geen onderdeel uit van de beoordeling. De gemeente maakt de afweging of zij bereid is risico te dragen in de afzet van de woningen en winkels. De gemeente zal uiteindelijk eenzijdig afwegen of zij uit wenst te gaan van het grondbod ‘Optionele opgave’ van de geselecteerde partij (die geselecteerd is op basis van de ‘verplichte opgave’). De optionele opgave is facultatief voor zowel Gemeente als inschrijver en maakt daarom geen onderdeel uit van de beoordeling, maar kan indien gemeente dat wenst onderdeel worden van de samenwerkingsovereenkomst. Voor de beoordeling van de koopsom geldt dat de hoogst geboden prijs uitgaande van de verplichte opgave vergeleken wordt met de prijs van de overige inschrijvers. De aanbieding met de hoogste prijs voor de verplichte opgave krijgt het maximale aantal punten. Dit bedraagt 10 punten. De procentuele afwijking van de aanbieding ten opzichte van de hoogste prijs wordt in mindering gebracht op de te behalen punten. In formulevorm: (prijs inschrijver/ hoogste prijs) x 10. De op dit onderdeel door inschrijver behaalde score weegt voor 50% mee in de totaalscore.” 2.5. F/[eiseres2] en ABB/[gedaagde3] hebben ingeschreven op de onderhavige aanbesteding. Na een selectietraject zijn F/[eiseres2] en ABB/[gedaagde3] uitgenodigd om deel te nemen aan de gunningfase. 2.6. De gemeente Lansingerland heeft bij brief van 20 november 2014 aan F/[eiseres2] medegedeeld dat: -F/[eiseres2] niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, -F/[eiseres2] zowel op de grondwaarde als op de totaalbeoordeling van de verschillende aspecten van het schetsplan slechter heeft gescoord, waarbij met name de grondwaarde de doorslag heeft gegeven in het eindresultaat, -F/[eiseres2] op de tweede plaats is geëindigd van in totaal twee inschrijvingen, -de gemeente Lansingerland voornemens is om de opdracht te gunnen aan ABB, -F/[eiseres2] tot uiterlijk 15 december 2014 een kort gedingprocedure aanhangig kan maken indien zij zich niet in het gunningvoornemen kan vinden. 2.7. F/[eiseres2] heeft bij brief van 9 december 2014 aan de gemeente Lansingerland verzocht, met onder meer een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur, om overlegging van een aantal stukken betreffende de aanbesteding alsmede om verlenging van de termijn waarbinnen een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt. 2.8. De gemeente Lansingerland heeft bij brief van 11 december 2014 aan F/[eiseres2] de voormelde termijn waarbinnen een kort geding aanhangig moest worden gemaakt, verlengd tot 23 januari 2015 en medegedeeld dat aan het verzoek tot overlegging van stukken zal worden voldaan, na beoordeling op wettelijke mogelijkheid van verstrekking daarvan. 2.9. De gemeente Lansingerland heeft bij brief van 12 januari 2015 een aantal (deels onleesbaar gemaakte) stukken betreffende de aanbesteding doen toekomen aan F/[eiseres2]. 3Het geschil 3.1. F/[eiseres2] vordert, na eiswijziging, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om de gemeente Lansingerland: Primair: I. te verbieden om tot gunning aan ABB over te gaan; II. te gebieden om het gunningsvoornemen van 20 november 2014 binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in te trekken; III. te gebieden, indien en voor zover de gemeente Lansingerland nog voornemens is de opdracht of een in hoofdlijnen hieraan gelijke opdracht te laten uitvoeren, deze binnen 4 weken na betekening van dit vonnis te gunnen aan F/[eiseres2]; Subsidiair: IV. te gebieden de inschrijving van F/[eiseres2] met de inschrijving van ABB gedateerd 28 april 2014 opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe aan te wijzen onafhankelijke externe en deskundige beoordelingscommissie (waarvan ten minste één jurist deel uitmaakt), met dien verstande dat de toetsing tevens inhoudt dat de inschrijvingen op kenbare wijze getoetst worden aan de uitsluitingsgronden en dat in de beoordeling van de inschrijving geen rekening mag worden gehouden met na de inschrijving ingediende stukken of gevoerd overleg; V. te gebieden, indien uit de hiervoor bedoelde herbeoordeling blijkt dat de inschrijving van F/[eiseres2] de economisch meest voordelige inschrijving is, de opdracht te gunnen aan geen ander dan F/[eiseres2]; Primair en Subsidiair: VI. alles op straffe van een aan F/[eiseres2] te verbeuren dwangsom van € 1.500.000,- ineens en vervolgens € 100.000,- voor iedere overtreding en per dag tot een maximum van € 5.000.000,- dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat de gemeente Lansingerland hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft; VII. alsmede de gemeente Lansingerland te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis gewezen in onderhavige procedure zullen zijn voldaan, de gemeente Lansingerland daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zal zijn verschuldigd. F/[eiseres2] stelt daartoe het volgende. 3.2. ABB deed (in het daartoe bestemde formulier) een hoger bod op de grond dan F/[eiseres2]. Het bod van ABB was echter niet geheel onvoorwaardelijk, terwijl de Gunningleidraad volledige onvoorwaardelijkheid vereist. In de toelichting die ABB heeft verstrekt bij dit formulier wordt een onderscheid gemaakt in zes te bouwen “blokken.” Slechts ten aanzien van blok 6 wordt door ABB onvoorwaardelijke afname toegezegd. ABB voldoet dus niet aan de minimumvereisten en had om die reden moeten worden uitgesloten. 3.3. Volgens de Gunningleidraad zou de opdracht op 7 juli 2014 gegund worden door de gemeente Lansingerland en zou in de periode juli/ september 2014 de overeenkomst ondertekend worden. Deze termijn is niet gehaald. Het is F/[eiseres2] inmiddels gebleken dat de gemeente Lansingerland in de periode voorafgaand aan mededeling van de gunningsbeslissing op 4 september 2014 bilateraal overleg heeft gevoerd met ABB over de inschrijving van ABB. Na deze bespreking heeft de gemeente Lansingerland op 17 september 2014 een brief gestuurd naar ABB met daarin het verzoek aan ABB om haar inschrijving te herformuleren. Het komt erop neer dat de gemeente Lansingerland na de sluiting van de inschrijving onderhandelingen heeft gevoerd met een inschrijver die ertoe hebben geleid dat een inschrijving wezenlijk is gewijzigd. Dit is aanbestedingsrechtelijk ongeoorloofd. 3.4. De gemeente Lansingerland voert verweer. 3.5. ABB vordert, voor zover tussenkomst is toegestaan, samengevat, om de vordering van F/[eiseres2] af te wijzen en om de gemeente Lansingerland te verbieden indien zij de opdracht wenst te verstrekken, deze opdracht te gunnen aan ABB. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak. 4.2. De voorzieningenrechter acht de schriftelijke eiswijziging van F/[eiseres2] niet in strijd met de goede procesorde, gelet op de aard en omvang daarvan en op het tijdstip waarop de eisenwijziging is ingediend. Door de gemeente Lansingerland en ABB is daartegen ook geen bezwaar gemaakt. 4.3. In geding is onder meer de vraag of het aanbestedingsrechtelijk geoorloofd is dat de gemeente Lansingerland op 4 september 2014 een bilateraal gesprek heeft gevoerd met ABB/[gedaagde3] over de inschrijving van ABB/ [gedaagde3] en op 17 september 2014 heeft verzocht om de faseringen van de voorwaardelijke grondbiedingen te herformuleren. 4.4. Bij de beoordeling zijn de navolgende rechtsnormen van belang. 4.5. Een aanbestedende dienst dient ondernemers op gelijke en niet- discriminerende wijze te behandelen en voorts om transparant te handelen. Dit is onder meer vastgelegd in -het op nationale aanbestedingen toepasselijke- artikel 1.12, leden 1 en 2, Aanbestedingswet 2012. 4.6. Het Gerechtshof Arnhem heeft in zijn arrest van 7 augustus 2012 in de zaak ECLI:NL:GHARN:2012:BX4609 als volgt geoordeeld over de vraag in welk geval een aanbestedende dienst contact mag opnemen met de inschrijver indien er bij de aanbestedende dienst vragen zijn gerezen over een inschrijving: “Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantie beginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria. 4.5 Algemeen uitgangspunt is verder dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.