ECLI:NL:RBROT:2016:2165

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummers: ROT 14/5426, 14/5428, 15/540 t/m 15/552, 15/554, 15/556 t/m 15/569, 15/585 t/m 15/591 uitspraak van de meervoudige kamer van 7 april 2016 in de zaken tussen [naam] , te [plaats] , eiser 1, [naam] (eiseres 2a) en [naam] (eiser 2b), te [plaats] , tezamen eiseres 2, [naam] , te [plaats] , eiseres 3, [naam] , te [plaats] , eiser 4, [naam] (eiseres 5a) en [naam] (eiseres 5b), te [plaats] , tezamen eiseres 5, [naam] , te [plaats] , eiseres 6, [naam] , te [plaats] , eiseres 7, [naam] , te [plaats] , eiser 8, [naam] , te [plaats] , eiser 9, [naam] , te [plaats] , eiser 10, [naam] , te [plaats] , eiser 11, [naam] en [naam], eiseres 12, [naam] , te [plaats] , eiser 13, [naam] , te [plaats] , eiser 14, [naam] , te [plaats] , eiser 15, [naam] , te [plaats] , eiser 16, [naam] , te [plaats] , eiseres 17, [naam] , te [plaats] , eiseres 18, [naam] , te [plaats] , eiseres 19, [naam] , te [plaats] , eiseres 20, [naam] (eiser 21a) en [naam] (eiseres 21b), te [plaats] , tezamen eiseres 21, [naam] , te [plaats] , eiser 22, [naam] , te [plaats] , eiser 23, [naam] , te [plaats] , eiser 24, [naam] , te [plaats] , eiser 25, [naam] , te [plaats] , eiser 26, [naam] , te [plaats] , eiser 27, [naam] , te [plaats] , eiseres 28, [naam] , te [plaats] , eiseres 29, [naam] , te [plaats] , eiser 30, [naam] , te [plaats] , eiser 31, [naam] , te [plaats] , eiser 32, [naam] , te [plaats] , eiser 33, [naam] , te [plaats] , eiser 34, [naam] , te [plaats] , eiser 35, [naam] , te [plaats] , eiser 36, [naam] , te [plaats] , eiser 37, gemachtigden: mr. S.M.M.C. Vinken en mr. J.M.M. van de Hel, en Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. L. Burmester. Met als derde partij Vereniging Consumentenbond, te ’s-Gravenhage, gemachtigde: mr. J.T. Peters. Procesverloop Bij besluiten van 7 januari 2013 (primaire besluiten) heeft ACM eisers boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw). Bij besluiten van 3 mei 2013 heeft ACM besloten om een openbare versie van de primaire besluiten te publiceren (openbaarmakingsbesluiten). Hiertegen hebben eisers 6 en 29 bezwaar gemaakt en een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraken van 1 augustus 2013 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van eiser 6 afgewezen en het verzoek van eiseres 29 toegewezen in die zin dat het besluit tot openbaarmaking wordt geschorst tot en met twee weken nadat ACM op het bezwaar van eiseres 29 heeft beslist. Bij onderscheiden besluiten van 9 juli 2014 (bestreden besluiten) heeft ACM het bezwaar van: eiser 1 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 145.000,--; eiser 2b deels gegrond verklaard, de hoogte van de aan eiseres 2 opgelegde boete gewijzigd in € 114.000,--, waarbij eiseres 2a aansprakelijk is voor dit bedrag, en voor het overige, onder aanvulling van de motivering, de primaire besluiten gehandhaafd. Bij onderscheiden besluiten van 17 december 2014 heeft ACM de bezwaren van eisers 6 en 29 tegen de openbaarmakingsbesluiten ongegrond verklaard. Bij onderscheiden besluiten van 17 december 2014 (bestreden besluiten) heeft ACM het bezwaar van: eiseres 3 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 21.000,--; eiser 4 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 18.000,--; eiseres 5 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 8.000,--, waarbij eiseres 5a en eiseres 5b hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de boete; eiseres 6 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gehandhaafd op € 50.000,--; eiseres 7 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 56.000,--; eiser 8 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gehandhaafd op € 10.000,--; eiser 9 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 48.000,--; eiser 10 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 105.000,--; eiser 11 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 101.000,--; eiseres 12 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 40.000,--; eiser 13 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 131.000,--; eiser 14 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 105.000,--; eiser 15 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 78.000,--; eiser 16 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 68.000,--; eiseres 17 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 117.000,--; eiseres 18 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 40.000,--; eiseres 19 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 91.000,--; eiseres 20 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 79.000,--; eiseres 21 deels gegrond verklaard en de hoogte van de aan eiser 21a opgelegde boete gewijzigd in € 65.000,--, waarbij eiseres 21b aansprakelijk is voor € 10.312,--; eiser 22 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gehandhaafd op € 15.000,--; eiser 23 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 122.000,--; eiser 24 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 84.000,--; eiser 25 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 31.000,--; eiser 26 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 14.000,--; eiser 27 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 8.000,--; eiseres 28 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 27.000,--; eiseres 29 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 18.000,--; eiser 30 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 8.000,--; eiser 31 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gehandhaafd op € 10.000,--; eiser 32 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 48.000,--; eiser 33 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 39.000,--; eiser 34 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 26.000,--; eiser 35 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 168.000,--; eiser 36 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 33.000,--; eiser 37 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 13.000,--, en voor het overige, onder aanvulling van de motivering, de primaire besluiten gehandhaafd. Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. ACM heeft stukken ingediend. Onder toepassing van artikel 93, tweede lid, van de Mw heeft ACM niet alle stukken voor de derde partij beschikbaar gesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Eisers en ACM hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2015, 3 november 2015, 4 november 2015 en 10 november

1. Op 2 november 2015 en 3 november 2015 heeft - tezamen met de zaak met het procedurenummer ROT 15/555 (met eveneens als gemachtigden mr. S.M.M.C. Vinken en mr. J.M.M. van de Hel) en de zaken met de procedurenummers ROT 14/8992, 15/385, 15/421, 15/466, 15/513, 15/592, 15/593, 15/600, 15/622 t/m 15/624, 15/674 en 15/1325 - de behandeling die ziet op het algemene deel van de beroepen plaatsgevonden. De behandeling die ziet op het individuele deel van de beroepen van eiseres 5, eiser 10 en eiser 14 heeft op 4 november 2015 plaatsgevonden. De behandeling die ziet op het individuele deel van het beroep van eiseres 2 heeft op 10 november 2015 plaatsgevonden. Op de zittingen van 2 november 2015 en 3 november 2015 zijn verschenen de gemachtigden van eisers en op de zitting van 2 november 2015 tevens (de vertegenwoordigers van) eisers 1, 3, 5, 9, 14, 17, 19, 24, 25 en 37 en op 3 november 2015 (de vertegenwoordigers van) eisers 5, 13, 17, 19, 25 en
2. Op 4 november 2015 zijn voor de behandeling van het individuele deel van hun beroepen verschenen [naam] , vertegenwoordiger van eiseres 5, en eiser 14, beiden bijgestaan door mr. Vinken. Namens eiser 10 is verschenen zijn (mede) gemachtigde mr. F.A. van den Assem. Op 10 november 2015 is voor de behandeling van het individuele deel van haar beroep verschenen eiser 2b voor eiseres 2, bijgestaan door mr. Vinken. ACM heeft zich bij de zittingen laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, op 2 november 2015 en 3 november 2015 bijgestaan door E. Meulman en op 4 november 2015 door mr. M.C.M. van Overbeek. De derde partij is met kennisgeving vooraf niet bij de zittingen verschenen. In de zaken waarin is volstaan met de behandeling van het algemene deel van de beroepen, heeft de rechtbank het onderzoek na de behandeling op 3 november 2015 gesloten. In de zaken waarin eisers behoefte hadden aan de behandeling van een individueel deel van hun beroepen heeft de rechtbank het onderzoek steeds na die behandeling gesloten. Overwegingen Onderzoek ACM
3. Naar aanleiding van een fiscaal onderzoek van de Belastingdienst waarvan de Belastingdienst ACM op de hoogte heeft gebracht, is ACM op 13 oktober 2009 een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door ondernemingen die actief zijn op executieveilingen. In het kader van het onderzoek heeft ACM onaangekondigd onderzoek verricht in diverse woningen en op bedrijfslocaties van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Er zijn mondelinge verklaringen afgenomen van natuurlijke personen en/of vertegenwoordigers van rechtspersonen die actief zijn op executieveilingen. Daarnaast zijn mondelinge verklaringen afgenomen van derden die vermoedelijk kennis hebben van de gang van zaken op executieveilingen. Voorts zijn er diverse schriftelijke verzoeken gericht aan en is informatie ontvangen van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Op 20 november 2009 heeft ACM een clementieverzoek ontvangen dat op 22 december 2009 is aangevuld. 1.
4. Op basis van de uit onderzoek verkregen informatie stelt ACM zich op het standpunt dat in de periode van 2000 - 2009 een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden. Tezamen vormden deze gedragingen volgens ACM één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een pand op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. ACM stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop de deelnemende handelaren het doel - een zo laag mogelijke prijs, wat op zich een legitiem doel is van een koper op een executieveiling - probeerden te bereiken de vrije prijsvorming en de structuur van de markt frustreerden. ACM is van mening dat deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens ACM zijn (onder meer) eisers betrokken bij de afspraak en daarom heeft zij boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw. Wettelijk kader
5. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 2.
6. Op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden; b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen; c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen; d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. Het begrip één enkele inbreuk
7. Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU (voorheen artikel 81 van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag)) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedragingen die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Daarenboven is op zich niet vereist dat alle onderdelen van de reeks gedragingen of voortgezette gedragingen ook op zichzelf beschouwd een overtreding van artikel 101 vormen (arrest Knauf, C-407/08, EU:C:2010:389). 3.
8. Dat de betrokken personen en ondernemingen met verschillende frequentie, op verschillende schaal en ieder met hun eigen invalshoek aan het totaalplan deelnamen, doet geen afbreuk aan het identieke gemeenschappelijke doel (arrest van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T-53/03, EU:T:2008:254). 3.
9. Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als vast kan worden gesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (vgl. arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, C-441/11P, EU:C:2012:778). Werking en verloop van een executieveiling
10. Indien een particulier (schuldenaar) zijn hypothecaire verplichtingen niet nakomt, is de bank (schuldeiser) bevoegd om over te gaan tot de (executoriale) verkoop van de onroerende zaak, doorgaans een woning. De opbrengst van de onroerende zaak dient om de openstaande schuld van de particulier aan de bank te vereffenen. De executoriale verkoop vindt plaats ten overstaan van een bevoegd notaris. 4.
11. De executieveiling kent twee fasen, veiling bij opbod (de inzetfase) en veiling bij afslag (afmijnfase). In de inzetfase wordt met een vast bedrag per bieding opgeboden. Het hoogste bod dat in de inzetfase wordt gedaan, wordt de inzetprijs genoemd. Als de inzetprijs is vastgesteld, start (doorgaans direct na de inzetfase) de afmijnfase. Bij het afmijnen begint de veilingmeester met een bedrag dat hoger ligt dan de inzetprijs en roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Het bieden bij afmijning geschiedt mondeling door het roepen van het woord "mijn" bij een bepaald bedrag. Het bedrag waartegen wordt afgemijnd is ook meteen de prijs die voor het pand betaald wordt. 4.
12. De afmijnprijs kan nooit lager zijn dan de inzetprijs. Als in de afmijnfase niet wordt afgemijnd, “loopt het pand slag”. Dat wil zeggen dat de bieder die in de inzetfase het hoogste bod heeft uitgebracht, eigenaar wordt van het pand. De bodemprijs die in de inzetfase tot stand komt, werkt dus door in de prijs die in de afmijnfase minimaal tot stand gaat komen. 4.
13. Omdat de prijs van het pand pas bepaald wordt in de afmijnfase, hebben individuele bieders niet zonder meer een prikkel om te bieden in de inzetfase. Om potentiële bieders een prikkel te geven om in de inzetfase toch te bieden, wordt op executieveilingen een premie van 1% van de inzetprijs uitgeloofd aan de hoogste bieder in de inzetfase. Die premie heet ook wel plok, plokgeld, strijkgeld of trekgeld. Deze premie wordt alleen dan uitgekeerd indien in de afmijnfase een pand wordt gemijnd. Als het pand “slag loopt”, wordt de premie verrekend met de koopsom die de inzetter, dan dus koper, verschuldigd is. 4.
14. Aan een bank staan twee middelen ter beschikking om te verzekeren dat de veilingopbrengst voor hem acceptabel is. Het eerste middel is zelf meebieden in de inzetfase. Daardoor wordt de prijs opgedreven. Ook de bank heeft immers een bepaald bedrag voor het pand over. Het tweede middel is de mogelijkheid om als bank, als zij de op de executieveiling tot stand gekomen prijs te laag vindt, te besluiten het pand niet te gunnen. 4.
15. Iedere bieder heeft na afloop van de executieveiling het recht om te verklaren dat hij een bod namens één of meer anderen heeft uitgebracht. Van deze verklaring (en schriftelijke bevestiging door de vertegenwoordigde) wordt melding gemaakt in het proces-verbaal van inzet/afslag of in een door de notaris opgestelde akte (“akte de command”). De gedragingen van de handelaren volgens ACM
16. ACM stelt dat op executieveilingen een praktijk bestaat waarbij betrokken handelaren, na afloop van de inzetfase, kunnen aangeven dat zij “meedoen” met de inzettende handelaar. De namen van handelaren die meedoen worden op een lijst geplaatst. Handelaren die op de lijst staan, krijgen een gedeelte van de plok als het pand wordt afgemijnd. Als het pand niet wordt afgemijnd (“slag loopt”) zitten handelaren van deze ad hoc gevormde groep samen “vast” aan het pand. In dat geval wordt het pand in de regel verkocht aan de handelaar (of handelaren) binnen de groep die het meeste geld voor het pand overheeft (of overhebben). 5.
17. Volgens ACM benaderen de handelaren die regelmatig bij de gedragingen betrokken zijn en daardoor een verband zijn gaan vormen derden (outsiders) teneinde hen te betrekken bij de gedragingen. Dit gebeurt zowel vóór, tijdens als na de inzetfase. Een outsider die mee heeft gedaan met de inzetter (met het oog op het verdelen van plokgeld), wordt door het verband van handelaren geacht bij volgende veilingen, in het geval hij dan inzetter is, andere handelaren ook mee te laten doen. Op deze manier - door het zelf mee mogen doen en het anderen mee laten doen - kunnen outsiders deel gaan uitmaken van het verband; zij zijn dan geen outsiders meer. 5.
18. ACM stelt dat deze samenwerking structureel plaatsvond op executieveilingen in Nederland in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december
19. Door de doorlopende samenwerking is een verband van handelaren ontstaan: het gaat om handelaren die tijdens een veiling van elkaar weten dat zij bij het verband betrokken zijn. Uit dit verband van handelaren vormt zich ten aanzien van de veiling van een afzonderlijk pand een ad hoc groep, die onderling plokgeld verdeelt met betrekking tot dat pand. 5.
20. Als wordt afgemijnd door een handelaar die behoort tot die groep, wordt deze handelaar geacht gelegenheid te geven aan andere betrokken handelaren om met hem mee te kopen. Als andere handelaren aangeven mee te willen kopen, is het uitgangspunt dat het pand na afloop van de officiële veiling, op een zogenoemde naveiling nogmaals verhandeld wordt binnen die ad hoc groep handelaren. Pas bij een naveiling komt de marktconforme prijs tot stand. In tegenstelling tot een normale doorverkoop delen de handelaren op de naveiling het verschil tussen de op die naveiling tot stand gekomen prijs en de officiële veilingprijs. ACM stelt dat het bewijsmateriaal bevestigt dat een groot aantal panden na de officiële veiling is nageveild. 5.
21. De praktijk van het benaderen van outsiders, het verdelen van inzetpremies, het laten meedoen aan de naveiling en de sanctionering van prijsopdrijvers in de inzetfase vullen elkaar aan. Het benaderen van outsiders vergroot de kans dat het pand binnen de groep betrokken handelaren gezamenlijk wordt ingezet en plokgeld kan worden verdeeld. Het “op de lijst komen” en “meedoen” codificeert een groep handelaren die ten aanzien van één te veilen pand hun biedgedrag afstemt. Daarbij geldt: hoe minder outsiders, hoe kleiner de noodzaak om in de afmijnfase vroeg te mijnen. Later mijnen in plaats van vroeg mijnen verhoogt vervolgens de kans op hoge winst in de naveiling. De groepsvorming in en na de inzetfase, maar vóór de afmijnfase vormt daarmee dus de basis voor deelname aan de naveiling. Om de kans op winst in de naveiling te maximaliseren, wordt geïnvesteerd in het betrekken van outsiders bij de afspraak. Het actief benaderen van outsiders om op de inzetlijst vermeld te worden en hen te betrekken bij het verdelen van plokgeld, is een dergelijke investering. Het niet laten meedelen in plokgeld kan bovendien worden gebruikt om biedgedrag in de inzetfase te disciplineren, waardoor meer ruimte overblijft voor een lage afmijnprijs. 5.
22. Omdat handelaren stelselmatig plokgeld verdelen, kunnen zij er al vóór aanvang van de veiling op anticiperen dat zij kunnen meedoen en niet zelf hoeven in te zetten of zelf hoeven af te mijnen. Aldus versterken de gedragingen op de verschillende veilingen elkaar: handelaren die elkaar laten meedelen met het plokgeld en laten meedoen aan de naveiling, verwachten hierdoor dat zij bij een volgende veiling ook met anderen mogen meedoen. Omgekeerd: als een handelaar zich bij één veiling niet aan de afspraak houdt, door anderen niet mee te laten doen met de verdeling van inzetpremie of met een naveiling, kan deze handelaar niet verwachten een volgende keer met andere handelaren mee te mogen doen. Deze vertrouwensband ontstaat uitsluitend door de herhaling van de gedragingen, en blijft slechts in stand zo lang handelaren menen dat de gedragingen herhaald zullen worden. 5.
23. Het voortdurende karakter van de gedragingen blijkt volgens ACM voorts uit de wijze waarop handelaren de verschillende veilingen gezamenlijk afhandelen: het feit dat partijen openstaande tegoeden en verplichtingen van verschillende executieveilingen onderling salderen; het gebruik van voorgedrukte inzetlijsten waarop de namen, adres-, telefoon-, fax- en bankgegevens van enkele honderden handelaren staan vermeld en waarop staat aangekruist welke handelaren voor een bepaald pand op een executieveiling aan de afspraak en gedragingen hebben deelgenomen; het feit dat partijen de deelname aan de gedragingen op verschillende executieveilingen in Nederland grosso modo op uniforme wijze op inzet- en verrekenlijsten vastleggen; het feit dat vanaf 13 juni 2000 tot en met ten minste 15 december 2009 sprake is van een voortdurende reeks van elkaar frequent opeenvolgende gedragingen van partijen op executieveilingen in Nederland. 5.
24. ACM concludeert dat een verband van handelaren een complex van handelingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden en waar eisers bij betrokken waren. De diverse gedragingen vulden elkaar aan om zodoende te bewerkstelligen dat de prijs bij het afmijnen zo laag mogelijk bleef en het pand binnen de groep handelaren werd nageveild. Het doel van de gedragingen was om door samenspanning op executieveilingen de prijsvorming te manipuleren waardoor een zo laag mogelijke prijs tot stand zou komen. Op grond van het voorgaande is ACM dan ook van oordeel dat er sprake is van een één enkele complexe inbreuk. Splitsing in tranches
25. ACM heeft de besluitvorming in de executieveilingzaken gesplitst in drie tranches waarbij de mate van betrokkenheid bij de vermeende afstemming bepalend is. In de eerste tranche zijn 14 handelaren beboet die betrokken zouden zijn bij 1.119 - 351 panden. In de tweede tranche zijn 42 handelaren, waaronder eisers 1, 2, 6 t/m 25 en 31 t/m 35, beboet die betrokken zouden zijn bij 350 - 87 panden en in de derde tranche 27 handelaren, waaronder eisers 3, 4, 5, 26 t/m 30, 36 en 37 die betrokken zouden zijn bij 86 - 40 panden. Beroepsgronden eisers
26. Eisers stellen - kort samengevat - dat er geen sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw. De gedragingen in de inzet- en afmijnfase zijn niet mededingingsbeperkend. ACM heeft onvoldoende blijk gegeven de gedragingen in de juiste juridische en economische context te plaatsen. Er zijn legitieme verklaringen voor de samenwerking tussen handelaren. Het ontbreekt aan ‘merkbaarheid’. Er is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6, derde lid, van de Mw en er is geen sprake van een voortdurende inbreuk. Eisers betogen dat sprake is van vooringenomenheid, schending van het vertrouwensbeginsel en het lex certa beginsel. Die schending staat de bevoegdheid van ACM tot vervolging/beboeting in de weg. Mocht ACM wel bevoegd zijn tot boeteoplegging, dan is ACM uitgegaan van een te hoge boetegrondslag, een te hoge ernstfactor en is geen acht geslagen op het feit dat de betrokken omzet deels is verjaard. Tot slot zijn eisers van mening dat de besluiten in strijd zijn met het zorgvuldigheids-, evenredigheids- en het motiveringsbeginsel. Het bewijs voor een één enkele inbreuk
27. Eisers voeren - net als de handelaren die in de eerste tranche zijn beboet en beroep hadden ingediend - aan dat het beeld van een landelijke inbreuk dat door ACM is geschetst, inhoudende dat er jarenlang een structurele en voortdurende overtreding heeft plaatsgevonden gekenmerkt door één en het zelfde gemeenschappelijke doel, niet wordt gedragen door het bewijs. Bij het afnemen van de interviews en het nadien optekenen van de verklaringen valt op dat ACM veelal oppervlakkige vragen stelt, terwijl juist de nuances relevant zijn, maar daar is niet op doorgevraagd. Alleen al daarom boeten de verklaringen ook in aan bewijskracht. Door de wijze waarop de verklaringen door ACM zijn opgetekend ontstaat er een incompleet beeld van de daadwerkelijke gang van zaken op de executieveiling en blijven essentiële punten achterwege. Als het geheel aan ‘bewijs’ in onderlinge samenhang wordt bezien dan vertoont dit vele inconsistenties en onzorgvuldigheden waardoor deze niet aan de strenge bewijsstandaard voldoet. Eventuele twijfel moet ten voordele van de verdachte worden geïnterpreteerd en als niet wordt voldaan aan de zware bewijslast, dan ontbreekt de grond voor beboeting. In onderhavig dossier is er voldoende (gerechtvaardigde) twijfel die in het voordeel van de handelaar uitgelegd moet worden. Gelet hierop kan het vele ontlastende bewijs, samengenomen met de vele onzorgvuldigheden in de wijze waarop onderzoek is gedaan, niet zomaar genegeerd worden. In het dossier zijn verschillende alternatieve (ontlastende) verklaringen te vinden die het gedrag van handelaren verklaren en juist bevestigen dat van een overtreding van het kartelverbod in het geheel geen sprake is. 8.
28. De rechtbank overweegt allereerst ten aanzien van de te hanteren bewijsstandaard in dit soort zaken dat het, aangezien het verbod om deel te nemen aan mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten en de sancties die de inbreukmakers kunnen worden opgelegd bekend zijn, gebruikelijk is dat de activiteiten die met deze gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat bepaalde details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, EU:C:2004:6, punten 55-57). 8.
29. De rechtbank stelt voorop dat ACM nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen dient aan te dragen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd. Dit houdt onder meer in dat iedere twijfel ten aanzien van het bestaan van een gestelde overtreding en de betrokkenheid van een onderneming daarbij dient te worden uitgelegd in het voordeel van de betreffende onderneming. Niet elk van de door ACM aangevoerde bewijzen hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door ACM aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. 8.
30. Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waaronder het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten. Bovendien moeten verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd in beginsel als bijzonder betrouwbare bewijzen worden beschouwd. 8.
31. In geval van clementieverklaringen geldt dat een zekere argwaan bij het gebruik daarvan als bewijs geboden is, gelet op de mogelijkheid dat de clementieverzoekers geneigd zouden kunnen zijn vooral belastende omstandigheden te noemen die het gedrag van hun concurrenten betreffen. Dat betekent op zichzelf niet dat de verklaringen van clementieverzoekers als ongeloofwaardig dienen te worden beschouwd. De omstandigheid dat een onderneming om toepassing van clementie verzoekt teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan bewijzen vertekend weer te geven wat de deelneming van de andere kartelleden betreft. Iedere poging om ACM te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en kan bijgevolg de mogelijkheid tot clementie verkrijgen in gevaar brengen (zie arrest van 12 juli 2011, Toshiba Corp/Commissie, T-113/07, EU:T:2011:343, punt 94, en het arrest van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T-120/04, EU:T:2006:350, punt 70). 8.
32. De rechtbank is van oordeel dat het bewijs dat ACM in deze zaak heeft vergaard, voldoet aan de hiervoor weergegeven bewijsstandaard. ACM beschikt over een clementieverklaring, die wordt ondersteund door diverse - in de primaire besluiten aangehaalde - verklaringen van handelaren. Naast deze (mondelinge) verklaringen is er ook schriftelijk bewijs: handgeschreven aantekeningen opgesteld door bij de gedragingen betrokken handelaren waarop het veilingverloop van een pand is weergegeven; overzichtslijsten opgesteld door handelaren met namen en adresgegevens van handelaren die regelmatig aan de (na)veiling van panden meededen. Ten aanzien van sommige veilingen werd vóór de naam van een handelaar een kruisje gezet waaruit zijn deelname aan de veiling van dat pand bleek; de [handelaar A] -lijsten’, Excel-bestanden waarop [handelaar A] , één van de handelaren op executieveilingen die in de eerste tranche is beboet, het verloop van de veiling en de verdeling van geld heeft geadministreerd: wat was de inzetprijs van het pand, wie heeft het hoogste bod in de inzetfase uitgebracht, wie heeft er afgemijnd, hoeveel handelaren delen in de inzetpremie en hoeveel handelaren delen in de naveilwinst/uitkoop; bankafschriften waaruit het overmaken van de inzetpremie of naveilwinst/uitkoop blijkt; handgeschreven overzichten, waarop door de betreffende handelaar per geveild pand is aangegeven of hij de inzetpremie of naveilwinst/uitkoop zou ontvangen, en op welke wijze. In feite een controle-overzicht van de ‘ [handelaar A] -lijst’. 8.
33. ACM heeft de beschrijving van het kartel mede gebaseerd op de verklaring van de clementieverzoeker. Deze heeft in zijn clementieverzoek over het systeem van het kartel het volgende verklaard: “Een groep handelaren is door regelmatig executieveilingen te bezoeken min of meer bekende van elkaar geworden. Lang vóórdat (naam clementieverzoeker) vanaf 2003 met zekere regelmaat deze veilingen gaat bezoeken moet op een of andere manier de gewoonte zijn ontstaan om als handelaren - onderling op de eerste zitting - niet tegen elkaar op te bieden. Alleen de bank die de hypotheek verstrekt heeft (en voor zover aanwezig) biedt tegen één handelaar uit de groep ‘bekenden’ op, waardoor de inzetprijs niet hoger zal oplopen dan strikt noodzakelijk wordt geacht. Voor de vorm hebben enkele handelaren in het begin wél enige malen geboden om de indruk te wekken dat een en ander zijn normale verloop heeft. De bank stopt in de regel met bieden wanneer door de hoogte van het inzetbedrag min of meer gegarandeerd wordt dat de schuld aan de bank daaruit kan worden afgelost, óf de hoogte van het executiebedrag in het voorafgaand aan de veiling opgemaakte taxatierapport is bereikt. Zijn er evenwel onbekende handelaren, makelaars en/of hun cliënten op de veiling aanwezig (zgn. ‘outsiders’) dan wordt door een van de handelaren uit de groep terloops geïnformeerd naar de reden van hun bezoek. Al vlug wordt door iemand die met hen bekend is contact gelegd en gepoogd hen te bewegen niet zelfstandig te gaan bieden, teneinde de inzetprijs zo laag mogelijk te houden. Als beloning hiervoor zullen zij, net als de handelaren uit de groep, een gedeelte uit de inzetpremie (1% van het inzetbedrag) ontvangen. Zijn alle op de veiling aanwezig geïnteresseerden het eens dan ‘zit de zaak dicht’, jargon voor de afspraak niet tegen elkaar op te bieden. Overigens dient te worden opgemerkt dat er (naam clementieverzoeker) vrijwel geen handelaren bekend zijn die nooit meededen voor de inzet. Na het tot stand komen van het inzetbedrag bestaat de mogelijkheid voor handelaren en evt. overgehaalde outsiders op de inzetlijst te gaan staan. Hiermee verklaren zij dat wanneer het object niet zal worden afgemijnd (‘slag loopt’) zij gezamenlijk verantwoording nemen voor de verplichting af te nemen. Als beloning voor dit 'risico' ontvangen zij gezamenlijk 1% van het inzetbedrag, hetwelk door de notaris aan de ‘inzetter’ zal worden overgemaakt. Deze inzetter dient de premie onder de aangestipte personen op de inzetlijst te verdelen. Op een tweede zitting zal het pand in de regel middels het reguliere systeem van vrij mijnen worden verkocht. De handelaar die als eerste ‘mijn’ roept, nadat de veilingmeester vanaf een bedrag aanzienlijk boven het eerder vastgestelde inzetbedrag, met bedragen van € 500 of € 1.000 is gaan aftellen, is koper. Bij het zgn. ‘vrij mijnen’ treden de handelaren dus ieder voor zich op óf - incidenteel - ook wel met één of meer anderen gezamenlijk. Zo’n gelegenheidscoalitie wordt dan a.h.w. samen ‘economisch eigenaar’ en zal, evt. na een opknapbeurt, het object ook voor gezamenlijke rekening trachten te verkopen. Zowel de winst als het verlies worden gedeeld. In een enkel geval is het wel voorgekomen, bijv. wanneer handelaren winst ‘roken’, dat ook bij dit afmijnen gezamenlijk voor de gehele groep werd afgemijnd. Dit kon het geval zijn wanneer het inzetbedrag zo laag was vastgesteld, dat op het object een meer dan redelijke winst gemaakt zou kunnen worden. Men poogde daarin dan mee te delen door af te spreken dat het niet vrij mijnen zou zijn. Werd dit geaccepteerd dan sprak men af dat er één handelaar voor de groep zou afmijnen tegen een vooraf afgesproken bedrag en dat de overige handelaren dus niet zélf mochten afmijnen. Het aldus in eigendom verkregen pand werd dan vervolgens - in een aanpalend zaaltje of etablissement - ‘binnen de groep uitgezet’, waarbij dit aan een handelaar (of subgroepje) werd toegewezen die het hoogste bod binnen deze groep had uitgebracht. (…) Echt interessant wordt het voor de bij de groep betrokken handelaren pas, wanneer de bank zich op de veiling niet laat vertegenwoordigen. Bij het zgn. 'plonzen' gaat het er sowieso om dat ‘de zaak dicht moet zitten’; oftewel er mogen geen outsiders aanwezig zijn, tenzij deze zijn overgehaald om mee te doen. Zit de zaak dicht dan wordt onderling een bedrag afgesproken, dat door een beetje tegen elkaar op te bieden, als inzetbedrag eruit moet komen. Zo'n bedrag moet aan de lage kant gehouden worden om in het vervolg van het proces ook een lage afmijnprijs mogelijk te maken. Immers tijdens het afmijnen kan de prijs van het object niet beneden het inzetbedrag uitkomen. Overigens mag zo'n bedrag ook weer niet al te laag zijn, omdat men er anders zeker van kan zijn dat de bank achteraf niet zal ‘gunnen’ (de koop niet zal fiatteren). De groep heeft een handelaar aangewezen, die op een bedrag vlak boven het inzetbedrag namens de groep zal ‘mijnen’, alle anderen houden hierbij dus hun kaken op elkaar. De aldus verondersteld te maken winst, moet uiteraard met de groepsleden gedeeld worden. Dit geschiedt doordat het object binnen de groep wordt uitgezet. In feite wordt het dus opnieuw bij opbod te koop aangeboden aan de groepsleden, die evenwel het verschil tussen de op de veiling tot stand gekomen prijs én de prijs die binnen de groep is vastgesteld, onder de groepsleden gelijkelijk dienen te verdelen. De finale beslissing, of de plonspoging is geslaagd, ligt zoals eerder gezegd bij de bank. Na afloop van de veiling (en overigens doorgaans ook nadat het object onderling binnen de groep is uitgezet) heeft de bank altijd nog het recht het pand niet te ‘gunnen’. Wanneer de bank dus bijv. van oordeel is dat het op de veiling vastgestelde bedrag voor het object te laag is om de openstaande hypotheekschuld af te lossen, kan zij simpelweg door haar fiat te onthouden de verkoop ongedaan maken. In de regel wordt het pand door deze bank vervolgens via een makelaar ondershands te koop aangeboden. Wellicht moet nog vermeld worden dat handelaren voorafgaand aan een veiling contact zochten met de notaris teneinde zoveel mogelijk informatie over het object te verwerven. Teneinde te kunnen ‘plonzen’ was het bijv. van belang te weten wie de hypotheekverstrekker was. Soms weigerde de notaris evenwel hieromtrent mededeling te doen. (…).” Over de groep heeft de clementieverzoeker verklaard: “Wellicht is het niet overbodig op te merken dat ‘de groep’ eigenlijk een nogal diffuus begrip is in deze. Een groep is immers een min of meer vast omlijnd aantal personen, dat er zich van bewust is een gemeenschappelijke taak uit te voeren. De in dit verslag gememoreerde groep echter, kan zowel qua aantal deelnemers, als ook qua samenstelling en de gezamenlijk na te streven doelen, enorm verschillen. Het kan bijv. gaan om échte handelaren, maar ook geïnteresseerde particulieren en hun makelaar én, niet in de laatste plaats, ook outsiders kunnen er incidenteel deel van uitmaken. Dan is er ook nog een aantal figuren, dat enkel voor een aandeel in de ‘inzetpremie’, resp. de ‘uitkoopsom’ de veiling bezoekt. Zij drijven dus - in zekere zin parasiterend - nooit écht handel door daadwerkelijk zelf een pand te kopen.” 8.
34. De clementieverzoeker heeft aangegeven dat in de loop van de jaren waarin hij veilingen heeft bezocht, het aantal personen dat deel kon uitmaken van de groep ook enorm is toegenomen. Aanvankelijk ging het om niet meer dan 8 à 10 handelaren, maar dat breidde zich geleidelijk (ook afhankelijk van de regio) uit tot soms wel
35. Hij geeft aan dat in totaal, blijkens de inzetlijsten, zeker 240 personen een of meerdere malen hebben deelgenomen. Hij kent overigens het overgrote deel niet persoonlijk, noch van gezicht, laat staan van naam. Voorts heeft de clementieverzoeker aangegeven dat ook qua onderlinge samenwerking het woord ‘de groep’ eigenlijk meer suggereert dan de praktijk te zien gaf. Samengewerkt werd er hooguit door - stilzwijgend het eigenbelang dienend - de inzetprijs niet al te zeer te laten oplopen en incidenteel, wanneer de situatie dat toeliet, een ‘afmijnprijs’ af te spreken (‘plonzen’). Voor het overige is het klimaat veel beter te typeren door de groep gelijk te stellen aan een ‘bak met haaien, die ieder voor zich een prooi wensen te verschalken’. 8.
36. De clementieverzoeker heeft aangegeven dat het voor de duidelijkheid wellicht goed is ‘de groep’ te onderscheiden in de kleine groep en de grote groep, waarbij de grote groep in haar maximale omvang zo'n 240 personen kon betreffen. Hij is met hen slechts bekend uit het bestaan van een bij het clementieverzoek gevoegde inzetlijst (die dateert van 15 januari 2004), waaruit mogelijkerwijs kan worden afgeleid dat zij minimaal eenmaal, maar eventueel ook veel vaker, hebben deelgenomen aan kartelactiviteiten van de groep. Gelet op de datum van de bijgevoegde inzetlijst kan het aantal betrokkenen in zijn totaal dus nog wel veel groter zijn geworden sindsdien. 8.
37. Met de kleine groep wordt door de clementieverzoeker bedoeld het aantal handelaren dat hij met min of meer grote regelmaat tegen is gekomen in de periode (van 2002 tot 2006) dat hijzelf frequent executieveilingen bezocht. Onder de door de clementieverzoeker in dit verband opgesomde namen bevinden zich de namen van een aantal handelaren die zijn beboet in de eerste tranche, te weten [handelaar B] , [handelaar C] , [handelaar D] en [handelaar E] (beiden van [handelaar F] ), [handelaar G] , [handelaar H ] , [handelaar I] , [handelaar J] , [handelaar K] , [handelaar L] , [handelaar A] en [handelaar M] . Onder de opgesomde namen bevinden zich ook namen van eisers uit de tweede tranche, te weten [eiser 1] ), [eiser 2b] , [handelaar N (= eiser in uitspraak in zaak ROT 14/8992)] , [handelaar O (= eiser in uitspraak in zaak ROT 15/385)] , [eiser 6] , [naam] en [naam] van [eiseres 7] , [eiser 11] , [eiser 10] ), [eiser 13] , [eiser 14] ), [handelaar P (= eiser in uitspraak in zaak ROT 15/555)] , [eiseres 17] ), [eiser 33] , [eiseres 20] , [eiser 35] , [eiser 23] , [handelaar Q ( = eiseres in uitspraak in zaak ROT 15/592)] en [handelaar R (= eiseres in uitspraak in zaak ROT 15/623)] . Ook worden hier de namen van eisers uit de derde tranche, te weten [eiser 34] en [naam] van [eiseres 28] genoemd. Voor zover er al afspraken werden gemaakt, bleef dat steeds bij mondelinge afspraken. Nooit kwam er iets op papier, daarvoor ontbrak ook simpelweg de tijd én de noodzaak. Immers, hield men zich niet aan het afgesprokene, dan werd men daar op de een of andere manier wel op afgerekend. De mogelijkheden daartoe waren legio. De meeste handelaren hielden in een agendaatje voor zichzelf bij wat ze van elkaar te goed hadden, bijv. als aandeel in de inzetpremie, of uitkoopsom etc. [handelaar H ] hield echter - als ‘uitzondering op de regel’ - een zéér nauwkeurige boekhouding bij, waarin werd opgenomen: veiling, plaats, pand, straat, inzetprijs, afmijnprijs, aanwezige handelaren en wie van hen meedeed voor de inzet, uitkoopbedragen enz. enz. Het betrof hier een kasboek met kolommen (minimaal A4 formaat), met een zwarte (of donkere) omslag. 8.
38. De groep was verder onder te verdelen in gelegenheidscoalities die, weliswaar in wisselende samenstelling, min of meer regelmatig voor gezamenlijke rekening optraden. Zowel tijdens de veilingen om panden aan te kopen voor gezamenlijke rekening, maar incidenteel ook bij het afmijnen en/of het zgn. uitzetten binnen de groep. Eventueel behaalde winsten/verliezen uit objecten werden binnen deze subgroepjes onderling gedeeld. De clementieverzoeker heeft voor deze subgroepjes eveneens namen genoemd, waaronder die van een aantal handelaren uit de eerste tranche en eisers [eiser 10] , [eiser 11] , [eiser 13] , [handelaar Q] , [eiseres 2] (allen tweede tranche) en [eiseres 29] , derde tranche). 8.
39. De clementieverzoeker heeft aangegeven heel regelmatig op te treden om outsiders over te halen mee te doen, hen uit te kopen of te overbluffen, al naar gelang de situatie daarom leek te vragen. Hij bewaakte ook dat gemaakte afspraken binnen de groep daadwerkelijk nageleefd werden. Regelmatig zette hij namens de groep in, hij was goed op de hoogte van de marktprijzen, iedereen mocht altijd bij hem op de lijst, hij genoot het vertrouwen van de meeste handelaren en werd dan ook niet vaak tegengesproken. Een groot informeel gezag, dat wellicht mede te danken was aan de zwijgende - en daardoor wellicht 'veelzeggende' - aanwezigheid van [naam] . 8.
40. Volgens de clementieverzoeker bestond de groep handelaren die met enige regelmaat actief was in nagenoeg het gehele land: (met uitzondering van de provincies Noord Holland, Friesland, Groningen en Drenthe), uit: [handelaar H ] , [handelaar A] , [handelaar B] , [handelaar M] , [handelaar D en G] , [handelaar E] en [handelaar I] . De overige handelaren beperkten zich min of meer tot hun eigen regio c.q. provincie. De clementieverzoeker heeft slechts hoogst incidenteel veilingen bezocht in Rotterdam, Venlo, Kerkrade, Bergen op Zoom en Almelo. 8.
41. De rechtbank stelt vast dat deze gedetailleerde clementieverklaring wordt ondersteund door diverse verklaringen van handelaren, waarbij diverse handelaren ook hebben verklaard dat als een handelaar die op de inzetlijst vermeld stond een pand mijnde, hij geacht werd de andere handelaren van de groep de gelegenheid te geven “mee te kopen” in de naveiling. ACM heeft in de bestreden besluiten diverse verklaringen van handelaren aangehaald. 8.
42. Eisers betogen dat ACM selectief uit de verklaringen citeert en de vele ontlastende en alternatieve verklaringen die zich in het dossier bevinden, negeert. Eisers verwijzen in dit verband naar passages uit 31 verklaringen en stellen dat ACM niet reageert op 16 verklaringen daarvan. 8.
43. De rechtbank kan eisers, gelet ook op wat door ACM is gesteld, niet volgen in dit betoog. ACM geeft aan dat in de bestreden besluiten (in een voetnoot) naar 15 van deze 31 verklaringen is verwezen. In deze 15 verklaringen wordt door de betrokken handelaren verklaard over de relatie tussen de afmijn- en de uitzetfase; de mogelijkheid om mee te mogen doen met de uitzet; over het kunnen ‘instappen’ en het ‘over en weer’ karakter van het achteraf kunnen meedoen. Tot slot wordt er ook gesproken over het samen ‘mijnen’ en het samen in eigendom verkrijgen van een pand. Dat ACM hierin selectief is, waarbij eisers kennelijk bedoelen dat bepaalde belastende (delen uit) verklaringen wel worden gebruikt en geciteerd maar ontlastende (delen uit) verklaringen niet, kan de rechtbank bij lezing van die verklaringen niet volgen. ACM stelt verder terecht dat in de 16 niet geciteerde verklaringen - kort gezegd - wordt verhaald dat voorafgaand aan de afmijnfase niets wordt afgesproken over wie ging mijnen, tegen welke prijs, of er wel werd gemijnd en over mijnen (in het algemeen). Dat strookt met de vaststelling van ACM dat in veel gevallen handelaren geen expliciete afspraken maakten voorafgaand aan de afmijnfase. De verklaringen doen niet af aan de stelling van ACM dat als een handelaar die op de inzetlijst vermeld stond een pand mijnde, hij geacht werd andere handelaren van de groep de gelegenheid te geven ‘mee te kopen’ in de naveiling. 8.
44. Eisers stellen dat de clementieverzoeker alleen heeft verklaard over de periode tussen 2002 en 2006, de periode waarin hij heeft deelgenomen aan executieveilingen. 8.
45. De rechtbank stelt vast dat de clementieverzoeker in zijn verklaring, naast een beschrijving van zijn ervaringen in de periode van 2002 tot 2006, ook aangeeft dat hij medio oktober 2009 uit nieuwsgierigheid nog een veiling heeft bezocht, waar hij een groot aantal “bekende” handelaren aantrof. [handelaar B] heeft toen geïnformeerd of de clementieverzoeker wanneer ze ‘het dicht zouden kunnen krijgen’, weer gewoon met hen zou meedoen, waarop de clementieverzoeker heeft aangegeven dat niet te willen. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het door de clementieverzoeker verklaarde. Hieruit, alsmede ook uit de verklaringen van andere handelaren, blijkt dat het door de clementieverzoeker geschetste systeem na 2006 is blijven bestaan en ook in 2009 nog bestond. De opkomst van de regioveilingen heeft hier niet aan afgedaan, zo blijkt uit de verklaringen van handelaren, de diverse lijsten en het (blijven) bestaan van naveilingen. 8.
46. Voor zover eisers betogen dat ACM dermate oppervlakkige en open vragen heeft gesteld dat dit de bewijswaarde van de verklaringen aantast, kan de rechtbank dit betoog niet volgen. In dit verband wijst de rechtbank er op dat ACM in haar onderzoek juist dient te voorkomen dat er sprake is van een sturende vraagstelling en dat zij het stellen van gesloten vragen dient te voorkomen, zie ook de uitspraak van 3 april 2014 van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2014:2273). ACM heeft dan ook terecht gekozen voor het stellen van open vragen. De afgelegde verklaringen zijn voorts naar het oordeel van de rechtbank dermate gedetailleerd dat de typering door eisers van ‘oppervlakkigheid’ hier niet op past. 8.
47. De rechtbank overweegt verder dat naast de verklaringen van de clementieverzoeker en van handelaren, zoals hiervoor aangehaald, ACM als bewijs beschikt over veel schriftelijk materiaal, waaronder inzetlijsten, welke inzetlijsten de juistheid van de afgelegde verklaringen ondersteunen. De rechtbank wijst hier, overigens slechts bij wijze van voorbeeld, op een lijst die betrekking heeft op een veiling die op 16 december 2004 heeft plaatsgevonden, waarbij een inzetprijs van € 104.000,-- tot stand was gekomen, gezet door handelaar [handelaar A] en een afmijnprijs tot stand was gekomen van € 118.000,--, uitgemijnd door handelaar [eiser 10] en waarbij in een naveiling, waaraan onder meer [handelaar B] , [handelaar C] , [B.V. van handelaar A] , [handelaar F] , [handelaar H ] , [handelaar G] , [handelaar I] en [handelaar L] , hebben deelgenomen, uitmijner [eiser 10] het betreffende pand (opnieuw) heeft gekocht voor € 146.150,--. Het verschil ad € 28.150,-- tussen de oorspronkelijk door [eiser 10] zelf uitgemijnde prijs en de prijs in de naveiling is volgens de inzetlijst door [eiser 10] betaald aan de medespelers op de lijst. Daarnaast wijst de rechtbank, ook bij wijze van voorbeeld, op een lijst die betrekking heeft op een veiling die op 23 februari 2005 heeft plaatsgevonden, waarbij een inzetprijs van € 30.000,-- tot stand was gekomen, gezet door handelaar [handelaar H ] , en een afmijnprijs tot stand was gekomen van € 35.000,--, uitgemijnd eveneens door [handelaar H ] , en waarbij in een naveiling, waaraan onder meer [handelaar B] , [handelaar C] , [handelaar F] , [handelaar G] , [handelaar M] en [handelaar J] hebben deelgenomen, inzetter en uitmijner [handelaar H ] het betreffende pand heeft gekocht voor € 53.105,--. Het verschil ad € 18.105,-- tussen de oorspronkelijke door [handelaar H ] zelf uitgemijnde prijs en de prijs in de naveiling is volgens de inzetlijst door [handelaar H ] betaald aan de medespelers op de lijst. Tot slot wijst de rechtbank, ook bij wijze van voorbeeld, op een lijst die betrekking heeft op een veiling die op 27 september 2006 heeft plaatsgevonden, waarbij een inzetprijs van € 60.000,-- tot stand was gekomen, gezet door handelaar [naam] en een afmijnprijs tot stand was gekomen van € 64.800,--, uitgemijnd door eiseres 17 en waarbij in een naveiling, waaraan onder meer [handelaar B] , [handelaar C] , [B.V. van handelaar A] , [handelaar H ] , eiser 13, eiseres 20 en eiser 23 hebben deelgenomen, uitmijner eiseres 17 het betreffende pand (opnieuw) heeft gekocht voor € 80.100,--. Het verschil ad € 15.300,-- tussen de oorspronkelijk door eiseres 17 zelf uitgemijnde prijs en de prijs in de naveiling is volgens de inzetlijst door eiseres 17 betaald aan de medespelers op de lijst. Er is van de zijde van eisers geen aannemelijke verklaring gegeven voor het feit dat een uitmijner, die het pand voor een bepaald bedrag gekocht heeft, dit vervolgens in een naveiling voor een hoger bedrag opnieuw koopt van een groep handelaren en de andere handelaren daarvoor betaalt. De rechtbank kan dit niet anders zien dan als een bevestiging van het door de clementieverzoeker en handelaren zelf geschetste systeem. 8.
48. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM voorts voldoende bewijs voor de conclusie dat de gedragingen, in onderlinge samenhang bezien, zijn te kwalificeren als een één enkele inbreuk. Wat betreft het argument van eisers dat er legitieme verklaringen zijn voor hun gedrag in de inzetfase die niets van doen hebben met kartelvorming of enige andere mededingingsrechtelijke inbreuk, overweegt de rechtbank dat eisers miskennen dat hen deelname aan een één enkele inbreuk wordt verweten. Deze inbreuk bestaat - kort gezegd - uit het vermeld staan op de inzetlijst na de inzetfase en het meedoen in de afmijnfase en naveiling. ACM heeft verklaard dat het vermeld staan op de inzetlijst op zichzelf niet wordt beschouwd als een inbreuk op het kartelverbod en dat alleen die handelaren die op de inzetlijst staan vermeld en tenminste aan één naveiling hebben meegedaan zijn beboet wegens overtreding van het kartelverbod. De rechtbank stelt vast dat eisers (meermalen) voorkomen op de inzetlijsten en ook hebben meegedaan aan ten minste één (niet slaggelopen) naveiling. Dat wordt ook niet door eisers ontkend. 8.
49. Eisers hebben in beroep een opinie van prof. mr. J. Stuyck, emeritus hoogleraar Europees en economisch recht te Leuven, gedateerd 22 april 2015 ingebracht. Deze stelt - kort gezegd - dat ACM niet heeft aangetoond dat de handelaren met hun eigen gedrag hebben willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers aan de gedragingen. Dit omdat niet iedere handelaar alle betrokken handelaren kende, niet iedere handelaar bij alle besmette veilingen aanwezig is geweest en niet iedere handelaar hetzelfde individuele doel zou hebben nagestreefd met zijn deelname aan de gedragingen. Eisers stellen dat het merendeel van de handelaren niet met elkaar en één landelijk kartel bekend is. Dat het ‘verband van handelaren’ elkaar kende en van elkaar wist dat zij bij dit verband betrokken was, is volgens eisers onjuist. Het merendeel was enkel op lokaal/regionaal niveau actief en niet bekend met handelaren in andere regio’s, laat staan dat zij wisten of hadden moeten weten aan welke gedragingen deze andere handelaren zich schuldig maakten. Een minderheid was op landelijk niveau actief en kwam zodoende met regionale handelaren in aanraking. Dat betekent volgens prof. mr. Stuyck dat niet gesproken kan worden van één (landelijk) kartel waar alle 83 handelaren bij betrokken zijn geweest. Van een één enkele inbreuk en een strekkingsbeperking is volgens hem geen sprake. 8.
50. De rechtbank overweegt dat in het geval van een landelijk systeem niet alle deelnemers elkaar zullen kennen en de samenstelling van de groep ook niet steeds hetzelfde zal zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is dit ook geen noodzakelijke voorwaarde om te kunnen concluderen dat er een landelijke kartel en een één enkele inbreuk bestond. De werkwijze van het kartel was overal in Nederland hetzelfde en uit de bewijsmiddelen, zoals uiteengezet onder randnummer 8.5 en verder van deze uitspraak, blijkt genoegzaam dat een deel van de handelaren uit de eerste tranche [handelaar A] , [handelaar H ] en [handelaar T] ) op bijna alle veilingen een sturende en coördinerende rol op zich nam om zo de werking van het kartel te verzekeren. Uit het door ACM bij het verweerschrift overgelegde en ter zitting toegelichte Excel-bestand “Overzicht onderlinge contacten besmette veilingen” en de overige bewijsmiddelen blijkt dat een groep van grofweg 50 handelaren (de kerngroep), bestaande uit handelaren uit de eerste en tweede tranche, landelijk of boven regionaal actief was en elkaar zeer regelmatig tegenkwam. Daarnaast was er een groep van grofweg 25 handelaren die elkaar onderling weinig of helemaal niet tegenkwam en die minder frequent of meer regionaal actief was. Alle beboete handelaren kwamen echter wel ongeveer 20 tot 25 handelaren uit de kerngroep zeer regelmatig tegen op de besmette veilingen, waar zij zelf ook bij de gedragingen betrokken waren. Dit is niet in strijd met de verklaringen van meerdere handelaren dat er een vaste kern van 30 tot 40 handelaren landelijk actief is, maar dat de samenstelling wisselde. Hieruit volgt dat de betreffende handelaren wisten of zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de gedragingen waar zij aan meededen niet beperkt waren tot de veilingen en/of regio waar zij zelf actief waren. Voor zover een deel van de eisers stelt dat de gedragingen in ‘hun’ regio of op ‘hun’ veilingen anders waren dan elders, kan de rechtbank hen daarin niet volgen. De bewijsmiddelen vertonen steeds een grote gelijkenis en er zijn daaruit geen regionale verschillen of gewoontes gebleken en evenmin regio’s waarin in het geheel geen naveilingen plaatsvonden. 8.
51. Ter zitting heeft ACM nog toegelicht dat het overzicht opgenomen in het Excel-bestand is gebaseerd op de per handelaar geïdentificeerde besmette veiling waarbij deze betrokken is geweest. Er kunnen meerdere panden op één dag worden geveild. Het aantal contactmomenten opgenomen in het Excel-bestand is erop gebaseerd dat er per pand werd geveild en dat er dus steeds een bewuste keuze is gemaakt om per keer deel te nemen aan de betreffende veiling, zodat er - anders dan eisers stellen - geen sprake is van dubbeltellingen. De rechtbank kan ACM hierin volgen. 8.
52. Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat eisers zich ervan bewust waren dat zij bezig waren met een plan en niet alleen met een ad hoc handeling. Eisers zijn voor de gehele duur van hun deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. Dat wellicht niet alle handelaren van de precieze details van de betrokkenheid van de overige handelaren bij ieder van de gedragingen op de hoogte waren, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat één van hen zich publiekelijk aan de inbreuk heeft onttrokken. De rechtbank merkt hierbij nog op dat het verschil in deelname, zoals dat ook blijkt uit het eerdergenoemd Excel-bestand, tot uiting komt in de mate van betrokkenheid: elke handelaar is alleen beboet voor veilingen waarbij hij zelf daadwerkelijk betrokken is geweest. 8.
53. Eisers stellen voorts dat (de mate van) complementariteit van de gedragingen bepalend is voor de vraag of zij deel uitmaken van een één enkele inbreuk en dat de gedragingen niet complementair zijn. Het verdelen van de inzetpremie is niet complementair aan de andere vermeende gedragingen en had ook niet ten doel om de vrije prijsvorming op een executieveiling te frustreren. Argumenten hiervoor zijn - kort samengevat - risicospreiding, de inzetlijst bracht geen andere verplichtingen met zich dan de plicht gezamenlijk te kopen bij ‘slaglopen’ en het recht op een deel van het plokgeld als het pand niet bleef hangen en de inzetfase was niet van invloed op de afmijnfase. Volgens eisers is er geen overtuigend en coherent bewijs van (afgestemd) gedrag in de afmijnfase, althans met als doel de vrije prijsvorming te frustreren. Handelaren hebben in de afmijnfase in beginsel geen contact met elkaar. Bij gebrek aan contact kan ook geen sprake zijn van gedrag dat tot doel zou hebben de vrije prijsvorming te frustreren of dat complementair zou zijn aan de andere door ACM geconstateerde gedragingen. Dat is hoogstens anders voor de gevallen van groepsmijnen. Er is evenmin (overtuigend en coherent) bewijs dat het uitzetten nadat een pand was afgemijnd tot doel had de vrije prijsvorming te frustreren. Er is geen bewijs van een wisselwerking van gedrag bij de inzetfase en/of de afmijnfase. Uitzondering betreft het ‘uitzetten’ bij groepsmijnen, maar dat had niets van doen met de verdeling van inzetpremie. Er is geen (overtuigend en coherent) bewijs voor het benaderen van outsiders of het sanctioneren van handelaren die zich niet conformeerden. 8.
54. ACM stelt in haar verweer dat uit het arrest van 19 december 2013 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) in de gevoegde zaken C-239/11P, C-489/11P en C-498/11P (arrest Siemens, ECLI:EU:2013:C:866, r.o. 247 -248) volgt dat complementariteit geen vereiste is om tot een één enkele inbreuk te concluderen. Het volstaat - aldus ACM - dat zij aantoont dat de gedragingen zijn gericht op één en hetzelfde doel en dat heeft zij gedaan. 8.
55. De rechtbank is, gelet op wat zij hiervoor (met name onder randnummer 8.20) heeft overwogen, van oordeel dat de gedragingen wel complementair zijn en dat ACM heeft aangetoond dat de gedragingen gericht zijn op één en hetzelfde doel. De mededingingsbeperkende strekking van de inbreuk
56. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de onderhavige één enkele inbreuk een mededingingsbeperkende strekking. Eisers - ook bij monde van prof. mr. Stuyck - hebben in dit verband nog gewezen op het arrest CB/Commision of Groupement des cartes bancaires/Commissie, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204). Zij stellen dat het HvJ in dat arrest uitdrukkelijk afstand neemt van een te gemakzuchtige kwalificatie van gedragingen als strekkingsbeding door kartelautoriteiten. Het betreft dan vooral die zaken waarin de kwalificatie van strekkingsbeding niet voor de hand ligt omdat de schadelijkheid van deze gedragingen voor de mededinging niet (direct) evident is. In die gevallen kan er evenwel nog steeds sprake zijn van een mededingingsovertreding, maar dan dienen de concrete effecten ervan wel onderzocht te worden. 9.
57. De rechtbank overweegt dat het HvJ in dit arrest onder verwijzing naar de vereisten die uit haar rechtspraak voortvloeien geoordeeld heeft dat het Gerecht in die zaak niet afdoende had uiteengezet waarom de maatregelen de mededinging zodanig beperkten dat zij konden worden geacht een mededingingsbeperkende ‘strekking’ te hebben. Het bestreden arrest bevatte daaromtrent geen enkele analyse. Door herhaaldelijk, en met name in de punten 126 tot en met 136 van het bestreden arrest, enkel de inhoud van de litigieuze beschikking over te nemen, is het Gerecht tekortgeschoten in zijn verplichting om te controleren of de Commissie op grond van de elementen die zij in die beschikking in aanmerking had genomen, op goede gronden mocht besluiten dat de betrokken maatregelen - gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan - de mededinging in die mate nadelig beïnvloedden dat zij konden worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag te hebben en of die elementen derhalve het volledige kader van relevante feiten vormden dat daartoe in aanmerking moest worden genomen. 9.
58. Anders dan eisers is de rechtbank van oordeel dat dit arrest van het HvJ geen wijziging van de bestaande rechtspraak betekent. ACM heeft op goede gronden overwogen dat de onderhavige afspraak - gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan - de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Hierbij is relevant dat ACM een economische analyse heeft gemaakt van de werking van executieveilingen en hoe het geconstateerde complex van gedragingen in die context moet worden gezien. ACM heeft daarbij bekeken hoe de verschillende fasen van een executieveiling op elkaar inwerken. Daarnaast is geanalyseerd hoe meervoudige executieveilingen dit geheel beïnvloeden. ACM komt op basis van die analyse tot de conclusie dat handelaren een prikkel hebben om executieveilingen negatief te beïnvloeden. Doordat de handelaren actief waren op meerdere afzonderlijke executieveilingen was het niet nodig om op iedere veiling afzonderlijk expliciete afspraken te maken om het systeem te laten werken. Het door de handelaren toegepaste strafmechanisme droeg bij aan de werking van het systeem. De kenmerken van de markt zijn bevorderlijk voor de gedragingen, omdat zij een effectieve samenwerking tussen de handelaren vergemakkelijken. Op executieveilingen is de prijs de belangrijkste concurrentieparameter, waarbij de afspraak de prijs rechtstreeks in negatieve zin beïnvloedt. Het verband van handelaren heeft het doel om de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Om dat doel te bereiken hebben de handelaren de normale en gebruikelijke risico’s van onderlinge concurrentie vervangen door een vorm van samenwerking waarbij telkens ad hoc tijdens de veiling een groep werd gevormd en daarmee het aantal potentiële bieders op de executieveiling kunstmatig werd verkleind. Zodoende hebben de bij het systeem betrokken handelaren op de officiële executieveiling niet of nauwelijks concurrentie van elkaar te duchten gehad en hebben zij de vrije prijsvorming op executieveilingen gefrustreerd. Dat zij daarin niet in alle gevallen succesvol waren, doet daar niet aan af. Door de gedragingen tussen de betrokken handelaren is ook de structuur van de markt veranderd. De handelaren houden immers bij het bepalen van hun biedgedrag rekening met de mogelijkheid dat zij met anderen kunnen delen in het plokgeld (of dat zij “hun” plokgeld zullen delen met anderen) en de mogelijkheid dat zij met anderen kunnen meekopen op een naveiling (of dat zij anderen zullen laten meekopen). Ook andere onderdelen van de afspraak, met name het betrekken van outsiders en het disciplineren van biedgedrag in de inzetfase door de handelaren aan een pand te laten “hangen”, veranderde de werking van de markt. Eisers stellen in dit verband dat er een discrepantie bestaat met het besluit van 25 februari 2013 in zaak 7533 (Toezegging kunsthandelaren omtrent gedrag bij aankoop op veilingen). Zij stellen dat ACM ook in de zaak kunstveilingen heeft geconstateerd dat kunsthandelaren met elkaar samenwerkten tijdens veilingen. Dit gedrag tijdens de kunstveilingen was identiek aan het gedrag van de handelaren op de executieveilingen, maar de uitkomst van de zaken is wezenlijk anders. Eisers stellen dat het vaste praktijk is bij ACM dat strekkingsbeperkingen niet in aanmerking komen voor een toezeggingsbesluit, zodat het gedrag van kunsthandelaren wel een gevolgbeperking moet zijn geweest. De rechtbank is van oordeel dat, nu zoals hiervoor is overwogen de bewoordingen, de doelstellingen en de context van een in geding zijnde afspraak van belang zijn voor de beoordeling of er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking en ACM in dit geval op goede gronden heeft overwogen dat de onderhavige afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft, het besluit in de zaak kunstveilingen - wat daar verder ook van zij - daar niets aan afdoet. Bovendien heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank de stelling van eisers dat sprake zou zijn van identieke gevallen voldoende weerlegd. 9.
59. Eisers hebben een rapport van Lexonomics in het geding gebracht. In dit rapport heeft Lexonomics de gedragingen in de inzetfase vergeleken met de situatie zonder onderlinge afstemming tussen handelaren (de counterfactual). De rechtbank overweegt dat Lexonomics hiermee er ten onrechte aan voorbij gaat dat de gedragingen in de inzetfase onderdeel zijn van de één enkele inbreuk, zodat deze niet geïsoleerd beoordeeld dienen te worden. Het gaat er om of de gedragingen in onderlinge samenhang bezien een mededingingsbeperking vormen. Hetgeen verder door Lexonomics is ingebracht acht de rechtbank voldoende weerlegd door ACM. 9.
60. De rechtbank overweegt dat het feit dat de onderhavige afspraak en/of gedraging, zoals eisers betogen, ook een legitieme doelstelling zou na streven of lijkt na te streven, geen afbreuk doet aan het mededingingsbeperkende karakter ervan. Een mededingingsbeperkende afspraak en/of gedraging die daarnaast andere legitieme doelstellingen nastreeft, valt volgens vaste rechtspraak onder het kartelverbod (arrest Beef Industry Development and Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, punt 21). In die zin doet het rapport van Lexonomics, wat een alternatieve verklaring voor de biedcombinaties geeft, daar niet aan af. 9.
61. Nu er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking behoeven de concrete effecten van die beperking niet te worden onderzocht. Ook in die zin is de counterfactual analyse die door Lexonomics is gemaakt - wat daar verder ook van zij - niet relevant. 9.
62. Omdat de afspraak het gehele Nederlandse grondgebied bestrijkt, is naar het oordeel van de rechtbank de merkbaarheid van de afspraak zonder meer gegeven. De rechtbank is met ACM van oordeel dat eisers en Lexonomics uitgaan van een onjuist uitgangspunt door het aantal ‘foute’ veilingen af te zetten tegen het totaal aantal executieveilingen in Nederland en op dat totaal zou het aantal ‘foute’ naveilingen en de schade daarvan niet zo veel meer voorstellen, zodat de merkbaarheid volgens eisers dan ook gering is. Bij merkbaarheid gaat het om de potentie van het complex aan gedragingen om de mededinging op concrete executieveilingen te kunnen manipuleren in een meer dan onbeduidende mate. De omvang van de schade kan een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de boete, niet bij de vraag of er sprake is van een overtreding. Voor zover eisers stellen dat de gedragingen niet merkbaar zijn omdat de relevante markt ruimer zou zijn, volgt de rechtbank die stelling niet. De rechtbank is van oordeel dat als relevante markt de markt voor panden die op een executieveiling worden verkocht moet worden aangemerkt. Zoals ACM terecht stelt onderscheidt het aanbieden van panden op executieveilingen zich qua karakteristieken sterk van de (ruimere) markt van verkoop van panden. De (ver)koopmodaliteiten en -momenten voor panden zijn verschillend. Een handelaar die actief is op executieveilingen heeft meer kosten dan een gewone particulier en er is een grotere onzekerheid ten aanzien van de waarde van panden op executieveilingen. Dat komt ook tot uitdrukking in het feit dat de prijzen van een pand op een executieveiling aanzienlijk afwijken van een pand op de markt voor particulieren. Naar het oordeel van de rechtbank overtuigt het standpunt van Lexonomics in haar rapport dat de relevante markt een andere is, niet. De rechtbank verenigt zich met wat ACM heeft gesteld op dit punt. 9.
63. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de gedragingen van eisers op executieveilingen leiden tot een schending van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Artikel 6, derde lid, van de Mw.
64. In dit artikellid is bepaald dat het verbod van het eerste lid niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen: a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. 10.
65. Op grond van artikel 6, vierde lid, van de Mw bewijst een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, dat aan dat lid is voldaan. 10.
66. De rechtbank is van oordeel dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt, laat staan hebben bewezen, dat de afspraken het functioneren van de markt voor executieveilingen zouden hebben verbeterd, nog los van de vraag of dit dan op een zodanige wijze zou zijn gebeurd dat de consument daar ook de voordelen van heeft geplukt. Evenmin hebben eisers aangetoond dat de panden, omdat zij gezamenlijk boden, tegen hogere prijzen zijn aangekocht en doorverkocht, zulks mede ten voordele van de banken en de oorspronkelijke huiseigenaren. Er is dan ook niet voldaan aan de bewijslast die op eisers rust. Betrokkenheid bij de overtreding
67. ACM kan een onderneming aansprakelijk houden voor gedragingen van andere ondernemingen aan de één enkele inbreuk wanneer de onderneming (i) heeft deelgenomen aan de inbreuk door middel van een gedraging die zelf valt onder het kartelverbod, (ii) door middel van haar gedraging(en) een bijdrage beoogde te leveren aan het gemeenschappelijk doel van de enkele inbreuk en (iii) de onrechtmatige gedragingen van andere deelnemers kende of deze redelijkerwijs kon voorzien. 11.
68. Wanneer vaststaat dat een onderneming heeft deelgenomen aan de één enkele inbreuk, doet niet meer ter zake of een onderneming aan alle elementen van de overtreding heeft deelgenomen of een beperkte rol heeft gespeeld bij de elementen waaraan zij wel heeft deelgenomen. Dergelijke omstandigheden worden door ACM in aanmerking genomen bij de beoordeling van de mate van betrokkenheid van de onderneming bij de inbreuk en bij het bepalen van de geldboete. 11.
69. Eisers stellen - kort gezegd - dat het vermeld staan op een inzetlijst geen bewijs vormt van betrokkenheid, dat de inzetlijsten daarnaast onbetrouwbaar zijn (omdat het volgens hen is voorgekomen dat handelaren ten onrechte op die lijst staan vermeld) en om die reden op zichzelf genomen geen bewijs van deelname aan een veiling kunnen vormen. Volgens eisers is er tenminste een bewijs van (girale) betaling nodig voor bewijs van deelname aan een inzetlijst. 11.
70. Wat betreft de inzetlijsten verenigt de rechtbank zich met het betoog van ACM, zoals ter zitting nader toegelicht. ACM heeft in zijn algemeenheid gesteld dat het feit dat de zich in het dossier bevindende inzetlijsten zijn opgesteld ten tijde van de inbreukmakende gedragingen door direct bij de gedragingen betrokken handelaren en ter ondersteuning van de verdere administratie die door betrokkenen werd bijgehouden, maakt dat deze als bewijsmiddel in beginsel betrouwbaar kunnen worden geacht. De juistheid van de inzetlijsten vindt verder bevestiging in de vele andere bewijsmiddelen in het dossier. Waar voor besmette veilingen meerdere bewijsmiddelen aanwezig zijn in het dossier, zoals overzichten van uitbetalingen, handgeschreven notities van betrokkenen, betalingsbewijzen en dergelijke, bevestigen deze steeds de informatie die op de inzetlijsten vermeld staat. Van tegenstrijdigheden tussen informatie die op de inzetlijsten vermeld staat en informatie die uit andere bewijsmiddelen blijkt, is ACM en ook de rechtbank niet gebleken. Ter zitting heeft ACM toegelicht dat zij in bezwaar een extra controle van de bewijsmiddelen heeft uitgevoerd naar aanleiding van het door eisers gestelde. Hieruit is volgens ACM geen enkele aanwijzing voor ‘vals spel’ gebleken. Eisers hebben hun algemene stelling dat de inzetlijsten onbetrouwbaar zouden zijn, ook niet nader onderbouwd door te verwijzen naar tegenstrijdigheden in het dossier. Dat, zoals eisers hebben betoogd, sprake is geweest van ‘vals spel’ hebben zij dan ook onvoldoende concreet onderbouwd. De rechtbank is van oordeel dat de inzetlijsten een zodanig concreet bewijsmiddel zijn, die als zodanig weer zijn ingebed in het geheel aan bewijsmiddelen, dat op basis van die lijsten, behoudens tegenbewijs, uitgegaan mag worden van de betrokkenheid van een handelaar bij een besmette veiling. De enkele stelling van (een deel van) eisers dat uit controle van hun administratie niet blijkt dat zij voor bepaalde panden geld hebben ontvangen is onvoldoende om aan te nemen dat zij niet bij die panden betrokken zijn. Dat, zoals zij stellen, er tenminste een bewijs van (girale) betaling nodig is voor bewijs van deelname aan een inzetlijst volgt de rechtbank niet. ACM heeft terecht gesteld dat bedragen regelmatig contant werden uitbetaald dan wel werden verrekend met openstaande bedragen. Dat dit zo gebeurde blijkt ook uit de bewijsmiddelen. 11.
71. De rechtbank overweegt verder dat - behoudens eisers 6, 13, 16, 21, 28, 29, 30, 33, 34, 36 en 37 - eisers hun betrokkenheid bij een of meerdere specifieke panden niet betwisten zodat de rechtbank gelet op wat onder randnummer 11.3 is overwogen, daarvan uitgaat. De rechtbank heeft geconstateerd dat ACM, waar in bezwaar door een eiser betrokkenheid bij een of meer specifieke panden is betwist, het zich in het dossier bevindende bewijs ten aanzien van alle aan die eiser gekoppelde panden opnieuw heeft bezien, hetgeen in een aantal gevallen heeft geresulteerd in het door ACM laten vervallen van panden die al dan niet door eiser waren betwist. Voor zover eisers in beroep nog steeds betrokkenheid bij een of meerdere specifieke panden betwisten, wordt daar hierna per eiser afzonderlijk op ingegaan. 11.
72. Wat betreft eiser 1 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 276 panden betrokken is geweest, waarvan 78 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 10 april 2002 tot 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
73. Wat betreft eiseres 2 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 330 panden betrokken is geweest, waarvan 50 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 3 april 2006 tot 9 september 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
74. Wat betreft eiseres 3 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 68 panden betrokken is geweest, waarvan 9 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 21 september 2001 tot 28 april 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
75. Wat betreft eiser 4 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 62 panden betrokken is geweest, waarvan 7 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 9 oktober 2001 tot 7 juni 2005 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
76. Wat betreft eiseres 5 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 53 panden betrokken is geweest, waarvan 1 naveiling, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 10 april 2002 tot 24 oktober 2007 betrokken is geweest bij de afspraak. De naveiling betreft het pand [straatnaam] te [plaats] . Eiseres ontkent niet dat zij er was, maar stelt dat zij niet bekend was met wat er gebeurde en dat zij ook de kerngroep niet kende. Zij heeft later wel geld gestort gekregen, maar wist niet goed waar dit voor was. De rechtbank constateert uit het hiervoor genoemde Excel-bestand van ACM dat ( [naam] van) eiseres 5 de vaste kern uit de eerste tranche regelmatig is tegengekomen op veilingen en dat een aantal van deze personen ook aan de naveiling van het pand [straatnaam] heeft deelgenomen. Eiseres heeft het geld vanuit de naveiling ontvangen en dit ook geaccepteerd. Hierdoor is de rechtbank van oordeel dat ACM terecht de betrokkenheid van eiseres 5 bij de naveiling van het pand [straatnaam] heeft aangenomen. 11.
77. Eiseres 6 stelt dat er tientallen fouten zitten in lijsten, waarbij eiseres 6 zich beroept op het ontbreken van bewijs voor girale betalingen. Zoals hiervoor al is overwogen is het ontbreken van bewijs van girale betalingen op zich onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van de inzetlijsten. Dat, zoals eiseres 6 stelt, uit de door haar overgelegde accountantsverklaring zou blijken dat er voor een aantal panden geen girale betalingen in de administratie zijn aangetroffen, kan haar dan ook niet baten. Betalingen werden blijkens de bewijsmiddelen immers ook anders dan giraal, bijvoorbeeld door verrekening of contante betaling gedaan. Daarnaast is voor een groot aantal door eiseres 6 genoemde panden aanvullend bewijs voorhanden, zoals handgeschreven administratie door een handelaar en/of rekeningafschriften, waaruit blijkt dat uit te keren of uitgekeerde bedragen overeenkomen met de bedragen die op inzetlijsten zijn vermeld. Dat, zoals eiseres 6 heeft betoogd, op een aantal lijsten enkel bankrekeningnummers zijn vermeld en geen aantekeningen staan die wijzen op contante betaling, maakt nog niet dat door het ontbreken van dergelijke aantekeningen dus als vaststaand zou moeten worden aangenomen dat ten aanzien van die panden sprake is geweest van girale betaling en dat, bij het ontbreken van bewijs daarvan, de betrokkenheid van eiseres 6 bij die panden niet kan worden aangenomen. Eiseres 6 stelt verder dat ACM voor het pand [straatnaam] te [plaats] niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan, omdat in de bijlage bij het bestreden besluit naar een document wordt verwezen dat geen betrekking heeft op dit pand. ACM stelt in verweer dat uit de lijst die van dit pand is opgesteld, waaruit het verloop van die veiling blijkt en waar ook in het bestreden besluit naar is verwezen, volgt dat het als besmet is aangemerkt. Hiermee was voor eiseres 6 duidelijk op welk bewijsmiddel haar betrokkenheid is vastgesteld en heeft zij zich daar ook tegen kunnen verweren. Dat in de bijlage bij het besluit abusievelijk is verwezen naar een ander document, maakt niet dat de betrokkenheid van eiseres 6 niet kan worden vastgesteld. De rechtbank verenigt zich met dit betoog van ACM. Eiseres 6 kan niet worden gevolgd in de stelling dat dit pand ten onrechte als besmet is aangemerkt. De rechtbank volgt ACM eveneens in haar betoog dat sprake is van een kennelijke verschrijving in de bijlage bij het besluit voor wat betreft de [straatnaam 1] te [plaats 1] , nu - onweersproken door eiseres 6 - door ACM is gesteld dat uit het kadasterbestand blijkt dat 62A geveild is en ook uit het overige bewijs in het dossier blijkt dat het om nummer 62A gaat. Hieruit volgt dat wat betreft eiseres 6 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 103 panden betrokken is geweest, waarvan 27 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 9 oktober 2001 tot 19 oktober 2008 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
78. Wat betreft eiseres 7 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 161 panden betrokken is geweest, waarvan 25 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 6 november 2002 tot 11 september 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
79. Wat betreft eiser 8 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 103 panden betrokken is geweest, waarvan 30 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 27 januari 2004 tot 2 juli 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
80. Wat betreft eiser 9 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 143 panden betrokken is geweest, waarvan 21 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 30 augustus 2005 tot 8 juli 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
81. Wat betreft eiser 10 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 198 panden betrokken is geweest, waarvan 57 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 9 oktober 2001 tot 29 september 2008 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
82. Wat betreft eiser 11 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 196 panden betrokken is geweest, waarvan 54 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 21 januari 2001 tot 1 september 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
83. Wat betreft eiseres 12 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 94 panden betrokken is geweest, waarvan 20 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 12 oktober 2004 tot 22 april 2008 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
84. Eiser 13 betwist betrokkenheid bij 14 panden met het argument dat er geen (girale) betalingen in de financiële administratie zijn te vinden. Eiser stelt dat bij gebreke van bewijs voor (girale) betaling er geen reden is om aan te nemen dat er contante betaling heeft plaatsgevonden, zodat deze panden ten onrechte als besmette veilingen zijn aangemerkt. De rechtbank overweegt dat eiser 13 dezelfde 14 panden noemt als in zijn bezwaar en dat ACM bij het bestreden besluit 3 van deze panden niet meer heeft meegenomen. In het verweerschrift verwijst ACM naar een bewijsmiddel met betrekking tot het pand [straatnaam] te [plaats] - waarvoor een bedrag van in totaal € 1.650,- uitbetaald moest worden - de tekst: "uitbetaald contant € 1300", waarbij achter de naam van eiser 13 een paraaf is geplaatst. De rechtbank is het eens met ACM dat hieruit valt af te leiden dat eiser 13 contant is uitbetaald. Zoals hiervoor al is overwogen, is de enkele stelling dat er geen bewijs voor girale betaling is onvoldoende om geen betrokkenheid van eiser 13 bij de overige panden aan te nemen. Voorts is van de door eiser 13 betwiste panden in 8 gevallen sprake van een naveiling. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien dat een uiteindelijke verkrijger bij een naveiling ermee in zou stemmen om een deel van de kartelwinst aan iemand uit te betalen die niet fysiek bij de naveiling aanwezig was. Voor de overige panden stelt ACM in het verweerschrift - onweersproken door eiser 13 - dat er een voorgedrukte of geadministreerde lijst voorhanden is met daarop de naam van eiser 13 en dat er daarnaast vaak aanvullend bewijs (handgeschreven of digitale administratie van een handelaar) voorhanden is. Hieruit volgt dat wat betreft eiser 13 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 229 panden betrokken is geweest, waarvan 73 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 15 april 2003 tot 27 mei 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
85. Wat betreft eiser 14 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 264 panden betrokken is geweest, waarvan 50 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 10 september 2001 tot 8 juli 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
86. Wat betreft eiser 15 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 140 panden betrokken is geweest, waarvan 43 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 3 december 2002 tot 8 juli 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
87. Eiser 16 stelt dat verschillende specifiek genoemde panden ten onrechte als betrokken zijn aangemerkt daar hij geen girale betaling heeft ontvangen en de bewijsmiddelen voor die panden voornamelijk bankrekeningnummers bevatten, zodat er geen reden is om aan te nemen dat contant is betaald. Zoals hiervoor al is overwogen is het ontbreken van bewijs van girale betalingen op zich onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van de inzetlijsten. In het verweerschrift heeft ACM - onweersproken door eiser 16 - ook verwezen naar bewijstukken waaruit blijkt dan wel valt af te leiden dat er per kas is uitbetaald. Daarbij komt dat van de door eiser 16 betwiste panden het 3 keer om een naveiling gaat. Zoals hiervoor is overwogen valt niet in te zien dat een uiteindelijke verkrijger bij een naveiling ermee in zou stemmen om een deel van de kartelwinst aan iemand uit te betalen die niet fysiek bij de naveiling aanwezig was. Voor de overige panden stelt ACM in het verweerschrift - onweersproken door eiser 16 - dat er een voorgedrukte of geadministreerde lijst voorhanden is met daarop de naam van eiser 16 en dat er daarnaast vaak aanvullend bewijs (handgeschreven administratie door een handelaar en/of een rekeningafschrift met daarop betaling aan andere betrokken handelaar en/of brief waaruit besmetting pand blijkt) voorhanden is. Hieruit volgt dat wat betreft eiser 16 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 187 panden betrokken is geweest, waarvan 31 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 25 maart 2003 tot 8 juli 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
88. Wat betreft eiseres 17 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 321 panden betrokken is geweest, waarvan 53 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 9 oktober 2001 tot 17 september 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
89. Wat betreft eiseres 18 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 85 panden betrokken is geweest, waarvan 21 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 7 januari 2004 tot 7 mei 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
90. Wat betreft eiseres 19 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 197 panden betrokken is geweest, waarvan 47 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 22 september 2004 tot 1 september 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
91. Wat betreft eiseres 20 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 159 panden betrokken is geweest, waarvan 42 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 4 september 2001 tot 10 januari 2008 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
92. Eiseres 21 stelt dat verschillende specifiek genoemde panden ten onrechte als betrokken zijn aangemerkt daar hiervan geen (girale) betalingen in de administratie zijn te vinden. Zoals hiervoor al is overwogen, is de enkele stelling dat niet uit haar administratie blijkt dat zij hiervoor geld heeft ontvangen onvoldoende om aan te nemen dat eiseres 21 niet bij die panden betrokken is geweest. Dat zoals eiseres 21 stelt uit de door haar overgelegde accountantsverklaring zou blijken dat er voor een aantal panden geen girale betalingen in de administratie zijn aangetroffen, doet daar niet aan af. In het verweerschrift stelt ACM ook - onweersproken door eiseres 21 - dat voor 4 van de betwiste panden bewijs van betaling in het dossier is aangetroffen, voor 3 panden is dat een rekeningafschrift en voor 1 pand staat op het bewijsmiddel dat er per kas is uitbetaald. Van de door eiseres 21 betwiste panden gaat het 11 maal om een naveiling, waarbij zoals hiervoor is overwogen niet valt in te zien dat een uiteindelijke verkrijger bij een naveiling ermee in zou stemmen om een deel van de kartelwinst aan iemand uit te betalen die niet fysiek bij de naveiling aanwezig was. Hieruit volgt dat wat betreft eiseres 21 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 155 panden betrokken is geweest, waarvan 32 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 1 oktober 2003 tot 17 september 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
93. Wat betreft eiser 22 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 118 panden betrokken is geweest, waarvan 45 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 12 februari 2003 tot 12 februari 2008 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
94. Wat betreft eiser 23 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 281 panden betrokken is geweest, waarvan 61 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 9 oktober 2001 tot 25 september 2008 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
95. Wat betreft eiser 24 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 154 panden betrokken is geweest, waarvan 46 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 16 mei 2003 tot 8 juli 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
96. Wat betreft eiser 25 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 88 panden betrokken is geweest, waarvan 14 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 10 april 2002 tot 13 februari 2008 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
97. Wat betreft eiser 26 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 67 panden betrokken is geweest, waarvan 4 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 27 augustus 2002 tot 6 september 2007 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
98. Wat betreft eiser 27 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 45 panden betrokken is geweest, waarvan 2 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 25 februari 2003 tot 10 januari 2006 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
99. Eiseres 28 stelt dat 5 panden ten onrechte als betrokken zijn aangemerkt omdat bewijs van betaling voor deze panden ontbreekt. Zoals hiervoor al is overwogen is de enkele stelling dat niet uit haar administratie blijkt dat zij hiervoor geld heeft ontvangen onvoldoende om aan te nemen dat eiseres 28 niet bij die panden betrokken is geweest. Dat er volgens haar accountant voor deze panden geen girale betalingen in de administratie zijn aangetroffen, kan haar dan ook niet baten. In het verweerschrift heeft ACM er op gewezen dat voor het pand [straatnaam A] te [plaats] op het bewijsmiddel staat “16-9-2004 nog niet betaald” met een kruis bij de naam [[...]] (van eiseres 28). Het is mogelijk dat eiseres 28 ook na die datum geen betaling heeft ontvangen, maar dat doet volgens ACM aan haar betrokkenheid niets af, gelet op het feit dat de naam van eiseres (middels de naam [[...]] ) vermeld staat op de lijst en tot de 18 personen behoort die volgens de lijst bij het pand [straatnaam A] betrokken waren. De lijst spreekt immers van 18 mede-inzetters, waaronder eiseres
100. Op het bewijsmiddel met betrekking tot de [straatnaam] te [plaats] staat aldus ACM eiseres 28 op de [handelaar A] -lijst vermeld met een plokbedrag achter haar naam. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de inzetter ( [naam] ) niet over is gegaan tot uitbetaling van het plokgeld, vanwege onenigheid over de gang van zaken. Dit verklaart waarom eiseres 28 geen betaling heeft ontvangen. De genoemde bewijsmiddelen ondersteunen de betrokkenheid van eiseres 28 bij dit pand zoals op de inzetlijst staat vermeld. Voor de panden [straatnaam] te [plaats] en [straatnaam] te [plaats] is er aanvullend bewijs, te weten veilinginformatie met handgeschreven aantekeningen en een rekeningafschrift met één overboeking met betrekking tot deze panden waarbij verrekening met andere panden had plaatsgevonden, wat een verklaring vormt waarom geen afzonderlijke betaling voor deze panden heeft plaatsgevonden. De rechtbank is tot dezelfde constateringen als ACM gekomen en verenigt zich met de hieruit door ACM getrokken conclusies. Eiseres 28 heeft deze constateringen verder ook onweersproken gelaten. De rechtbank volgt, zoals onder randnummer 11.10 is overwogen, ACM eveneens in haar betoog dat sprake is van een kennelijke verschrijving in de bijlage bij het besluit voor wat betreft de [straatnaam 1] te [plaats 1] , nu - onweersproken door eiseres 28 - door ACM is gesteld dat uit het kadasterbestand blijkt dat 62A geveild is en ook uit het overige bewijs in het dossier blijkt dat het om nummer 62A gaat. Hieruit volgt dat wat betreft eiseres 28 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 40 panden betrokken is geweest, waarvan 16 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 12 maart 2003 tot 29 december 2007 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
101. Eiseres 29 stelt dat 6 panden ten onrechte als betrokken zijn aangemerkt omdat er geen betaling zou zijn ontvangen. Zoals hiervoor al meermalen is overwogen, is de enkele stelling dat er voor deze panden geen (girale) betalingen in de administratie zijn aangetroffen onvoldoende om aan te nemen dat eiseres 29 niet bij die panden betrokken is geweest. Van de door eiseres 29 betwiste panden gaat het 2 maal om een naveiling. Zoals eveneens reeds overwogen valt niet in te zien dat een uiteindelijke verkrijger bij een naveiling ermee in zou stemmen om een deel van de kartelwinst aan iemand uit te betalen die niet fysiek bij de naveiling aanwezig was. Voor de overige 4 panden acht ACM het onwaarschijnlijk dat eiseres 29 daar niet bij betrokken was. In het verweerschrift stelt ACM - onweersproken door eiseres 29 - dat op bewijsmiddelen van 3 panden, te weten de [straatnaam] te [plaats] , de [straatnaam] te [plaats] en de [straatnaam] te [plaats] , de naam van eiseres 29 met de hand is bijgeschreven en dat op het bewijsmiddel van het vierde pand, de [straatnaam] te [plaats] , een aantekening is gemaakt waaruit valt af te leiden dat contant is betaald. De rechtbank heeft dit ook geconstateerd. Hieruit volgt dat wat betreft eiseres 29 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 55 panden betrokken is geweest, waarvan 8 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 20 januari 2004 tot 22 september 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
102. Eiser 30 stelt dat 7 specifiek genoemde panden ten onrechte als betrokken zijn aangemerkt, omdat er geen betaling zou hebben plaatsgevonden. Zoals hiervoor al is overwogen is de enkele stelling dat niet uit zijn administratie blijkt dat hij hiervoor geld heeft ontvangen onvoldoende om aan te nemen dat eiser 30 niet bij die panden betrokken is. Dat, zoals eiser 30 stelt, uit de door hem overgelegde accountantsverklaring zou blijken dat er voor 7 panden geen betalingsverkeer is getraceerd, kan hem dus niet baten. In het verweerschrift heeft ACM - onweersproken door eiser 30 - gesteld dat voor de meeste betwiste panden een voorgedrukte inzetlijst voorhanden is, waarop de naam van eiser 30 is aangekruist en dat er daarnaast aanvullend bewijs is in de vorm van (handgeschreven) administratie door andere handelaren. ACM stelt, en de rechtbank heeft dit ook geconstateerd, dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat eiser 30, in tegenstelling tot wat de accountant in zijn verklaring heeft aangegeven, voor het pand aan de [straatnaam] te [plaats] wel degelijk een betaling heeft ontvangen. Hieruit volgt dat wat betreft eiser 30 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 40 panden betrokken is geweest, waarvan 2 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 27 maart 2003 tot 11 september 2007 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
103. Wat betreft eiser 31 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 103 panden betrokken is geweest, waarvan 26 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 10 februari 2004 tot 11 september 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
104. Wat betreft eiser 32 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 131 panden betrokken is geweest, waarvan 22 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 2 maart 2004 tot 12 oktober 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
105. Eiser 33 stelt dat 4 specifiek genoemde panden ten onrechte als betrokken zijn aangemerkt. Bij het pand [straatnaam 2] te [plaats] correspondeert het adres ( [straatnaam 2a] ) in het bewijsmiddel niet met het overzicht van het individueel bewijs. Bij het pand [straatnaam 3] te [plaats] is eisers naam doorgestreept en achter het bedrag achter zijn naam staat: "was 100,- te weinig". Ten aanzien van het pand [straatnaam 4] stelt eiser 33 dat er 3 panden op het betreffende bewijsmiddel staan en dat niet expliciet blijkt dat hij bij het betreffende pand betrokken is. Daarnaast zit er geen bewijs van betaling in het dossier. Het bewijsmiddel bij de [straatnaam 5] te [plaats] betreft een handgeschreven uitzetlijst. Achter iedere naam staat een kruisje en een handtekening. Achter eisers naam ontbreekt het kruisje en is de handtekening doorgestreept. ACM stelt in het verweerschrift voor het pand [straatnaam 3] dat uit de opmerking achter de naam van eiser 33 niet valt af te leiden dat eiser 33 niet betrokken was bij deze veiling, maar dat het eerder lijkt te duiden op een geschil over de hoogte van het uitstapgeld. Deze aantekening vormt voor ACM derhalve een aanwijzing dat eiser 33 wel degelijk betrokken was bij dit pand. Deze betrokkenheid bij de uitzet is daarnaast aannemelijk, daar eiser 33 ook heeft deelgenomen aan de inzet en er een versie van de authentieke uitzetlijst in het dossier zit waar de naam van eiser 33 niet is doorgestreept. Daarnaast gaat het om een naveiling, waardoor zoals eerder overwogen niet valt in te zien dat een uiteindelijke verkrijger bij een naveiling ermee zou instemmen om een deel van de kartelwinst uit te betalen aan iemand die niet fysiek bij de naveiling aanwezig was. Voor het pand [straatnaam 2] stelt ACM dat het aannemelijk is dat bij de vermelding in een van de bewijsmiddelen van ‘ [straatnaam 2a] ’ sprake is geweest van een kennelijke verschrijving: uit een ander bewijsmiddel blijkt dat het om het pand aan [straatnaam 2] gaat (de datum, het bedrag en de plaats komen overeen). Met betrekking tot het pand [straatnaam 4] stelt ACM in het verweerschrift dat uit het dossier, waaronder uit het door eiser 33 aangehaalde geschreven bewijsmiddel dat hij gebruikt ter onderbouwing van zijn standpunt, blijkt dat een totale premie van € 2.830,- van 3 panden verdeeld is onder 15 personen (afgerond € 188,- per portie). Uit het dossier blijkt derhalve dat het bewijs wel degelijk (mede) ziet op het betreffende pand en dit pand is dan ook terecht als besmet aangemerkt. Wat betreft het pand [straatnaam 5] stelt ACM dat de betrokkenheid alleen al volgt uit het feit dat een handtekening is gezet, waarbij ACM overigens niet is gebleken dat de handtekening is doorgestreept. Uit het bewijs blijkt voorts dat er totaal € 3.500,- is gemoeid met de naveiling van het betreffende pand en blijkt tevens dat € 2.900,- contant is uitbetaald, waarvan € 100,- aan eiser
106. Het betreft daarnaast een naveiling. De rechtbank heeft de bewijsmiddelen voor de panden bezien en is tot dezelfde - door eiser 33 overigens ook onweersproken - constateringen gekomen en volgt ACM dan ook in haar betoog dat de betwiste panden voor eiser 33 terecht als besmette panden zijn aangemerkt. Hieruit volgt dat wat betreft eiser 33 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 120 panden betrokken is geweest, waarvan 17 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 21 september 2001 tot 27 mei 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
107. Eiser 34 stelt dat 1 specifiek genoemd pand ten onrechte als betrokken is aangemerkt. Hij stelt niet met de veiling van het pand [straatnaam] te [plaats] te hebben meegedaan. In een bewijsmiddel staat in de kolom ‘plok’ geen bedrag achter zijn naam. ACM heeft in het verweerschrift onweersproken gesteld dat uit een rekeningafschrift blijkt dat eiser 34 van [handelaar A] een betaling voor inzet voor dit pand heeft ontvangen, zodat zijn betrokkenheid bij dat pand vaststaat. Daarnaast is er nog een voorgedrukte inzetlijst aanwezig waarop eisers naam is aangekruist. De rechtbank heeft dit ook geconstateerd en volgt ACM in haar standpunt dat dit pand voor eiser 34 terecht als besmet pand is aangemerkt. Hieruit volgt dat wat betreft eiser 34 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 84 panden betrokken is geweest, waarvan 11 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 10 januari 2001 tot 27 mei 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
108. Wat betreft eiser 35 is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 324 panden betrokken is geweest, waarvan 90 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 9 oktober 2001 tot 12 februari 2008 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
109. Eiser 36 stelt dat een aantal specifiek genoemde panden ten onrechte als betrokken zijn aangemerkt, omdat er geen bewijs van betaling zou zijn. Eiser 36 heeft ter onderbouwing hiervan een verklaring van zijn accountant overlegd, waarin de accountant verklaart dat eiser 36 zelf middels het doorlopen van zijn aantekeningen (een complete (privé)administratie over de desbetreffende jaren is niet meer aanwezig) beoordeeld heeft of van de toegerekende panden inkomsten zijn ontvangen. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat het hier dus geen controleverklaring van de accountant zelf betreft en dat de verklaring enkel een ontkenning van betaling door eiser 36 is. Bovendien is, zoals hiervoor al meermalen is overwogen, de enkele stelling dat er voor de genoemde panden geen (girale) betalingen in de administratie zijn aangetroffen onvoldoende om aan te nemen dat eiser 36 niet bij die panden betrokken is. ACM stelt voorts - onweersproken door eiser 36 - in het verweerschrift dat voor een aantal betwiste panden bewijs van betaling in het dossier is aangetroffen en dat het van de door eiser 36 betwiste panden 10 maal gaat om een naveiling. Tevens valt, zoals hiervoor reeds overwogen, niet in te zien dat een uiteindelijke verkrijger bij een naveiling ermee in zou stemmen om een deel van de kartelwinst aan iemand uit te betalen die niet fysiek bij de naveiling aanwezig was. Hieruit volgt dat wat betreft eiser 36 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 84 panden betrokken is geweest, waarvan 16 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 16 september 2004 tot 9 juli 2009 betrokken is geweest bij de afspraak. 11.
110. Eiser 37 stelt dat 15 specifiek genoemde panden ten onrechte als besmet zijn aangemerkt. De rechtbank merkt op dat de door eiser genoemde panden aan de [straatnaam 6] te [plaats] en [straatnaam] te [plaats] door ACM niet langer als besmet zijn aangemerkt. In het verweerschrift heeft ACM verder aangegeven dat de panden [straatnaam 7] te [plaats] , [straatnaam] te [plaats] en [straatnaam 8] te [plaats] een naveiling betreffen, waarbij niet valt in te zien dat een uiteindelijke verkrijger bij een naveiling ermee in zou stemmen om een deel van de kartelwinst aan iemand uit te betalen die niet fysiek bij de naveiling aanwezig was. Daarnaast stelt ACM - onweersproken - dat de betaling van eiser voor het pand [straatnaam 7] blijkens de bewijsmiddelen is ingehouden op de opbrengst van een ander pand. Hierdoor kan eisers stelling dat er op de inzetlijst voor dit pand een kruis staat en hij dit kruis er op heeft gezet omdat hij niet mee wilde doen, niet slagen. De rechtbank is voorts van oordeel dat ACM de betrokkenheid van eiser 37 bij het pand [straatnaam] te [plaats] heeft kunnen vaststellen. Eiser 37 stelt dat hij niet bij dit pand betrokken is omdat op het bewijsmiddel de tekst [naam] ons om de tuin geleid bij [plaats] ” staat en op een ander bewijsmiddel de tekst "niet betalen" erbij is gezet. ACM stelt dat dit een voorbeeld is van het sanctiemechanisme van het kartel indien een handelaar zich niet aan de mores van het kartel hield, zoals blijkbaar hier is gebeurd. Uit de administratie van [handelaar A] blijkt namelijk dat bij de inzetpremie 24 personen, waaronder eiser 37, hebben deelgenomen. Dat er 24 handelaren deelnamen wordt ook bevestigd door aanvullend bewijsmateriaal van een andere handelaar. Bij het pand [straatnaam] te [plaats] stelt eiser 37 dat de kolom “uit te keren” op het bewijsmiddel bij zijn naam niet is ingevuld. ACM constateert dat dit het geval is, maar dat eiser 37 wel een bedrag heeft geschreven bij de naveiling, waarmee zijn betrokkenheid is komen vast te staan. Dat eiser 37 in dit geval geen uitkering heeft ontvangen doet daar niet aan af. In 1/3 van de gevallen zou niet uitgekeerd gaan worden, namelijk de laagste inschrijvingen bij de naveiling, waardoor slechts aan 14 handelaren bij de naveiling geld is uitgekeerd. Aangezien eiser te laag had ingeschreven is aan hem niet uitgekeerd. De rechtbank is van oordeel dat ACM uit het bewijs ten aanzien van dit pand heeft kunnen concluderen dat eiser 37 daarbij betrokken was. Wat betreft de panden [straatnaam 1] te [plaats 1] (moet zijn 62A), [straatnaam 9] te [plaats] (moet zijn 191B) en [straatnaam 10] te [plaats] (moet zijn 38AI) volgt de rechtbank de stelling van ACM dat hier sprake is geweest van kennelijke verschrijvingen, eiser 37 en ook de andere handelaren wisten om welke panden het ging, wat ook duidelijk blijkt uit de bewijsmiddelen. Wat betreft het pand [straatnaam 1] heeft ACM in de zaken van eisers 6 en 28 nog gesteld dat uit het kadasterbestand ook blijkt dat 62A geveild is. Bij het pand [straatnaam 10] geeft eiser 37 ook nog aan dat hij een kruis voor zijn naam heeft gezet, wat volgens hem betekent dat hij niet instemde met de verdeling van de inzetpremie. Op basis van de bewijsmiddelen stelt ACM ten aanzien van dit pand vast dat 20 personen betrokken waren bij de veiling, er 20 personen zijn aangevinkt en de inzetpremie ook is gedeeld door 20 personen, zodat het argument van eiser 37 niet kan slagen. De rechtbank onderschrijft deze constatering van ACM. Wat betreft het pand [straatnaam 9] en de overige nog door eiser betwiste panden stelt eiser dat hij daarbij niet betrokken is omdat niet uit zijn administratie blijkt dat hij hiervoor geld heeft ontvangen: hij heeft geen betalingen van [handelaar H ] en [eiser 10] ontvangen, omdat hun rekeningnummer/adresgegevens niet voorkomen op zijn bankafschriften. De rechtbank overweegt dat de stelling dat er in de administratie geen betalingen zijn ontvangen onvoldoende is om aan te nemen dat eiser 37 niet bij die panden betrokken is geweest. Daarnaast zijn de betalingen ook niet altijd door [handelaar H ] en/of [eiser 10] gedaan. Daarnaast is de stelling van eiser aantoonbaar onjuist, want voor het pand [straatnaam] te [plaats] is wel een betaling/overboeking aangetroffen in de bewijsmiddelen. Eiser 37 stelt verder dat er bij 7 panden sprake zou zijn van een persoonsverwisseling met [X ] . Beide namen stonden onder elkaar op voorgedrukte lijsten en eisers naam is per abuis aangekruist. [X ] heeft eiser 37 per brief verzocht om overmaking van 2 bedragen. ACM stelt zich op het standpunt dat het enkele feit dat op enkele bewijsstukken de beide namen onder elkaar op voorgedrukte lijsten voorkwamen geen bewijs oplevert dat sprake is van persoonsverwisseling. Met betrekking tot de 7 door eiser 37 genoemde panden heeft ACM onder verwijzing naar de relevante bewijsmiddelen aangegeven dat bij de panden [straatnaam 1] en [straatnaam 9] [X ] niet staat vermeld op de voorgedrukte inzetlijst en dat bij het pand [straatnaam 8] een [handelaar A] -lijst aanwezig is en geen voorgedrukte lijst, zodat van verkeerd aankruisen geen sprake kan zijn. Wat betreft de panden [straatnaam] te [plaats] , [straatnaam] te [plaats] , [straatnaam] te [plaats] en [straatnaam] te [plaats] stelt ACM vast dat er inderdaad voorgedrukte lijsten zijn gebruikt als bewijs waarop zowel de naam van eiser 37 als die van [X ] staan vermeld. Voor deze panden is voor betrokkenheid van eiser 37 aanvullend bewijs aanwezig. De rechtbank onderschrijft deze constateringen van ACM. Eiser 37 heeft niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van de door hem genoemde panden sprake is geweest van een persoonsverwisseling. Hieruit volgt dat wat betreft eiser 37 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 50 panden betrokken is geweest, waarvan 5 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 22 mei 2002 tot 15 februari 2006 betrokken is geweest bij de afspraak. Toerekening
111. Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan ACM, ingeval van overtreding van artikel 6 van de Mw de overtreder beboeten. Onder overtreder wordt onder meer verstaan degene die de overtreding pleegt (artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). 12.
112. ACM stelt in het bestreden besluit dat artikel 6 van de Mw zich in navolging van de communautaire mededingingsregels richt tot ondernemingen. Het begrip “onderneming” omvat elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Het begrip “onderneming” valt niet noodzakelijkerwijze samen met het begrip “(rechts)persoon” zoals dat in het nationale recht wordt gehanteerd; een onderneming kan ook uit een samenstel van verschillende (rechts)personen bestaan. De “onderneming” die de overtreding heeft begaan, kan een organisatie van meerdere (rechts)personen zijn, waarvan de vertegenwoordigers daadwerkelijk aan de kartelgedragingen hebben deelgenomen. In Europese rechtspraak is in dit verband aangegeven dat de mededingingsregels zich richten tot economische eenheden die bestaan in een unitaire organisatie van personele, materiële en immateriële elementen, welke op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en kan bijdragen tot het begaan van een inbreuk op het kartelverbod. 12.
113. Hoewel artikel 6 van de Mw zich tot “ondernemingen” richt en het begrip “onderneming” een economische werkingssfeer heeft, kunnen slechts rechtssubjecten (juridische entiteiten) aansprakelijk worden gesteld voor een inbreuk op die bepaling. Wanneer het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels is bewezen, moet derhalve worden bepaald welke juridische entiteit(en) de onderneming exploiteerde(n) gedurende de periode waarin de inbreuk is gemaakt, teneinde deze aansprakelijk te stellen. 12.
114. Met inachtneming van dit kader is voor ACM uitgangspunt bij de toerekening geweest om, voor zover namen en bankrekeningnummers van handelaren op de inzetlijst waren vermeld, de overtreding toe te rekenen aan de natuurlijke persoon. Voor zover bankrekeningnummers van de vennootschap (al dan niet met de vennootschapsnaam) vermeld stonden, is toegerekend aan de vennootschap. 12.
115. Eisers 10, 14, 22 en eisers 31 t/m 37 richten zich in hun beroep niet tegen de wijze waarop ACM in algemene zin toepassing heeft gegeven aan het toerekeningsvraagstuk, maar stellen dat de toepassing van deze lijn in hun geval geen recht doet aan de situatie. 12.
116. Eiser 10 stelt in dit verband dat hij vanaf 1 januari 2004, althans vanaf de datum van inbreng in de vennootschap, steeds heeft gehandeld namens zijn vennootschap. Hij verwijst naar 2 voorbeelden in zaken van het dossier Executieveilingen (zaak 6538_1/1299 en 7237/680) waarin is uitgegaan van een proportionele toerekening in privé en aan de vennootschap waar de vastgoedonderneming werd gedreven, al naar gelang de periode waarin privé respectievelijk uit naam van de vennootschap werd gehandeld. ACM stelt dat uit het dossier is gebleken dat de (achter)naam van eiser 10, soms met zijn voorletter, voorkomt in de bewijsmiddelen in combinatie met gegevens van eiser
117. Eiser 10 heeft zijn privé rekeningnummer aan de andere karteldeelnemers verstrekt. Dat andere handelaren in de veronderstelling waren dat zij met eiser 10 zaken deden en niet met zijn vennootschap, blijkt ook uit de vermeldingen op diverse inzet- en naveilinglijsten. ACM heeft, aangezien steeds naam en bankrekeningnummer van eiser 10 op de inzetlijsten waren vermeld, de overtreding toegerekend aan eiser
118. ACM heeft er daarbij op gewezen dat, waar eiser 10 stelt dat hij na 1 januari 2004 enkel voor rekening en risico van de vennootschap heeft gehandeld, uit raadpleging van het kadaster - en onbetwist door eiser 10 - is gebleken dat een groot deel van de in de periode na 1 januari 2004 gekochte panden op naam is gezet van eiser 10 in privé, hetgeen eisers stelling ontkracht. ACM heeft de overtreding dan ook aan eiser 10 kunnen toerekenen en eiser 10 terecht aangemerkt als de overtreder. 12.
119. Eiser 14 voert aan dat hij er voor gekozen heeft om in zijn handelen rond executieveilingen zijn eigen rekening en niet die van de B.V. te gebruiken omdat dat fiscaal gunstiger was. Eiser 35 voert aan dat alle vastgoedactiviteiten via zijn vennootschap zijn gegaan. Alleen het betalen en innen van de inzetpremies is via de privérekening gegaan omdat dat fiscaal gunstiger was. De rechtbank verenigt zich met het betoog van ACM dat het een bewuste keuze is geweest van eisers om zo te opereren en dat ACM met inachtneming van haar uitgangspunten de overtreding aan eiser 14 en eiser 35 en niet aan de vennootschappen heeft kunnen toerekenen en eiser 14 en eiser 35 terecht als overtreder aangemerkt. 12.
120. Eiser 22 stelt dat hij ten onrechte is beboet als overtreder omdat niet hij, maar zijn vader degene was die actief was op executieveilingen. Het was ook zijn vader die op de veilingen de panden heeft gekocht. Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft eiser 22 uitdraaien uit zijn outlook-agenda ingebracht, waaruit zou moeten blijken dat hij niet aanwezig heeft kunnen zijn op executieveilingen omdat hij aan het werk was. Dat een deel van de plokgelden op rekening van eiser 22 is gestort, is volgens hem verklaarbaar doordat sprake was van vereffening van een familiezaak. ACM stelt dat uit de schriftelijke verklaringen van eiser 22 en die van zijn vader, zoals zij deze zelf hebben ingebracht naar aanleiding van door ACM gedane verzoeken om informatie, blijkt dat eiser 22 wel degelijk heeft geparticipeerd op veilingen, dat in de bewijsmiddelen de naam van eiser 22 voorkomt en dat, als er bankrekeninggegevens vermeld staan, die steeds overeenkomen met de gegevens van eiser
121. De bankgegevens van eiser 22 zijn gebruikt met zijn medeweten en - als hij al niet zelf zou hebben deelgenomen - heeft hij zich hiervan niet gedistantieerd. De rechtbank is van oordeel dat ACM mocht uitgaan van de juistheid van de schriftelijk door eiser 22 en zijn vader ingevulde verklaringen. Deze verklaringen zijn duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Dat sprake zou zijn van een vergissing bij het afleggen van deze verklaringen acht de rechtbank, gelet op de specifieke informatie die daarin door eiser 22 en zijn vader is gegeven, onaannemelijk. Hetgeen door eiser 22 is ingebracht teneinde als ‘tegenbewijs’ te dienen is onvoldoende. Uitdraaien uit een agenda kunnen niet tot bewijs dienen ter beantwoording van de vraag waar de betreffende persoon op enig moment daadwerkelijk was. De verklaring van eiser 22 zelf en van zijn vader dat sprake zou zijn geweest van een vereffening in de familiesfeer kan volgens de rechtbank niet dienen ter weerlegging van de bewijsmiddelen. ACM heeft ook hier op grond van haar hiervoor weergegeven uitgangspunt de overtreding kunnen toerekenen aan eiser 22 en deze terecht als overtreder aangemerkt. 12.
122. Eisers 31 en 32 stellen dat ACM de overtreding ten onrechte aan hen afzonderlijk heeft toegerekend nu zij als één onderneming beschouwd moeten worden. Zij stellen dat zij op executieveilingen actief waren als economische eenheid. Aankopen werden altijd door hen samen gedaan. In beroep hebben zij intentieverklaringen gedateerd op 14 september 2005, en inhoudende dat zij voornemens zijn hun onderneming in te brengen in een B.V., overgelegd. ACM stelt zich op het standpunt dat niet aannemelijk is dat eisers 31 en 32 slechts namens de gestelde gezamenlijke vennootschap hebben opgetreden. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat eisers 31 en 32 steeds afzonderlijk op de lijst stonden, met afzonderlijke rekeningnummers. Zij ontvingen ook elk afzonderlijk inzetgeld en hebben afzonderlijk meegedeeld in de opbrengst van de naveiling. De rechtbank volgt ACM in haar betoog. ACM heeft ook hier het algemene uitgangspunt gehanteerd om, aangezien de namen en bankrekeningnummers van eisers 31 en 32 op de inzetlijst waren vermeld, de overtreding toe te rekenen aan de natuurlijke persoon. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers 31 en 32 geen tegenbewijs geleverd van hun standpunt dat sprake was van een enkele onderneming, die als een economische eenheid moet worden gezien. De intentieverklaringen zijn in dit verband onvoldoende. ACM heeft op grond van haar hiervoor weergegeven uitgangspunt de overtreding kunnen toerekenen aan eiser 31 en eiser 32 en hen terecht ieder voor zich als overtreder aangemerkt. 12.
123. Eisers 33 en 34 stellen dat zij ten onrechte afzonderlijk zijn beboet. De feitelijke situatie was volgens hen dat zij gezamenlijk voor rekening en risico onroerend goed aankochten. Zij wijzen op grote overlap in lijsten met besmette veilingen, gezamenlijke boekhouding en de verklaring van een accountant dat zij gezamenlijk voor rekening en risico onroerend