Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/624 uitspraak van de meervoudige kamer van 7 april 2016 in de zaak tussen [naam] , te [plaats] , eiser, en Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. L. Burmester. Met als derde partij Vereniging Consumentenbond, te ’s-Gravenhage, gemachtigde: mr. J.T. Peters. Procesverloop Bij besluit van 7 januari 2013 (primair besluit) heeft ACM eiser een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw). Bij besluit van 17 december 2014 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiser deels gegrond verklaard, de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 13.000,-- en, onder aanvulling van de motivering, het primaire besluit gehandhaafd. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft stukken ingediend. Onder toepassing van artikel 93, tweede lid, van de Mw heeft ACM niet alle stukken voor de derde partij beschikbaar gesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. ACM heeft nadere stukken ingediend. Op 2 november 2015 en 3 november 2015 heeft - tezamen met de zaken met de procedurenummers ROT 14/5426, 14/5428, 14/8992, 15/385, 15/421, 15/466, 15/513, 15/540 t/m 15/552, 15/554 t/m 15/569, 15/585 t/m 15/593, 15/600, 15/622, 15/623, 15/674 en 15/1325 - de behandeling van het beroep ter zitting plaatsgevonden. Eiser is verschenen ter zittingen. ACM heeft zich bij de zittingen laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door E. Meulman. De derde partij is met kennisgeving vooraf niet bij de zittingen verschenen. Overwegingen Onderzoek ACM 1. Naar aanleiding van een fiscaal onderzoek van de Belastingdienst waarvan de Belastingdienst ACM op de hoogte heeft gebracht, is ACM op 13 oktober 2009 een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door ondernemingen die actief zijn op executieveilingen. In het kader van het onderzoek heeft ACM onaangekondigd onderzoek verricht in diverse woningen en op bedrijfslocaties van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Er zijn mondelinge verklaringen afgenomen van natuurlijke personen en/of vertegenwoordigers van rechtspersonen die actief zijn op executieveilingen. Daarnaast zijn mondelinge verklaringen afgenomen van derden die vermoedelijk kennis hebben van de gang van zaken op executieveilingen. Voorts zijn er diverse schriftelijke verzoeken gericht aan en is informatie ontvangen van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Op 20 november 2009 heeft ACM een clementieverzoek ontvangen dat op 22 december 2009 is aangevuld. 1.1. Op basis van de uit onderzoek verkregen informatie stelt ACM zich op het standpunt dat in de periode van 2000 - 2009 een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden. Tezamen vormden deze gedragingen volgens ACM één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een pand op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. ACM stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop de deelnemende handelaren het doel - een zo laag mogelijke prijs, wat op zich een legitiem doel is van een koper op een executieveiling - probeerden te bereiken de vrije prijsvorming en de structuur van de markt frustreerden. ACM is van mening dat deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens ACM is (onder meer) eiser betrokken bij de afspraak en daarom heeft zij een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw. Wettelijk kader 2. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 2.1. Op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden; b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen; c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen; d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. Het begrip één enkele inbreuk 3. Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU (voorheen artikel 81 van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag)) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedragingen die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Daarenboven is op zich niet vereist dat alle onderdelen van de reeks gedragingen of voortgezette gedragingen ook op zichzelf beschouwd een overtreding van artikel 101 vormen (arrest Knauf, C-407/08, EU:C:2010:389). 3.1. Dat de betrokken personen en ondernemingen met verschillende frequentie, op verschillende schaal en ieder met hun eigen invalshoek aan het totaalplan deelnamen, doet geen afbreuk aan het identieke gemeenschappelijke doel (arrest van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T-53/03, EU:T:2008:254). 3.2. Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als vast kan worden gesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (vgl. arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, C-441/11P, EU:C:2012:778). Werking en verloop van een executieveiling 4. Indien een particulier (schuldenaar) zijn hypothecaire verplichtingen niet nakomt, is de bank (schuldeiser) bevoegd om over te gaan tot de (executoriale) verkoop van de onroerende zaak, doorgaans een woning. De opbrengst van de onroerende zaak dient om de openstaande schuld van de particulier aan de bank te vereffenen. De executoriale verkoop vindt plaats ten overstaan van een bevoegd notaris. 4.1. De executieveiling kent twee fasen, veiling bij opbod (de inzetfase) en veiling bij afslag (afmijnfase). In de inzetfase wordt met een vast bedrag per bieding opgeboden. Het hoogste bod dat in de inzetfase wordt gedaan, wordt de inzetprijs genoemd. Als de inzetprijs is vastgesteld, start (doorgaans direct na de inzetfase) de afmijnfase. Bij het afmijnen begint de veilingmeester met een bedrag dat hoger ligt dan de inzetprijs en roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Het bieden bij afmijning geschiedt mondeling door het roepen van het woord "mijn" bij een bepaald bedrag. Het bedrag waartegen wordt afgemijnd is ook meteen de prijs die voor het pand betaald wordt. 4.2. De afmijnprijs kan nooit lager zijn dan de inzetprijs. Als in de afmijnfase niet wordt afgemijnd, “loopt het pand slag”. Dat wil zeggen dat de bieder die in de inzetfase het hoogste bod heeft uitgebracht, eigenaar wordt van het pand. De bodemprijs die in de inzetfase tot stand komt, werkt dus door in de prijs die in de afmijnfase minimaal tot stand gaat komen. 4.3. Omdat de prijs van het pand pas bepaald wordt in de afmijnfase, hebben individuele bieders niet zonder meer een prikkel om te bieden in de inzetfase. Om potentiële bieders een prikkel te geven om in de inzetfase toch te bieden, wordt op executieveilingen een premie van 1% van de inzetprijs uitgeloofd aan de hoogste bieder in de inzetfase. Die premie heet ook wel plok, plokgeld, strijkgeld of trekgeld. Deze premie wordt alleen dan uitgekeerd indien in de afmijnfase een pand wordt gemijnd. Als het pand “slag loopt”, wordt de premie verrekend met de koopsom die de inzetter, dan dus koper, verschuldigd is. 4.4. Aan een bank staan twee middelen ter beschikking om te verzekeren dat de veilingopbrengst voor hem acceptabel is. Het eerste middel is zelf meebieden in de inzetfase. Daardoor wordt de prijs opgedreven. Ook de bank heeft immers een bepaald bedrag voor het pand over. Het tweede middel is de mogelijkheid om als bank, als zij de op de executieveiling tot stand gekomen prijs te laag vindt, te besluiten het pand niet te gunnen. 4.5. Iedere bieder heeft na afloop van de executieveiling het recht om te verklaren dat hij een bod namens één of meer anderen heeft uitgebracht. Van deze verklaring (en schriftelijke bevestiging door de vertegenwoordigde) wordt melding gemaakt in het proces-verbaal van inzet/afslag of in een door de notaris opgestelde akte (“akte de command”). De gedragingen van de handelaren volgens ACM 5. ACM stelt dat op executieveilingen een praktijk bestaat waarbij betrokken handelaren, na afloop van de inzetfase, kunnen aangeven dat zij “meedoen” met de inzettende handelaar. De namen van handelaren die meedoen worden op een lijst geplaatst. Handelaren die op de lijst staan, krijgen een gedeelte van de plok als het pand wordt afgemijnd. Als het pand niet wordt afgemijnd (“slag loopt”) zitten handelaren van deze ad hoc gevormde groep samen “vast” aan het pand. In dat geval wordt het pand in de regel verkocht aan de handelaar (of handelaren) binnen de groep die het meeste geld voor het pand overheeft (of overhebben). 5.1. Volgens ACM benaderen de handelaren die regelmatig bij de gedragingen betrokken zijn en daardoor een verband zijn gaan vormen derden (outsiders) teneinde hen te betrekken bij de gedragingen. Dit gebeurt zowel vóór, tijdens als na de inzetfase. Een outsider die mee heeft gedaan met de inzetter (met het oog op het verdelen van plokgeld), wordt door het verband van handelaren geacht bij volgende veilingen, in het geval hij dan inzetter is, andere handelaren ook mee te laten doen. Op deze manier - door het zelf mee mogen doen en het anderen mee laten doen - kunnen outsiders deel gaan uitmaken van het verband; zij zijn dan geen outsiders meer. 5.2. ACM stelt dat deze samenwerking structureel plaatsvond op executieveilingen in Nederland in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009. Door de doorlopende samenwerking is een verband van handelaren ontstaan: het gaat om handelaren die tijdens een veiling van elkaar weten dat zij bij het verband betrokken zijn. Uit dit verband van handelaren vormt zich ten aanzien van de veiling van een afzonderlijk pand een ad hoc groep, die onderling plokgeld verdeelt met betrekking tot dat pand. 5.3. Als wordt afgemijnd door een handelaar die behoort tot die groep, wordt deze handelaar geacht gelegenheid te geven aan andere betrokken handelaren om met hem mee te kopen. Als andere handelaren aangeven mee te willen kopen, is het uitgangspunt dat het pand na afloop van de officiële veiling, op een zogenoemde naveiling nogmaals verhandeld wordt binnen die ad hoc groep handelaren. Pas bij een naveiling komt de marktconforme prijs tot stand. In tegenstelling tot een normale doorverkoop delen de handelaren op de naveiling het verschil tussen de op die naveiling tot stand gekomen prijs en de officiële veilingprijs. ACM stelt dat het bewijsmateriaal bevestigt dat een groot aantal panden na de officiële veiling is nageveild. 5.4. De praktijk van het benaderen van outsiders, het verdelen van inzetpremies, het laten meedoen aan de naveiling en de sanctionering van prijsopdrijvers in de inzetfase vullen elkaar aan. Het benaderen van outsiders vergroot de kans dat het pand binnen de groep betrokken handelaren gezamenlijk wordt ingezet en plokgeld kan worden verdeeld. Het “op de lijst komen” en “meedoen” codificeert een groep handelaren die ten aanzien van één te veilen pand hun biedgedrag afstemt. Daarbij geldt: hoe minder outsiders, hoe kleiner de noodzaak om in de afmijnfase vroeg te mijnen. Later mijnen in plaats van vroeg mijnen verhoogt vervolgens de kans op hoge winst in de naveiling. De groepsvorming in en na de inzetfase, maar vóór de afmijnfase vormt daarmee dus de basis voor deelname aan de naveiling. Om de kans op winst in de naveiling te maximaliseren, wordt geïnvesteerd in het betrekken van outsiders bij de afspraak. Het actief benaderen van outsiders om op de inzetlijst vermeld te worden en hen te betrekken bij het verdelen van plokgeld, is een dergelijke investering. Het niet laten meedelen in plokgeld kan bovendien worden gebruikt om biedgedrag in de inzetfase te disciplineren, waardoor meer ruimte overblijft voor een lage afmijnprijs. 5.5. Omdat handelaren stelselmatig plokgeld verdelen, kunnen zij er al vóór aanvang van de veiling op anticiperen dat zij kunnen meedoen en niet zelf hoeven in te zetten of zelf hoeven af te mijnen. Aldus versterken de gedragingen op de verschillende veilingen elkaar: handelaren die elkaar laten meedelen met het plokgeld en laten meedoen aan de naveiling, verwachten hierdoor dat zij bij een volgende veiling ook met anderen mogen meedoen. Omgekeerd: als een handelaar zich bij één veiling niet aan de afspraak houdt, door anderen niet mee te laten doen met de verdeling van inzetpremie of met een naveiling, kan deze handelaar niet verwachten een volgende keer met andere handelaren mee te mogen doen. Deze vertrouwensband ontstaat uitsluitend door de herhaling van de gedragingen, en blijft slechts in stand zo lang handelaren menen dat de gedragingen herhaald zullen worden. 5.6. Het voortdurende karakter van de gedragingen blijkt volgens ACM voorts uit de wijze waarop handelaren de verschillende veilingen gezamenlijk afhandelen: het feit dat partijen openstaande tegoeden en verplichtingen van verschillende executieveilingen onderling salderen; het gebruik van voorgedrukte inzetlijsten waarop de namen, adres-, telefoon-, fax- en bankgegevens van enkele honderden handelaren staan vermeld en waarop staat aangekruist welke handelaren voor een bepaald pand op een executieveiling aan de afspraak en gedragingen hebben deelgenomen; het feit dat partijen de deelname aan de gedragingen op verschillende executieveilingen in Nederland grosso modo op uniforme wijze op inzet- en verrekenlijsten vastleggen; het feit dat vanaf 13 juni 2000 tot en met ten minste 15 december 2009 sprake is van een voortdurende reeks van elkaar frequent opeenvolgende gedragingen van partijen op executieveilingen in Nederland. 5.7. ACM concludeert dat een verband van handelaren een complex van handelingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden en waar eiser bij betrokken was. De diverse gedragingen vulden elkaar aan om zodoende te bewerkstelligen dat de prijs bij het afmijnen zo laag mogelijk bleef en het pand binnen de groep handelaren werd nageveild. Het doel van de gedragingen was om door samenspanning op executieveilingen de prijsvorming te manipuleren waardoor een zo laag mogelijke prijs tot stand zou komen. Op grond van het voorgaande is ACM dan ook van oordeel dat er sprake is van een één enkele complexe inbreuk. Splitsing in tranches 6. ACM heeft de besluitvorming in de executieveilingzaken gesplitst in drie tranches waarbij de mate van betrokkenheid bij de vermeende afstemming bepalend is. In de eerste tranche zijn 14 handelaren beboet die betrokken zouden zijn bij 1.119 - 351 panden. In de tweede tranche zijn 42 handelaren beboet die betrokken zouden zijn bij 350 - 87 panden en in de derde tranche 27 handelaren, waaronder eiser, die betrokken zouden zijn bij 86 - 40 panden. Beroepsgronden eiser 7. Eiser stelt kort samengevat - dat er geen sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw. De gedragingen in de inzet- en afmijnfase zijn niet mededingingsbeperkend. Er zijn legitieme verklaringen voor de samenwerking tussen handelaren. Eiser stelt verder dat de onder 5.7 genoemde doelstelling niet opgaat voor [plaats 1] en [plaats 2] , de veilingen waar hij actief was. ACM heeft de omstandigheden van de veilingen zoals die in [plaats 1] en [plaats 2] plaatsvinden onvoldoende onderzocht. Er is geen sprake van een voortdurende inbreuk. Eiser beroept zich op verjaring en meent dat de verjaring niet is gestuit. Eiser meent voorts dat artikel 7 van de Mw van toepassing is. Eiser stelt dat de door ACM bij de beboeting gehanteerde selectiegrens van 40 woningen onvoldoende is gemotiveerd en voorbij gaat aan het gelijkheidsbeginsel. ACM is uitgegaan van een te hoge boetegrondslag en een te hoge ernstfactor. De één enkele inbreuk 8. De rechtbank is van oordeel dat het bestaan van een één enkele inbreuk wordt gedragen door het bewijs en verwijst daarvoor naar haar overwegingen in de zaken met zaaknummers ROT 14/5426 e.v. waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan. 8.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM voorts voldoende bewijs voor de conclusie dat de gedragingen, in onderlinge samenhang bezien, zijn te kwalificeren als een één enkele inbreuk. Wat betreft het argument van eiser dat er legitieme verklaringen zijn voor het gedrag in de inzetfase die niets van doen hebben met kartelvorming of enige andere mededingingsrechtelijke inbreuk, overweegt de rechtbank dat eiser miskent dat hem deelname aan een één enkele inbreuk wordt verweten. Deze inbreuk bestaat - kort gezegd - uit het vermeld staan op de inzetlijst na de inzetfase en het meedoen in de afmijnfase en naveiling. ACM heeft verklaard dat het vermeld staan op de inzetlijst op zichzelf niet wordt beschouwd als een inbreuk op het kartelverbod en dat alleen die handelaren die op de inzetlijst staan vermeld en tenminste aan één naveiling hebben meegedaan zijn beboet wegens overtreding van het kartelverbod. De rechtbank stelt vast dat eiser (meermalen) voorkomt op de inzetlijsten en ook heeft meegedaan aan ten minste één (niet slaggelopen) naveiling. Dat wordt ook niet door eiser ontkend. 8.2. Eiser stelt dat hij alleen op veilingen in [plaats 1] en [plaats 2] actief is geweest en niet bekend was met handelaren in andere regio’s, laat staan dat hij wist of had moeten weten aan welke gedragingen deze andere handelaren zich schuldig maakten. ACM heeft de omstandigheden op de veilingen zoals die in [plaats 1] en [plaats 2] plaatsvinden volgens eiser onvoldoende onderzocht. Eiser geeft aan dat door het groot aantal aanwezigen bij die veilingen (tussen 75 en 150 bezoekers) het onmogelijk is om de prijzen te manipuleren. De samenwerking bij de veilingen in [plaats 1] heeft zich slechts beperkt tot het verdelen van de inzetpremie en bij deze veilingen in [plaats 1] en [plaats 2] was er nauwelijks sprake van naveilingen. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft eiser Excel-sheets met alle inzetten en afslagen van de genoemde veilingen in [plaats 1] en [plaats 2] overgelegd. 8.3. De rechtbank overweegt dat in het geval van een landelijk systeem niet alle deelnemers elkaar zullen kennen en de samenstelling van de groep ook niet steeds hetzelfde zal zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is dit ook geen noodzakelijke voorwaarde om te kunnen concluderen dat er een landelijke kartel en een één enkele inbreuk bestond. De werkwijze van het kartel was overal in Nederland hetzelfde en uit de bewijsmiddelen, zoals uiteengezet onder randnummer 8.5 en verder van de hiervoor onder 8 genoemde uitspraak, blijkt genoegzaam dat een deel van de handelaren uit de eerste tranche ( [handelaar A] , [handelaar H] en [handelaar T] ) op bijna alle veilingen een sturende en coördinerende rol op zich nam om zo de werking van het kartel te verzekeren. Uit het door ACM bij het verweerschrift overgelegde en ter zitting toegelichte Excel-bestand “Overzicht onderlinge contacten besmette veilingen” en de overige bewijsmiddelen blijkt dat een groep van grofweg 50 handelaren (de kerngroep), bestaande uit handelaren uit de eerste en tweede tranche, landelijk of boven regionaal actief was en elkaar zeer regelmatig tegenkwam. Daarnaast was er een groep van grofweg 25 handelaren die elkaar onderling weinig of helemaal niet tegenkwam en die minder frequent of meer regionaal actief was. Alle beboete handelaren kwamen echter wel ongeveer 20 tot 25 handelaren uit de kerngroep zeer regelmatig tegen op de besmette veilingen, waar zij zelf ook bij de gedragingen betrokken waren. Dit is niet in strijd met de verklaringen van meerdere handelaren dat er een vaste kern van 30 tot 40 handelaren landelijk actief is, maar dat de samenstelling wisselde. Hieruit volgt dat de betreffende handelaren wisten of zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de gedragingen waar zij aan meededen niet beperkt waren tot de veilingen en/of regio waar zij zelf actief waren. Voor zover een deel van de handelaren, waaronder eiser, stellen dat de gedragingen in ‘hun’ regio of op ‘hun’ veilingen anders waren dan elders, kan de rechtbank hen daarin niet volgen. De bewijsmiddelen vertonen steeds een grote gelijkenis en er zijn daaruit geen regionale verschillen of gewoontes gebleken en evenmin regio’s waarin in het geheel geen naveilingen plaatsvonden. ACM stelt in het verweerschrift - onweersproken door eiser - dat uit het dossier blijkt dat er bij de veilingen in [plaats 1] , [plaats 2] en [plaats] 19 naveilingen hebben plaatsgevonden. De Excelsheet die eiser heeft gemaakt doet niet af aan de conclusie van de rechtbank. 8.4. Ter zitting heeft ACM nog toegelicht dat het overzicht opgenomen in het Excel-bestand is gebaseerd op de per handelaar geïdentificeerde besmette veiling waarbij deze betrokken is geweest. Er kunnen meerdere panden op één dag worden geveild. Het aantal contactmomenten opgenomen in het Excel-bestand is erop gebaseerd dat er per pand werd geveild en dat er dus steeds een bewuste keuze is gemaakt om per keer deel te nemen aan de betreffende veiling, zodat er - anders dan eiser stelt - geen sprake is van dubbeltellingen. De rechtbank kan ACM hierin volgen. 8.5. Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat eiser zich ervan bewust was dat hij bezig was met een plan en niet alleen met een ad hoc handeling. Eiser is voor de gehele duur van zijn deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. Dat eiser wellicht niet van de precieze details van de betrokkenheid van de overige handelaren bij ieder van de gedragingen op de hoogte waren, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat eiser zich publiekelijk aan de inbreuk heeft onttrokken. De rechtbank merkt hierbij nog op dat het verschil in deelname, zoals dat ook blijkt uit het eerdergenoemd Excel-bestand, tot uiting komt in de mate van betrokkenheid: elke handelaar, dus ook eiser, is alleen beboet voor veilingen waarbij hij zelf daadwerkelijk betrokken is geweest. 8.6. Eiser stelt voorts dat (de mate van) complementariteit van de gedragingen bepalend is voor de vraag of zij deel uitmaken van een één enkele inbreuk en dat de gedragingen niet complementair zijn. Het verdelen van de inzetpremie is niet complementair aan de andere vermeende gedragingen en had ook niet ten doel om de vrije prijsvorming op een executieveiling te frustreren. Argumenten hiervoor zijn - kort samengevat - risicospreiding, de inzetlijst bracht geen andere verplichtingen met zich dan de plicht gezamenlijk te kopen bij ‘slaglopen’ en het recht op een deel van het plokgeld als het pand niet bleef hangen en de inzetfase was niet van invloed op de afmijnfase. Volgens eiser is er geen overtuigend en coherent bewijs van (afgestemd) gedrag in de afmijnfase, althans met als doel de vrije prijsvorming te frustreren. Handelaren hebben in de afmijnfase in beginsel geen contact met elkaar. Bij gebrek aan contact kan ook geen sprake zijn van gedrag dat tot doel zou hebben de vrije prijsvorming te frustreren of dat complementair zou zijn aan de andere door ACM geconstateerde gedragingen. Dat is hoogstens anders voor de gevallen van groepsmijnen. Er is evenmin (overtuigend en coherent) bewijs dat het uitzetten nadat een pand was afgemijnd tot doel had de vrije prijsvorming te frustreren. Er is geen bewijs van een wisselwerking van gedrag bij de inzetfase en/of de afmijnfase. Uitzondering betreft het ‘uitzetten’ bij groepsmijnen, maar dat had niets van doen met de verdeling van inzetpremie. Er is geen (overtuigend en coherent) bewijs voor het benaderen van outsiders of het sanctioneren van handelaren die zich niet conformeerden. 8.7. ACM stelt in haar verweer dat uit het arrest van 19 december 2013 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) in de gevoegde zaken C-239/11P, C-489/11P en C-498/11P (arrest Siemens, ECLI:EU:2013:C:866, r.o. 247 -248) volgt dat complementariteit geen vereiste is om tot een één enkele inbreuk te concluderen. Het volstaat - aldus ACM - dat zij aantoont dat de gedragingen zijn gericht op één en hetzelfde doel en dat heeft zij gedaan. 8.8. De rechtbank, is gelet op wat zij hiervoor (met name onder randnummer 8.1) heeft overwogen, van oordeel dat de gedragingen wel complementair zijn en dat ACM heeft aangetoond dat de gedragingen gericht zijn op één en hetzelfde doel. De mededingingsbeperkende strekking van de inbreuk 9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM heeft op goede gronden overwogen dat de onderhavige afspraak - gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan - de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Hierbij is relevant dat ACM een economische analyse heeft gemaakt van de werking van executieveilingen en hoe het geconstateerde complex van gedragingen in die context moet worden gezien. ACM heeft daarbij bekeken hoe de verschillende fasen van een executieveiling op elkaar inwerken. Daarnaast is geanalyseerd hoe meervoudige executieveilingen dit geheel beïnvloeden. ACM komt op basis van die analyse tot de conclusie dat handelaren een prikkel hebben om executieveilingen negatief te beïnvloeden. Doordat de handelaren actief waren op meerdere afzonderlijke executieveilingen was het niet nodig om op iedere veiling afzonderlijke expliciete afspraken te maken om het systeem te laten werken. Het door de handelaren toegepaste strafmechanisme droeg bij aan de werking van het systeem. De kenmerken van de markt zijn bevorderlijk voor de gedragingen, omdat zij een effectieve samenwerking tussen de handelaren vergemakkelijken. Op executieveilingen is de prijs de belangrijkste concurrentieparameter, waarbij de afspraak de prijs rechtstreeks in negatieve zin beïnvloedt. Het verband van handelaren heeft het doel om de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Om dat doel te bereiken hebben de handelaren de normale en gebruikelijke risico’s van onderlinge concurrentie vervangen door een vorm van samenwerking waarbij telkens ad hoc tijdens de veiling een groep werd gevormd en daarmee het aantal potentiële bieders op de executieveiling kunstmatig werd verkleind. Zodoende hebben de bij het systeem betrokken handelaren op de officiële executieveiling niet of nauwelijks concurrentie van elkaar te duchten gehad en hebben zij de vrije prijsvorming op executieveilingen gefrustreerd. Dat zij daarin niet in alle gevallen succesvol waren, doet daar niet aan af. Door de gedragingen tussen de betrokken handelaren is ook de structuur van de markt veranderd. De handelaren houden immers bij het bepalen van hun biedgedrag rekening met de mogelijkheid dat zij met anderen kunnen delen in het plokgeld (of dat zij “hun” plokgeld zullen delen met anderen) en de mogelijkheid dat zij met anderen kunnen meekopen op een naveiling (of dat zij anderen zullen laten mee kopen). Ook andere onderdelen van de afspraak, met name het betrekken van outsiders en het disciplineren van biedgedrag in de inzetfase door de handelaren aan een pand te laten “hangen”, veranderde de werking van de markt. 9.1. Omdat de afspraak het gehele Nederlandse grondgebied bestrijkt, is naar het oordeel van de rechtbank de merkbaarheid van de afspraak zonder meer gegeven Bij merkbaarheid gaat het om de potentie van het complex aan gedragingen om de mededinging op concrete executieveilingen te kunnen manipuleren in een meer dan onbeduidende mate. De omvang van de schade kan een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de boete, niet bij de vraag of er sprake is van een overtreding. 9.2. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de gedragingen van eiser op executieveilingen leiden tot een schending van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Bagatelbepaling 10. De rechtbank is van oordeel dat de verweten gedragingen niet vallen onder de bagatelvrijstelling van artikel 7 van de Mw omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarden die dat artikel, zoals dat gold ten tijde van de overtreding, stelt, wil een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging ontsnappen aan het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Zoals het CBb in rechtsoverweging 4.5.3 van de uitspraak van 10 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:119) heeft overwogen is het aan ACM te bewijzen dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw en moet ACM stellen en bij betwisting bewijzen dat deze bepaling niet op grond van de toepasselijkheid van artikel 7, tweede lid, van de Mw niet geldt. ACM heeft gemotiveerd betoogd dat het gezamenlijk marktaandeel van partijen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed was, kleiner is geweest dan 5%. Eiser heeft niets gesteld waardoor getwijfeld zou moeten worden aan het standpunt van ACM. Betrokkenheid bij de overtreding 11. ACM kan een onderneming aansprakelijk houden voor gedragingen van andere ondernemingen aan de één enkele inbreuk wanneer de onderneming (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.