vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/459186 / HA ZA 14-928 Vonnis van 4 november 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARTENS HAVENONTVANGSTINSTALLATIE VLISSINGEN B.V., gevestigd te Nieuwdorp, eiseres, advocaat mr. C.J. IJdema, tegen de naamloze vennootschap HAVENBEDRIJF ROTTERDAM N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk. Partijen worden hierna Martens en het Havenbedrijf genoemd. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 2 september 2014, met de producties 1 tot en met 16; de conclusie van antwoord, met de producties 1 tot en met 13; het tussenvonnis van 14 januari 2015, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; het proces-verbaal van de comparitie van 9 juli 2015 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Op de comparitie is bepaald dat vonnis zal worden gewezen. 2Het geschil 2.1. Martens vordert: een verklaring voor recht dat het Havenbedrijf aansprakelijk is voor de door Martens geleden schade als gevolg van – primair – het ten onrechte gunnen van de opdracht aan Bek & Verburg (hierna: B&V) en – subsidiair – het vergunnen van een alternatieve werkwijze, en het Havenbedrijf te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Martens geleden schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van het Havenbedrijf in de proceskosten. 2.2. Het Havenbedrijf voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Martens in de proceskosten, met nakosten en rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 3De overwegingen 3.1. De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten. Op 8 september 2010 heeft het Havenbedrijf de aanbesteding aangekondigd van de inzameling en verwerking van vaste scheepsafvalstoffen. Het ging om een Europese aanbesteding door een procedure van gunning via onderhandeling met voorafgaande bekendmaking. Martens heeft meegedongen naar deze opdracht. Op 11 oktober 2010 is Martens de offerteaanvraag toegestuurd, waarin de gunningcriteria zijn opgenomen, te weten prijs (30%), kwaliteit waardecreatie (60%) en mate van instemming met algemene voorwaarden van inkoop (10%). Verder is in de offerteaanvraag vermeld dat de opdracht ziet op het inzamelen en (laten) verwerken van "vaste scheepsafvalstoffen MARPOL/Annex V". In de nota van inlichtingen is de vraag van Martens "Heeft de opdracht uitsluitend betrekking op inzamelen en (laten) verwerken van huisvuil, plastic en kga?" beantwoord met "ja". Op 13 november 2010 heeft het Havenbedrijf Martens bericht dat het voornemens is de opdracht aan B&V te gunnen, met de motivering dat Martens op alle gunningcriteria (iets) lager had gescoord dan B&V. Op verzoek van Martens, en na aankondiging van een kort geding, heeft het Havenbedrijf bij brief van 26 januari 2011 een nadere motivering verstrekt. Vervolgens heeft Martens in kort geding gevorderd dat het Havenbedrijf de inschrijvingen opnieuw beoordeelt en dat de opdracht nog niet wordt gegund. Bij vonnis in kort geding van 21 maart 2011 zijn deze vorderingen afgewezen. De opdracht is aan B&V gegund. 3.2. Martens legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het Havenbedrijf de inschrijving van B&V buiten behandeling had moeten laten omdat deze uitgaat van een werkwijze die in strijd is met de wet, en dus niet uitvoerbaar is. Door desondanks aan B&V de opdracht te gunnen heeft het Havenbedrijf onrechtmatig jegens Martens gehandeld. Ter toelichting voert Martens aan dat het Havenbedrijf bij de beoordeling van de inschrijvingen weliswaar enige beoordelingsvrijheid had, maar dat die vrijheid begrensd is door wet en regelgeving, in het bijzonder de Verordening dierlijke bijproducten. In die Verordening is aangegeven wat als zogenoemd "categorie 1-materiaal" moet worden aangemerkt, welk materiaal gescheiden moet worden afgevoerd en vervolgens moet worden verbrand. De inschrijving van B&V gaat uit van een werkwijze die niet is toegelaten en dus niet uitvoerbaar is, zodat deze als ongeldig buiten beschouwing diende te blijven. Indien een nieuwe aanbesteding zou hebben plaatsgevonden, zou Martens een nieuwe kans hebben gekregen. Door deze gemiste kans heeft Martens schade geleden, waarvan zij vergoeding vordert. Subsidiair voert Martens aan dat de feitelijke werkwijze van B&V afwijkt van de geoffreerde werkwijze. Het Havenbedrijf betwist de stelling dat de door B&V aangeboden werkwijze in strijd is met de regelgeving. Wat betreft de stelling dat B&V de opdracht op een alternatieve wijze uitvoert, voert het Havenbedrijf aan dat B&V de opdracht conform de offerte uitvoert. Verder betwist het Havenbedrijf dat zij een andere wijze van uitvoering zou toestaan en betoogt zij dat in elk geval geen sprake is van een ontoelaatbare wezenlijke wijziging. 3.3. Voor een beoordeling van het primaire betoog van Martens zal de rechtbank in de eerste plaats vaststellen wat hier onder de door B&V geoffreerde werkwijze dient te worden verstaan. In de tweede plaats zal de rechtbank bezien of deze geoffreerde werkwijze botst met de Verordening dierlijke bijproducten. In dat geval moet vervolgens worden beoordeeld of sprake is van zodanige botsing dat het Havenbedrijf hieraan destijds in het kader van de aanbesteding consequenties had behoren te verbinden, mede met het oog op de belangen van andere inschrijvers, zoals Martens. geoffreerde werkwijze? 3.4. Martens heeft zich in deze procedure gebaseerd op de uitlatingen die namens B&V zijn gedaan tijdens de behandeling op 7 maart 2011 van het kort geding (dagvaarding 57 en volgende). Op basis hiervan vat Martens de geoffreerde werkwijze als volgt samen: "Het afval wordt in principe op de schepen gescheiden. Het gescheiden aangeboden afval wordt gescheiden ingezameld. Als het afval ongescheiden wordt aangeboden, dan wordt het door B&V nagescheiden, tenzij zich tussen dat afval etensresten of keukenafval bevindt of hout dat vermengd is met hout zonder ISPM 15-kenmerk." Het Havenbedrijf betwist deze verwoording op zichzelf niet (antwoord 42) en hanteert zelf de volgende omschrijving van de door B&V geoffreerde werkwijze: "(…) indien afval door de schepen gescheiden wordt aangeboden, die gescheiden aangeleverde stromen gescheiden worden gehouden en zo nodig en zo mogelijk nog verder worden uitgesorteerd, waarna de stromen gescheiden naar de eindverwerkers gaan. Het afval dat niet of in beperkte mate gescheiden wordt aangeboden, wordt nagescheiden, tenzij zich keukenafval en/of voedselresten in dat afval bevindt." 3.5. Naar het oordeel van de rechtbank lopen de door partijen gegeven beschrijvingen niet wezenlijk uiteen. Verder stelt de rechtbank vast dat de aldus beschreven werkwijze in de kern overeenstemt met de door het Havenbedrijf bij antwoord in het geding gebrachte delen van de offerte van B&V. Hierin is opgenomen: " [p.14] Inzameling per lichter. (…) wordt het afval gecontroleerd door middel van het open trekken van vuilniszakken (…) [p.15] Bewerking en scheiden van de afvalstromen. (…) Tevens beschikt B&V over een zeer brede milieu locatie vergunning waardoor de meest uiteenlopende afvalstromen (alsmede dus ook de stromen welke zijn ingezameld in deze casus) op de eigen locatie kunnen worden bewerkt. Hoewel de stromen aan boord al zijn gescheiden, worden een groot aantal stromen die binnen komen nogmaals gesorteerd. Huisvuil wordt separaat opgeslagen in daarvoor ingerichte afzet containers. Daar B&V goedgekeurd is door de keuringsdienst van Waren en de wetgeving met betrekking tot de inzameling van etensresten afkomstig van transportmiddelen buiten de EU van kracht is, wordt al het huisvuil middels een apart protocol behandeld. Dit afval wordt niet gecontamineerd met ander afval en wordt rechtstreeks zonder bijvoeging van ander afval afgedekt en getransporteerd naar een daarvoor goedgekeurde afvalverbrandingsinstallatie. Alle hiervoor gebruikte transportmiddelen en verpakkingsmiddelen worden volgens een opgelegd schema nauwkeurig gereinigd en ontsmet. Dit is van belang ter voorkoming van besmetting bij een eventuele epidemie-uitbraak (denk hierbij aan BSE; Mexicaanse griep; vogelgriep etc.). Tevens is het voor de haven van Rotterdam en voor overheidsinstellingen meteen duidelijk en inzichtelijk wat er met dit afval is gebeurd en controleerbaar. Hout, metaal, papier, plastic, brandbaar en onbrandbaar afval; alle stromen worden gescheiden en apart opgemerkt. Klein Gevaarlijk Afvalstromen zoals; Incinerator as, oliehoudend afval, oliefilters, verfblikken leeg of vol, accu's, tl-buizen, chemicaliën, reinigingsmiddelen, pyrotechniqs; alle stromen worden in de loods gescheiden en apart gehouden. Een insteek die past binnen de vernieuwde wetgeving "afval scheiden, en gescheiden houden". Het ingezamelde afval uit de casus wordt allemaal in separate containers opgebulkt en minimaal eenmaal per week afgevoerd naar de eindverwerking. (…) [p.17] Huisvuil - al het huisvuil/keukenafval dat B&V inzamelt wordt behandeld als categorie 1 afval. Op deze manier wordt het protocol dat B&V heeft opgesteld voor deze speciale stroom te allen tijden nageleefd. Ook bij de verbranding van deze afvalstroom wordt de hitte gebruikt voor de opwekking van energiestromen. (…) [p.34] Waardecreatie binnen de keten. Aan boord van de inzamellichters van B&V en binnen de Haven Ontvangst Voorziening vindt voorscheiding van het aangeboden afval plaats. Tevens worden alle afvalstromen visueel geïnspecteerd en eventueel geaccepteerd. Hierdoor wordt de kwaliteit van het afval verhoogd wat in een later stadium zijn weg vindt naar de eindverwerking. Het sorteren en scheiden in eigen beheer resulteert in meer mogelijkheden tot verhoging van kwaliteit van het afval. (…)." [met onderstrepingen en pagina-aanduiding door de rechtbank] 3.6. Martens kende op het moment van het opstellen van de dagvaarding alleen twee door het Havenbedrijf geciteerde passages uit de offerte van B&V, zijnde de onderstreepte gedeelten van de citaten hierboven. De betwisting bij dagvaarding dat de door het Havenbedrijf geciteerde passages daadwerkelijk afkomstig zijn uit de offerte, is inmiddels achterhaald. De rechtbank stelt vast dat de in de dagvaarding opgenomen geciteerde passages onderdeel uitmaken van het stuk dat door het Havenbedrijf als delen van de offerte van B&V in het geding is gebracht. De rechtbank volgt niet het standpunt van Martens dat nog steeds onduidelijk en/of oncontroleerbaar is wat de geoffreerde werkwijze was. Uitgangspunt moet immers zijn hetgeen daarover blijkt uit de offerte. De juistheid van de door het Havenbedrijf geciteerde passages, zoals opgenomen in de dagvaarding, is gebleken uit de overgelegde delen van de offerte. Uit de context van die passages, voor zover die context blijkt uit de overgelegde delen van de offerte, vloeit geen enkel concreet aanknopingspunt tot twijfel voort ten aanzien van de vraag of de passages een voldoende getrouw beeld vormen van de geoffreerde werkwijze. Ook anderszins is geen concrete aanleiding gebleken om te twijfelen aan de volledigheid en/of juistheid van de passages. Tot slot, er is geen aanknopingspunt om te betwijfelen dat de in het geding gebrachte delen daadwerkelijk afkomstig zijn uit de door B&V ingediende offerte. Om deze redenen dient te worden aangenomen dat de geoffreerde werkwijze juist is weergegeven in de door het Havenbedrijf overgelegde delen van de offerte. De door het Havenbedrijf gestelde geoffreerde werkwijze is dan ook voldoende controleerbaar gebleken. Er is daarom onvoldoende belang aan de zijde van Martens om het Havenbedrijf te verplichten de volledige ingediende offerte van Martens in het geding te laten brengen, mede in aanmerking genomen dat het vertrouwelijk karakter van de destijds ingediende offerte daaraan in beginsel in de weg zou staan. 3.7. De omstandigheid dat in het kader van het kort geding de geoffreerde werkwijze van B&V anders zou zijn omschreven door het Havenbedrijf, leidt niet tot een ander oordeel. Bij dagvaarding heeft Martens gesteld dat in het kort geding (medegedaagde) B&V vertelde dat zij huisvuil nascheidt tenzij zich etensresten en/of keukenafval tussen dat afval bevindt. Het Havenbedrijf heeft dit betwist (antwoord 43). Volgens het Havenbedrijf heeft B&V gesteld dat zij "afval" en dus niet "huisvuil" nascheidt tenzij zich etensresten en/of keukenafval tussen dat afval bevindt. Dit standpunt van het Havenbedrijf vindt steun in de tekst van het kort geding vonnis, in overweging 4.14: "In dit verband heeft B&V ter zitting verklaard dat in haar, jarenlange, ervaring door grote zeeschepen (op de intercontinentale vaart) de diverse afvalstromen gescheiden worden aangeboden. Het afval dat ongescheiden wordt aangeboden, wordt gescheiden, tenzij zich keukenafval en/of voedselresten en/of onbehandeld hout in dat afval bevinden." Voor zover deze discussie zou zijn terug te voeren op verwarring omtrent het begrip "huisvuil" zoals dat in de bij de inschrijving voorgelegde casus werd gehanteerd, ligt in het kort geding vonnis in overweging 4.11 al een afdoende verklaring en toelichting besloten. 3.8. Uit het voorgaande volgt dat in deze procedure als de door B&V geoffreerde werkwijze moet worden aangemerkt de werkwijze die blijkt uit de geciteerde stukken uit de offerte van B&V. strijd met regelgeving? 3.9. Ten aanzien van de beoordeling van de inschrijving is de meest verstrekkende stelling van Martens dat uit de offerte blijkt dat B&V een te beperkte opvatting heeft van wat als categorie 1-materiaal moet worden beschouwd en behandeld. Volgens Martens vloeit uit de regelgeving voort dat niet alleen mengsels als categorie 1-materiaal moeten worden behandeld, maar alles wat in aanraking is geweest met categorie 1-materiaal. Het gaat volgens Martens daarom niet alleen om keukenafval en etensresten, maar ook om al het andere materiaal dat daarmee in aanraking kan zijn geweest, dus ook materiaal uit andere ruimten dan de keuken. Dit betekent dat elke dichte vuilniszak als categorie 1-materiaal moet worden behandeld, aldus Martens. Het Havenbedrijf heeft dit bestreden, stellende dat mengsels van categorie 1-materiaal met categorie 2- of 3-materiaal inderdaad als categorie 1-materiaal worden behandeld, maar niet alles wat daarmee in theorie in aanraking is kunnen komen. Alle afvalzakken uit de keuken worden daarom als categorie 1-materiaal behandeld, zonder dit verder uit te zoeken. Alle zakken die niet uit de keuken afkomstig zijn en waarbij het gewicht en de vorm doen vermoeden dat het niet om keukenafval gaat, worden eerst opengetrokken om te controleren wat er in zit. 3.10. Op de comparitie hebben partijen mede aan de hand van de Verordening dierlijke bijproducten (Verordening (EG) nummer 1069/2009) hun standpunt toegelicht. Deze in 2009 vastgestelde – voor de onderhavige aanbesteding bepalende – Verordening is voorafgegaan door de Verordening dierlijke bijproducten uit 2002 (Verordening (EG) nummer 11774/2002). 3.10.1. De Verordening 2002 was, ter voorkoming van verspreiding van ziekteverwekkers, onder meer van toepassing op van internationaal opererende schepen afkomstige keukenafval en etensresten. De definitiebepaling (Bijlage I) omschreef keukenafval en etensresten als: "alle voedselresten afkomstig van restaurants, cateringfaciliteiten en keukens, met inbegrip van centrale keukens en keukens van huishoudens." In artikel 4, lid 1 en onder e Van de Verordening luidde (met onderstreping door de rechtbank): "Onder categorie I-materiaal wordt verstaan dierlijke bijproducten die aan de onderstaande beschrijving beantwoorden of materiaal dat dergelijke bijproducten bevat :(…)
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.