ECLI:NL:RBROT:2016:10365

Rechtbank Rotterdam Team insolventie verzet ongegrond insolventienummer: [nummer] uitspraakdatum: 14 oktober 2016 Vonnis op het verzoekschrift van: mr. Martijn Hendrikus Janssen, mede in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement Zorgplatform Carebalance B.V., wonende te [woonplaats] , verzoeker, advocaat: mr. R. Slotboom, strekkende tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 1 september 2016, waarbij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zorgplatform Carebalance B.V. (hierna: gefailleerde) in staat van faillissement is verklaard op verzoek van: [naam 1] , wonende te Rotterdam, verweerder, advocaat: mr. E. Walinga. 1De procedure Het verzoekschrift is op 9 september 2016 ter griffie ontvangen. Op 22 september 2016 heeft de rechtbank nadere stukken van verzoeker ontvangen. Het verzoekschrift is ter zitting van 23 september 2016 behandeld. Daarbij is verzoeker, bijgestaan door zijn advocaat, mr. Slotboom verschenen. Voorts zijn verweerder, bijgestaan door zijn advocaat, mr. Walinga, almede de heren [naam 2] en [naam 3] , aandeelhouders en voormalig bestuurders van gefailleerde, verschenen. Ter terechtzitting zijn door mr. Slotboom en mr. Walinga nadere stukken aan de rechtbank overgelegd. De uitspraak is bepaald op heden. 2De vaststaande feiten Bij de beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende vaststaande feiten: 2.1 Verweerder is minderheidsaandeelhouder in de gefailleerde vennootschap met een belang van een derde in het geplaatste aandelenkapitaal. De andere aandeelhouders zijn de vennootschappen van de middellijke bestuurders, de heren [naam 3] en [naam 2] . Zij hebben beiden eveneens een belang van een derde in het geplaatste aandelenkapitaal. 2.2 De twee oorspronkelijke bestuurders van gefailleerde, de heer [naam 3] en MHMC Holding B.V. zijn respectievelijk per 1 januari en 1 oktober 2015 teruggetreden en uitgeschreven uit het handelsregister, zonder dat de aandeelhoudersvergadering van gefailleerde een opvolgend bestuur heeft benoemd. 2.3 De heer [naam 3] heeft de digitale boekhouding na het faillissement ter beschikking gesteld aan de curator. 2.4 Verweerder heeft bij overeenkomst van februari 2014 een bedrag van € 60.000,00 uitgeleend aan gefailleerde. Dit bedrag is niet terugbetaald. 2.5 Naast de vordering van verweerder laat gefailleerde een vordering aan Zorgjuristen B.V. en de ING Bank N.V. onbetaald. 3De standpunten 3.1 De standpunten van verzoeker 3.1.1 Verzoeker heeft gesteld dat ten tijde van indiening van het verzoekschrift tot de faillietverklaring van Zorgplatform Carebalance B.V., het verweerder reeds bekend was dat er in het geheel geen baten zijn. Het faillissement beoogt verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. Nu het verweerder bekend was dat van enig actief geen sprake was, zal verzoeker in zijn hoedanigheid van curator niet toekomen aan verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers. Na het uitspreken van het vonnis heeft verzoeker onderzoek gedaan. Uit dit onderzoek is gebleken dat er geen activa zijn en dat de bedrijfsactiviteiten zijn gestaakt. Het is verzoeker niet gebleken dat er nog baten te verkrijgen of te verwachten zijn. Verweerder had dan ook geen enkel rechtens te respecteren belang bij het uitgesproken faillissement omdat voor hem op voorhand vaststond dat er geen actief was of zou worden verkregen. Verweerder heeft echter gemeend om toch het faillissement van gefailleerde aan te moeten vragen. Dit levert misbruik van bevoegdheid op, aldus verzoeker. Verzoeker is hierdoor geconfronteerd met de situatie dat hij een wettelijke verplichting heeft tot het verrichten van werkzaamheden, die tot een aanzienlijke omvang kunnen oplopen zonder dat er enig uitzicht is op een beloning of zelfs maar een vergoeding van de te maken kosten. Verzoeker is vanaf het moment van zijn benoeming en aanvang van zijn werkzaamheden aan te merken als boedelcrediteur. Op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) heeft verzoeker daarom een persoonlijk belang, waardoor hij mede pro se in verzet komt tegen het faillissementsvonnis. 3.1.2 Verweerder was als aandeelhouder nauw betrokken bij de onderneming. Het had op de weg van verweerder gelegen om zelf onderzoek te doen naar malversaties aan de zijde van het bestuur. Uit hoofde van de bepalingen van de overeenkomst van geldlening had verweerder eveneens de mogelijkheid om volledige inzage te krijgen in de financiële positie van gefailleerde. Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een concrete aanwijzing van mogelijke vorderingen op het bestuur. Er is echter wel sprake van schending van de deponeringsplicht. Een causaal verband tussen het onbehoorlijke bestuur en het faillissement ontbreekt, nu de oorzaak van het faillissement gelegen is in een business model waarvan is gebleken dat dit uiteindelijk niet tot een winstgevende exploitatie heeft geleid, aldus verzoeker. 3.1.3 Verzoeker heeft de rechtbank gelet op het voorgaande verzocht het verzet gegrond te verklaren en verweerder te veroordelen in de proces- alsmede de faillissementskosten. 3.2 De standpunten van verweerder 3.2.1 Verweerder heeft aangevoerd dat hij naast aandeelhouder ook schuldeiser is van gefailleerde. Verweerder heeft een vorderingsrecht jegens de vennootschap. Dit betreft een externe rechtsverhouding. Verweerder is minderheidsaandeelhouder van gefailleerde, zonder recht op kennisneming van de boekhouding van gefailleerde. Verweerder had noch als aandeelhouder noch als schuldeiser kennis van de boekhouding en de financiële positie van gefailleerde. Aan verweerder kan niet de kennis van de financiële toestand van gefailleerde worden toegerekend die het bestuur zou moeten hebben. 3.2.2 Verweerder heeft voorts gesteld dat het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 waaraan verzoeker refereert niet van toepassing is op onderhavig geval. De Hoge Raad heeft de toepasselijkheid van het derdenverzetsrecht van de curator beperkt tot die situatie waarin het bestuur van de vennootschap eigen aangifte van faillissement heeft gedaan. Die situatie is hier niet aan de orde. Het faillissement van gefailleerde is immers uitgesproken op verzoek van een schuldeiser, namelijk verweerder. 3.2.3 Het belang van een schuldeiser bij faillietverklaring van zijn debiteur is eveneens gelegen in het rechtmatigheidsonderzoek door de curator. Een schuldeiser in het algemeen, en ook verweerder in dit geval, heeft geen inzicht in de financiële toestand van een debiteurrechtspersoon op de wijze waarop het bestuur die wel heeft. Een curator heeft naast de wettelijke bevoegdheden om onderzoek te doen ook rechtsmiddelen tot zijn beschikking waarmee hij de boedel kan herstellen of de verantwoordelijken op hun onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen kan aanspreken. Verweerder had dan ook bij zijn faillissementsaanvraag een gerechtvaardigd belang en heeft daarom geen misbruik van recht gemaakt door het faillissement van gefailleerde aan te vragen. 3.2.4 Daarnaast is door verzoeker onvoldoende onderbouwd in welk persoonlijk belang hij zou zijn geraakt. Verzoeker werkt immers in loondienst en is als curator niet verplicht om een benoeming aan te nemen. Verzoeker heeft zelf de benoeming aanvaard. Dit kan niet worden aangetast door een derdenverzet. 3.2.5 Op grond van het voorgaande is verweerder van oordeel dat verzoeker niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek, dan wel dat het verzoek dient te worden afgewezen. Verweerder heeft de rechtbank eveneens verzocht verzoeker zowel pro se als q.q. in de proceskosten te veroordelen. 4De beoordeling 4.1 De ontvankelijkheid 4.1.1 De curator heeft als belanghebbende het recht van verzet op grond van artikel 10 van de Faillissementswet. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:

1. De positie van de curator als gevolg van zijn benoeming is immers hetzelfde indien het faillissement is uitgesproken op een verzoekschrift, als bij een eigen aangifte. Als gevolg van de benoeming wordt de curator geconfronteerd met de situatie dat hij een wettelijke verplichting heeft tot het verrichten van werkzaamheden, die tot een aanzienlijke omvang kunnen oplopen, ook als uiteindelijk toepassing wordt gegeven aan art. 16 lid 1 Fw, en wel zonder dat hij enig uitzicht heeft op een beloning of zelfs maar vergoeding van de te maken kosten. Hij is bovendien vanaf het moment dat hij is benoemd en met zijn werkzaamheden een aanvang heeft gemaakt, als boedelcrediteur aan te merken, waarmee hij in een rechtsverhouding tot de schuldenaar komt te staan. Eveneens uit het arrest volgt dat het belang van de curator diens persoonlijk belang is. Hij doet het verzet uit eigen hoofde (pro se). Voor zover het verzet ook q.q. is ingesteld, zal verzoeker daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek. 4.1.2 Verweerder heeft aangevoerd dat uit het verzoekschrift niet duidelijk is in welk pro se belang verzoeker wordt geraakt of welk pro se belang in het geding is. De algemene formulering van de Hoge Raad kan niet zonder meer toegepast worden, aangezien verzoeker in loondienst is van het kantoor waar hij als advocaat werkzaam is. Over het pro se belang vermeldt het verzetschrift niets, aldus verweerder. Verzoeker heeft hier tegenover gesteld dat hij naast zijn salaris ook een omzetafhankelijke beloning ontvangt. Daarin is naar het oordeel van de rechtbank een voldoende concreet persoonlijk belang gelegen, aangezien de uren die hij in dit faillissement maakt, niet tot gerealiseerde omzet zullen leiden. 4.2 De gegrondheid van het verzet 4.2.1 Niet in geschil is dat er sprake is van een faillissementstoestand als bedoeld in art. 1 van de Faillissementswet. Verzoeker heeft onderzoek gedaan en is tot de conclusies gekomen dat er geen actief is, en dat er geen grond is voor een succesvolle aansprakelijkheidstelling van het bestuur. Evenmin is gebleken van enig paulianeus handelen. Het onderzoek is uitgevoerd op basis van de ter beschikking gestelde digitale boekhouding en de bankadministratie. De bevindingen van verzoeker zijn neergelegd in het eerste faillissementsverslag en door verweerder niet in twijfel getrokken. 4.2.2 Het is vervolgens de vraag of de afwezigheid van (te realiseren) actief betekent dat het verzet gegrond verklaard zou moeten worden. Daarbij is het volgende van belang. In het arrest van 18 december 2015 is overwogen dat het bestuur van een rechtspersoon de bevoegdheid om eigen aangifte tot faillietverklaring te doen kan hebben misbruikt. Daarbij heeft de Hoge Raad nadrukkelijk overwogen dat (het bestuur van) de rechtspersoon een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon te bewerkstelligen. In dit geval is het faillissement uitgesproken op verzoek van een schuldeiser. De schuldeiser moet een redelijk belang hebben bij de faillietverklaring (HR 26 juni 1942, NJ 1942/585). Het ontbreken van een redelijk belang kan leiden tot afwijzing van het verzoek tot faillietverklaring, en afhankelijk van de omstandigheden van het geval tot gegrondverklaring van een verzet. Een redelijk belang zou kunnen ontbreken indien zonneklaar is dat er geen baten (te verwachten) zijn. 4.2.3 Volgens verzoeker deed die situatie zich hier voor, aangezien verweerder aandeelhouder is van de gefailleerde vennootschap. Ten tijde van het verzoekschrift was hem dus bekend, althans had hem bekend kunnen zijn, dat er geen baten waren. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die aanleiding zouden kunnen geven voor de verwachting dat in het faillissement activa kunnen worden gegenereerd. Daar komt bij dat verweerder als aandeelhouder volgens de wet en de statuten ook alternatieven ten dienste stonden om de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon te bewerkstelligen. De aandeelhouders kunnen immers ook tot ontbinding besluiten en een bestuurder benoemen die dat moet uitvoeren. De overwegingen uit het arrest van de Hoge Raad kunnen dus ook in deze situatie worden toegepast, zodat het verzoek tot faillietverklaring misbruik van recht oplevert, aldus verzoeker. 4.2.4 Echter, de Faillissementswet gaat ervan uit dat een curator met de nodige gegrondheid een onderzoek instelt naar het vermogen van de schuldenaar. Het redelijke belang van de schuldeiser bij een faillissementsverzoek kan erin gelegen zijn dat de curator dit onderzoek uitvoert. Dit geldt ook indien een schuldeiser of een aandeelhouder ook andere mogelijkheden heeft. Immers, voor dit onderzoek heeft een curator wettelijke bevoegdheden die een schuldeiser of een aandeelhouder niet heeft, en die het onderzoek ondersteunen. Aangezien de jaarrekening 2014 niet tijdig was gedeponeerd, was sprake van onbehoorlijk bestuur en wettelijk wordt vermoed dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het was op het moment van de faillissementsaanvraag niet zonneklaar dat onderzoek door de curator zinloos zou zijn. In het voorgaande ligt besloten dat verweerder geen misbruik heeft gemaakt van zijn recht om het faillissement van gefailleerde aan te vragen. Dat vervolgens het onderzoek, eens uitgevoerd, niet tot baten leidt, kan in het algemeen niet achteraf aan de schuldeiser worden tegengeworpen. In dit geval (van samenloop van de hoedanigheid van schuldeiser en aandeelhouder) ook niet, aangezien verweerder misschien wel de ontbinding van de vennootschap had kunnen bewerkstelligen maar hem niet de bevoegdheden van de curator ten dienste stonden om te onderzoeken of sprake was van bestuurdersaansprakelijkheid of pauliana, en die vordering(en) eventueel in te stellen. 4.2.5 Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzet ongegrond verklaren en verzoeker veroordelen in de proceskosten van het geding. 5De beslissing De rechtbank: 5.1 verklaart verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek voor zover dit door hem q.q. is ingesteld; 5.2 verklaart het verzet ongegrond; 5.3 veroordeelt verzoeker in de kosten van dit geding aan de zijde van verweerder begroot op € 904,00 aan salaris van zijn advocaat. Dit vonnis is gewezen door mr. A. Lablans, rechter, en in aanwezigheid van mr. S. Verberne, griffier, in het openbaar uitgesproken op 14 oktober
2. Tegen deze uitspraak kan degene aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak, hoger beroep instellen. Het hoger beroep kan uitsluitend door een advocaat worden ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van deze zaak kennis moet nemen.