vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/446235 / HA ZA 14-258 Vonnis van 13 mei 2015 in de zaak van de vennootschap en rechtspersoon naar het recht van de plaats harer vestigingKOLMAR GROUP A.G.,gevestigd te Zug, Zwitserland,eiseres in conventie,verweerster in reconventie,advocaat mr. J. van den Brande, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidODFJELL TERMINALS (ROTTERDAM) B.V.,gevestigd te Rotterdam,gedaagde in conventie,eiseres in reconventie,advocaat mr. N. Vloemans. Partijen zullen hierna Kolmar en Odfjell genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 10 december 2014, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken; de advocaatwijziging aan de zijde van Kolmar; de brief van de rechtbank aan partijen van 10 februari 2015, waarbij een zittingsagenda aan partijen is verstuurd; de akte wijziging eis in conventie van Kolmar, met producties; het proces-verbaal van comparitie van partijen van 31 maart 2015; de brief van de advocaat van Kolmar van 15 april 2015 naar aanleiding van bovengenoemd proces-verbaal; het faxbericht van de advocaat van Odfjell van 17 april 2015 naar aanleiding van bovengenoemd proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De vaststaande feiten De rechtbank volstaat in deze fase van de procedure met een weergave van de - voor de hierna te verstrekken bewijsopdracht - essentiële feiten. 2.1. Kolmar is een bedrijf dat zich bezighoudt met de handel in energie- en petrochemische producten. 2.2. Odfjell is gespecialiseerd in de bovengrondse opslag van onder meer aardolieproducten en chemicaliën en beheert daartoe reeds een aantal jaren een terminal in de Botlek bij Rotterdam. Op deze terminal bevonden zich in 2012 en 2013 (ongeveer) 288 tanks met een inhoud die varieert tussen 735 en 40.000 m3. 2.3. In het najaar van 2012 hebben contacten plaatsgehad tussen medewerkers van Kolmar en van Odfjell. Daarbij zijn diverse concepten van overeenkomsten tussen Kolmar en Odfjell uitgewisseld, waaronder concepten van een Storage Agreement en van een Operational Agreement. 2.4. Op 24 december 2012 is de eerste zending producten van Kolmar aangekomen bij de terminal van Odfjell. 2.5. Door Odfjell en Kolmar is (stilzwijgend) overeengekomen dat op hun rechtsverhouding de Algemene Voorwaarden voor Tankopslag in Nederland (hierna: de VOTOB-voorwaarden) van toepassing zijn. 3Het geschil in conventie 3.1. Kolmar vordert, na eisvermeerdering, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Odfjell veroordeelt: 1. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Kolmar te betalen de hoofdsom vanUSD 17.374.617,79 en van € 3.595.195,28, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening, en 2. om aan Kolmar een nader te begroten schadevergoeding te betalen ter zake van het niet nakomen door Odfjell van haar verplichting tot het ter beschikking stellen van de door haar gecommitteerde tanks in de overeenkomst, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,met veroordeling van Odfjell in de proceskosten, daaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen. 3.2. Hieraan legt Kolmar - na een gedeeltelijke wijziging op de comparitiezitting van een van de grondslagen van haar eis - de volgende stellingen ten grondslag - samengevat weergegeven en voor zover thans relevant:- in of omstreeks oktober 2012 is Kolmar op zoek gegaan naar een geschikte terminal in Antwerpen, Rotterdam of Amsterdam voor het blenden en butaniseren van brandstoffen; - in oktober 2012 is Kolmar in contact gekomen met Odfjell en zijn de bij Odfjell beschikbare tankcapaciteit en de mogelijkheden tot blenden en butaniseren besproken; in de periode 12 oktober-29 november 2012 hebben partijen onderhandeld; op 24 oktober 2012 is door Odfjell een eerste schriftelijk aanbod gedaan voor een contract voor Gasoline en Components; tijdens de onderhandelingen die op dit aanbod zijn gevolgd is door Kolmar bij herhaling, zowel schriftelijk als mondeling, duidelijk gemaakt dat zij precies wilde weten welke tanks met welke capaciteiten vanaf een zekere datum ter beschikking zouden komen en dat voor haar de mogelijkheid om te butaniseren essentieel was; in haar aanbod van 24 oktober 2012 bood Odfjell aan dat vanaf 1 april 2013 gebutaniseerd zou kunnen worden in twee grote 20.500 m3-tanks, zonder enig voorbehoud; slechts de in een concreet geval te volgen procedure van het butaniseren zou, zoals in de branche gebruikelijk is, nader tussen partijen moeten worden besproken en overeengekomen; op 29 november 2012 is een definitief concept tot stand gekomen van de Storage Agreement en op 4 december 2012 van de Operational Agreement; het verschepen van de eerste zending van Kolmar naar Odfjell is, naast ondertekening aan beide zijden, een van de twee wijzen waarop volgens de Storage Agreement zelf een overeenkomst tot stand komt; de Operational Agreement maakt volgens de Storage Agreement daarvan deel uit; in deze concepten is de datum van de terbeschikkingstelling van de kleinere tanks en de mogelijkheid tot butaniseren per 1 april 2013 niet gewijzigd; subsidiair mocht Kolmar er daarom op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op vertrouwen dat Odfjell aan haar per 1 april 2013 de toegezegde tankconfiguratie ter beschikking zou stellen, zodat Kolmar vanaf 1 april 2013 op de terminal zou kunnen butaniseren; de Storage Agreement en de Operational Agreement zijn vervolgens op 12 december 2012 tot stand gekomen; Kolmar kiest ervoor haar vorderingen primair op niet-nakoming te baseren en subsidiair op onrechtmatig handelen; meer subsidiair doet Kolmar een beroep op vernietiging van de overeenkomst in verband met dwaling en bedrog; Odfjell is toerekenbaar in gebreke gebleven de voor haar uit de overeenkomst voortspruitende verplichtingen tijdig en naar behoren na te komen; het gaat dan met name om het niet beschikbaar stellen van de kleine en middelgrote tanks in de periode december 2012 tot in juni 2013 en het niet bieden van de mogelijkheid tot butaniseren per 1 april 2013; als gevolg hiervan heeft Kolmar grote schade geleden; voor deze schade, waaronder (in elk geval) gederfde winst en betaalde overliggelden, is Odfjell aansprakelijk; Odfjells handelen levert tevens een onrechtmatige daad op; Odfjell heeft immers in de precontactuele fase niet alleen voor Kolmar relevante informatie verzwegen maar toen ook, naar zij wist of behoorde te weten, onjuiste inlichtingen aan Kolmar verstrekt, terwijl zij tevens wist of behoorde te weten dat de betreffende inlichtingen voor Kolmar wezenlijk waren voor de beslissing om al dan niet zaken te gaan doen met Odfjell; ook voor de hierdoor ontstane schade voor Kolmar, waaronder (in elk geval) gederfde winst en betaalde overliggelden, is Odfjell derhalve aansprakelijk; Odfjell heeft Kolmar voorts welbewust bedrogen door vorenbedoelde componententanks per 1 januari 2013 aan te bieden terwijl zij zich er van bewust was dat deze tanks op die datum niet operationeel zouden kunnen zijn; hierdoor heeft Odfjell, gelet op de grote financiële belangen die bij de overeengekomen beschikbaarheid van de tanks voor Kolmar speelden, het voorzienbare risico genomen dat Kolmar grote schade zou gaan lijden; desondanks heeft Odfjell niet van haar handelwijze afgezien; een en ander geldt evenzeer voor wat betreft de door Odfjell aan Kolmar aangeboden mogelijkheid om per 1 april 2013 te butaniseren; in elk geval is, op basis van deze omstandigheden, sprake van dwaling aan de zijde van Kolmar als gevolg van het niet juist/niet volledig verstrekken van inlichtingen door Odfjell. 3.3. Odfjell voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Kolmar, met veroordeling van Kolmar bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in de proceskosten en, in het geval van niet-tijdige voldoening van de proceskosten, tevens in de nakosten. 3.4. Hiertoe voert Odfjell de volgende argumenten aan - samengevat weergegeven en voor zover thans relevant:- het aanbod dat Odfjell (‘Offer Term Contract’) op 24 oktober 2012 heeft gedaan en hetgeen Odfjell steeds daarna aan Kolmar heeft medegedeeld bevatte duidelijke voorbehouden aangaande de beschikbaar te stellen tanks en de mogelijkheid te zijner tijd te gaan butaniseren, omdat Odfjell zich nog in een proces van ‘upgrading’ bevond en derhalve geen harde toezeggingen kon doen ten aanzien van de datum van beschikbaarheid van de tanks en het moment waarop Kolmar zou kunnen gaan butaniseren; - de Storage Agreement en de Operational Agreement zijn niet door partijen ondertekend; partijen zijn wél tot uitvoering van de overeenkomst overgegaan, maar daaruit kunnen niet de door Kolmar gestelde conclusies worden getrokken; de zin waarop Kolmar zich beroept, namelijk “Both parties consent to be bound to the terms of this Agreement and the General Terms and Conditions referred to and incorporated herein when: Odfjell has transmitted to Kolmar a copy of this Agreement and Odfjell receives Kolmar' s product for transfer at the terminal or when both parties have executed this Agreement, whichever occurs first”, stond in alle conceptversies, zodat daaraan geen bijzondere consequenties verbonden kunnen worden; partijen hebben ook na december 2012 nog verder onderhandeld en de Operational Agreement was een ‘levend document’; de uiteindelijke, definitieve, afspraken tussen partijen moeten dus gedestilleerd worden uit de laatste versies van de Storage Agreement (29 november 2012) en de Operational Agreement (13 maart 2013) en uit de communicatie die hierover tussen partijen heeft plaatsgehad; - met betrekking tot het butaniseren is er geen contractuele verplichting voor Odfjell opgenomen in de aldus tussen partijen geldende overeenkomst; partijen zijn slechts overeengekomen dat aan Kolmar de gelegenheid geboden zou worden tot butaniseren indien het butaniseerproces vastgesteld en tussen partijen overeengekomen zou zijn (art. 6.2 van de Storage Agreement); deze opschortende voorwaarde is nimmer vervuld en daarmee ontstond voor Odfjell ook geen verplichting om Kolmar te laten butaniseren op haar terminal; van wanprestatie van Odfjell is derhalve geen sprake; - evenmin is sprake van enig onrechtmatig handelen van Odfjell waardoor zij schadeplichtig zou zijn jegens Kolmar; wat Kolmar bedoelt met “buitencontractuele mededelings- en informatieplichten” licht zij niet toe; Kolmar stelt niet welke norm Odfjell zou hebben overtreden, waarom die norm zou strekken ter bescherming van Kolmar, welke schade als gevolg daarvan geleden zou zijn en wat het causaal verband tussen de normschending en de schade zou zijn; voor zover de vorderingen van Kolmar gebaseerd zijn op de bewering dat Odfjell onrechtmatig heeft gehandeld, dienen deze wegens gebrek aan motivering afgewezen te worden; - van dwaling of bedrog is bij gebreke van toezeggingen of verzwijgen van relevante informatie geen sprake; Odfjell betwist voorts dat Kolmar de overeenkomst niet gesloten zou hebben indien zij een andere voorstelling van zaken had gehad; - op grond van de in artikel 10.1 sub b van de Storage Agreement opgenomen vervaltermijn is, los van de grondslag van de gevorderde schadevergoeding, elk recht van Kolmar op schadevergoeding vervallen; - voor zover Odfjells gedragingen al moeten leiden tot contractuele aansprakelijkheid of aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad jegens Kolmar, is zij slechts beperkt aansprakelijk op grond van de artikelen 57 en 58 van de VOTOB-voorwaarden; - de omvang van de gestelde schade wordt betwist; - aan Odfjell komt een recht op verrekening toe in verband met hetgeen zij in reconventie vordert. in reconventie 3.5. Odfjell vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: 1. Kolmar veroordeelt om aan Odfjell te betalen een bedrag van € 1.872.529,46, te vermeerderen met de contractuele rente van 2% per maand, althans de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag van het instellen van de reconventionele vordering, tot aan de dag van de algehele voldoening;2. Kolmar veroordeelt om aan Odfjell te voldoen een bedrag ter zake van de incassokosten als bedoeld in artikel 53 lid 3 van de VOTOB-voorwaarden, gelijk aan 15% van de hoofdsom, van € 280.879,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van de algehele voldoening;4. voorwaardelijk, namelijk in het geval de rechtbank de vorderingen van Kolmar geheel of gedeeltelijk zou toewijzen, voor recht verklaart dat deze vorderingen geheel, althans gedeeltelijk, zijn voldaan door verrekening van het door Odfjell verschuldigde bedrag met het gehele, althans het door de rechtbank toegewezen, gedeelte van het onder sub 1 door Odfjell van Kolmar gevorderde bedrag; 5. Kolmar veroordeelt in de proceskosten, onder de bepaling dat (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.