ECLI:NL:RBROT:2015:5470

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 14/8254 uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juli 2015 in de zaak tussen [eiseres] h.o.d.n. [handelsnaam], wonend te Enschede, eiseres, en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster, gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr. J.A. Nijland. Procesverloop Bij besluit van 20 januari 2014 (het primaire besluit) heeft de AFM een aanvraag van [eiseres] om verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), afgewezen. Bij besluit van 15 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM het door [eiseres] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [eiseres] beroep ingesteld bij de rechtbank. De zaak is op 28 mei 2015 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. [eiseres] is ter zitting verschenen. Namens de AFM zijn verschenen haar gemachtigden, vergezeld door E.A. van der Reijden MSc, werkzaam bij de AFM. Overwegingen 1.1. [eiseres] is eigenaar, feitelijk leidinggevende en beleidsbepaler van [handelsnaam], een eenmanszaak waarvoor zij op 25 mei 2013 een aanvraag heeft ingediend voor een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft voor het bemiddelen in financiële producten. 1.2. [eiseres] is in het verleden werkzaam geweest voor [bedrijf 1], [bedrijf 2] en [bedrijf 3], welke ondernemingen bij besluiten van achtereenvolgens [datum 2], [datum 3] en [datum 4] door de AFM zijn beboet wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft. Voorts is [eiseres] werkzaam geweest voor [bedrijf 4], welke onderneming bij brief van [datum 1] door de AFM - wegens het niet voeren van een adequaat beleid dat een integere uitoefening van het bedrijf en/of een integere en beheerste bedrijfsvoering waarborgt - het voornemen tot intrekking van haar vergunning kenbaar is gemaakt, naar aanleiding waarvan deze onderneming - naar de rechtbank begrijpt - haar werkzaamheden heeft gestaakt. 2. Na op 13 september 2013 het voornemen daartoe aan [eiseres] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de schriftelijke (4 oktober 2013) en mondelinge (9 oktober 2013) zienswijze van [eiseres] daarop, heeft de AFM de vergunningaanvraag bij het - bij het bestreden besluit gehandhaafde - primaire besluit afgewezen, omdat [eiseres], gezien haar (feitelijk) leidinggevende positie binnen voormelde ondernemingen ten tijde van de gesanctioneerde gedragingen, niet voldoet aan het vereiste van geschiktheid als bedoeld in artikel 4:9, eerste lid, van de Wft waaraan zij als beleidsbepaler van [handelsnaam] moet voldoen, zodat niet is aangetoond dat zal worden voldaan aan de in artikel 2:83, eerste lid, van de Wft neergelegde voorwaarden voor verlening van de verzochte vergunning. Het in het voornemen ingenomen standpunt dat de betrouwbaarheid van [eiseres] niet buiten twijfel staat, heeft de AFM niet gehandhaafd in het primaire besluit. 3.1. Op grond van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen. Op grond van artikel 2:83, eerste lid, van de Wft verleent de AFM op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge: a. artikel 4:9, eerste tot en met derde lid, met betrekking tot de geschiktheid en vakbekwaamheid van de in dat artikel bedoelde personen; (…). Op grond van artikel 4:9, eerste lid, van de Wft wordt het dagelijks beleid van een financiëledienstverlener bepaald door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming. 3.2. Volgens onderdeel 1.2.1 van de Beleidsregel geschiktheid 2012 (de Beleidsregel) bestaat geschiktheid uit kennis, vaardigheden en professioneel gedrag. De geschiktheid van een beleidsbepaler blijkt in ieder geval uit de opleiding, werkervaring en competenties van de beleidsbepaler en de doorlopende toepassing hiervan. Beleidsbepalers dienen geschikt te zijn met betrekking tot de volgende onderwerpen: A. Bestuur, organisatie en communicatie, waaronder het aansturen van processen, taakgebieden en medewerkers, het naleven en handhaven van algemeen aanvaarde sociale, ethische en professionele normen, waaronder het tijdig, juist en duidelijk informeren van klanten en de toezichthouder; B. Producten, diensten en markten waarop de onderneming actief is, inclusief relevante wet- en regelgeving en financiële (en actuariële) aspecten; C. Beheerste en integere bedrijfsvoering, waaronder de administratieve organisatie en interne controle, de waarborging van geschiktheid en vakbekwaamheid binnen een onderneming, de zorgvuldige behandeling van klanten, het risicomanagement, compliance en de uitbesteding van werkzaamheden; en D. Evenwichtige en consistente besluitvorming, waarbij onder meer de belangen van klanten en andere stakeholders een centrale positie innemen. Volgens onderdeel 1.6.1 van de Beleidsregel en de toelichting daarop neemt de toezichthouder bij het toetsen van geschiktheid van een beleidsbepaler informatie en antecedenten met betrekking tot geschiktheid in aanmerking. Onder dergelijke informatie en antecedenten worden in ieder geval verstaan toezichtinformatie- en antecedenten, waaronder formele en informele toezichtmaatregelen, zoals een normoverdragend gesprek en een voornemen tot het nemen van een formele maatregel. Als een beleidsbepaler wisselt van functie of onderneming dan kan de toezichthouder bij de toetsing voor de nieuwe functie gebruik maken van de toezichtinformatie die is ontstaan gedurende het uitoefenen van zijn of haar vorige functie. Volgens onderdeel 1.7 van de Beleidsregel betrekt de toezichthouder bij de weging van de in onderdeel 1.6 genoemde informatie en antecedenten de volgende factoren: a.

1. a)het onderlinge verband tussen de aan informatie of een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;
2. b)de belangen die de wet beoogt te beschermen;
3. c)de overige belangen van een onderneming en een betrokken beleidsbepaler;
4. d)de zwaarte van de informatie en het antecedent;
5. e)de ouderdom van de informatie of het antecedent;
6. f)de houding of motivering van een betrokken beleidsbepaler ten aanzien van de informatie of het antecedent;
7. g)De combinatie van beschikbare informatie en antecedenten. 4. [eiseres] betoogt dat de AFM op grond van haar arbeidsverleden niet heeft kunnen concluderen dat zij ongeschikt is als beleidsbepaler van [handelsnaam] en de verzochte vergunning ten onrechte heeft geweigerd. 4.1. De rechtbank stelt voorop dat, nu de hiervoor in 1.2 genoemde boetebesluiten - naar niet in geschil is - in rechte zijn komen vast te staan, zij geen aanleiding ziet om, zoals door [eiseres] ter zitting is verzocht, de daaraan ten grondslag liggende stukken bij de AFM op te vragen teneinde de advisering van de klanten van de beboete ondernemingen zelf te kunnen beoordelen. Ditzelfde geldt voor de stukken die ten grondslag liggen aan het in 1.2 vermelde voornemen tot intrekking van de vergunning van de desbetreffende onderneming, nu het staken van de werkzaamheden door die onderneming naar aanleiding van dit voornemen feitelijk gelijk kan worden gesteld met een onherroepelijke intrekking van haar vergunning. 4.2. Het feit dat [eiseres] geen beleidsbepalende rol heeft vervuld binnen de desbetreffende ondernemingen, laat onverlet dat zij bij deze ondernemingen ten tijde van de gesanctioneerde gedragingen als manager van de backoffice werkzaam was, vanuit welke functie zij actief en direct heeft meegewerkt aan het vervaardigen van niet-passende, veelal niet-gewenste en bovendien zeer dure verzekeringsadviezen voor klanten van deze ondernemingen. Als feitelijk leidinggevende had [eiseres] de advisering van deze klanten inhoudelijk kunnen sturen of beïnvloeden en lag bij haar dan ook een dermate vergaande verantwoordelijkheid voor deze adviezen dat de AFM met juistheid tot de conclusie is gekomen dat [eiseres] niet voldoet aan het vereiste van geschiktheid als bedoeld in artikel 4:9, eerste lid, van de Wft, te meer nu [eiseres] destijds reeds op de hoogte was van de door de AFM herhaaldelijk bij haar voormalige werkgevers geconstateerde overtredingen van de Wft. Dat [eiseres], naar zij stelt, niet bij machte was de bedrijfscultuur bij deze werkgevers te veranderen en dat dit zelfs voor een beleidsbepaler niet eenvoudig zou zijn geweest, laat de verantwoordelijkheid van [eiseres] voor haar eigen handelen onverlet. 4.3. De door [eiseres] eerst in beroep overgelegde stukken met betrekking tot haar huidige functie van Assistent Financieel Planner bij [bedrijf 5], kunnen aan de conclusie van de AFM ten aanzien van haar geschiktheid niet af doen, reeds nu deze functie geen leidinggevende functie betreft en aanmerkelijk minder verantwoordelijkheden kent dan de feitelijk leidinggevende functie die zij bij haar voormalige werkgevers heeft vervuld, laat staan de functie van beleidsbepaler die zij beoogt te gaan vervullen bij [handelsnaam]. 4.4. Het standpunt van [eiseres] dat de AFM met twee maten meet, nu G. Zalm (Zalm), die door de AFM niet geschikt werd bevonden, wel heeft kunnen aantreden in zijn beleidsbepalende functie bij ABN/AMRO, onderschrijft de rechtbank niet. Voor de beoordeling van de geschiktheid van beleidsbepalers bij banken op grond van artikel 3:8 van de Wft is niet, zoals in het onderhavige geval, de AFM maar de Nederlandsche Bank (DNB) de leidend toezichthouder. Omdat DNB Zalm geschikt heeft bevonden, kon hij als beleidsbepaler aantreden bij ABN/AMRO. Voor het oordeel dat hieruit, zoals [eiseres] ter zitting heeft gesteld, blijkt dat de AFM te hoge eisen stelt aan de geschiktheid van beleidsbepalers, ziet de rechtbank evenmin grond, reeds nu [eiseres] deze stelling op geen enkele wijze nader heeft geconcretiseerd. 4.5. Dat [eiseres] heeft aangeboden om haar dossiers en bedrijfsvoering regelmatig te laten toetsen en controleren door de AFM, laat de juistheid van de conclusie van de AFM ten aanzien van de geschiktheid van [eiseres] onverlet en heeft voor de AFM, anders dan [eiseres] meent, dan ook geen aanleiding hoeven vormen om desalniettemin de vergunning te verlenen en [eiseres] een kans te bieden haar bedrijf uit oefenen. Dat [eiseres] door de weigering van de vergunning niet op de wijze waarop zij dat wenst kan voorzien in haar levensonderhoud, vormt geen grond voor een ander oordeel, nu aan de belangen van toekomstige klanten van [handelsnaam] meer gewicht moet worden toegekend dan aan het belang dat [eiseres] heeft bij de wijze waarop zij in haar levensonderhoud voorziet. 4.6. Het betoog van [eiseres] faalt 5. Het beroep is ongegrond. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2015. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.