ECLI:NL:RBROT:2016:4938

RECHTBANK ROTTERDAM Zaaknummer: 4985869VZ VERZ 16-7646 Uitspraak: 31 mei 2016 Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek, gemachtigde: mr. A.J.C. van Bemmel, advocaat te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, JOKOFRUIT B.V., gevestigd te Rotterdam, verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek, gemachtigde: mr. K. van der Kooij, advocaat te Rotterdam. Partijen worden hierna “ [verzoeker] ” en “Jokofruit” genoemd. 1Het verloop van de procedure 1.1 Van de volgende processtukken is kennisgenomen: - het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen ter griffie op 7 april 2016; - het verweerschrift, met bijlagen, ontvangen ter griffie op 28 april 2016; - de zijdens beide partijen bij brief nagezonden producties. 1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 april 2016. [verzoeker] is daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Jokofruit is verschenen bij haar directeur, [directeur] en de [de belastingadviseur] (werkzaam bij Blok & Partners belastingadviseurs) eveneens bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben ieder hun standpunten mondeling toegelicht, waarbij de gemachtigde van [verzoeker] gebruik heeft gemaakt van een schriftelijke pleitnota, die hij heeft overgelegd. Van hetgeen op de terechtzitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden. De beschikking is nader bepaald op heden. 2De vaststaande feiten De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten. 2.1 Jokofruit exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met de import en export van fruit. Zij heeft naast twee directieleden (de heer [directeur] en de heer [directeur] ), twee medewerkers in dienst, zijnde een administratief medewerker en een fruitinspecteur. 2.2 [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 oktober 1990 in dienst getreden van Jokofruit, laatstelijk werkzaam in de functie van fruitinspecteur tegen een bruto maandloon van € 3.350,-, excl. 8,33% vakantietoeslag en overige emolumenten. 2.3 Op 11 september 2015 heeft Jokofruit voor [verzoeker] bij het UWV een ontslagaanvraag op grond van bedrijfseconomische redenen ingediend. Zij heeft tegelijkertijd een aanvraag ingediend voor de toepassing van de tijdelijke Overbruggingsregeling Transitievergoeding voor kleine werkgevers ex artikel 7:673d BW, juncto artikel 24 Ontslagregeling (hierna: de Overbruggingsregeling). 2.4 Op 8 oktober 2015 heeft mr. Van Bemmel namens [verzoeker] verweer gevoerd tegen zowel de ontslagaanvraag als de toepassing van de Overbruggingsregeling. 2.5 Bij besluit van 16 oktober 2015 heeft het UWV de ontslagvergunning verleend, waarna Jokofruit op 20 oktober 2015 het dienstverband met [verzoeker] heeft opgezegd tegen 1 februari 2016, waarbij zij de geldende opzegtermijn in acht heeft genomen. 2.6 Het UWV heeft bij beslissing van diezelfde datum aangegeven dat Jokofruit niet in aanmerking komt voor de Overbruggingsregeling. In die beslissing is dit als volgt gemotiveerd: “(…) De waarde van de vlottende activa van uw onderneming is kleiner dan de schulden met een resterende looptijd van hooguit een jaar. Dit is gemeten aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst van de werknemer eindigt of niet wordt voortgezet. U voldoet niet aan deze voorwaarde. In 2014 hadden de activa namelijk een waarde van € 1.132.410,- en de waarde van de schulden was € 77.600,-. De waarde van de activa is dus hoger dan de waarde van de schulden. (…)” 2.7 Jokofruit heeft aan [verzoeker] een transitievergoeding betaald van € 3.256,85, berekend volgens de Overbruggingsregeling. 3Het verzoek 3.1 [verzoeker] heeft verzocht -kort gezegd- Jokofruit te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding groot € 42.339,07 bruto (waarop in mindering strekt het reeds betaalde bedrag), met veroordeling van Jokofruit in de kosten van het geding. Aan dat verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd (samengevat) dat Jokofruit gehouden is aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding te betalen, op de voet van het bepaalde in artikel 7:673 BW lid 1 sub a BW. 4Het verweer en het tegenverzoek 4.1 Jokofruit heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding. Zij heeft voorts verzocht om een verklaring voor recht dat Jokofruit valt onder de Overbruggingsregeling en dat [verzoeker] slechts recht heeft op de transitievergoeding zoals zij die reeds aan hem heeft betaald. 4.2 Samengevat betoogt zij dat Jokofruit sinds 2012 kampt met negatieve bedrijfsresultaten, als gevolg waarvan zij noodgedwongen een ontslagaanvraag voor [verzoeker] heeft ingediend. De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] liep tot en met 31 januari 2016. Overeenkomstig de regeling van art. 7:673d juncto art. 24 Ontslagregeling dient gekeken te worden naar de waarde van de vlottende activa aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dat is 2015. Ten tijde van de aanvraag waren de jaarstukken 2015 nog niet bekend en heeft Jokofruit de stukken over 2014, 2013 en 2012 aan het UWV doen toekomen. Het oordeel van het UWV is gebaseerd op een foutieve weergave van een schuld als langlopende schuld in het jaar 2014, bij de invulling van het aanvraagformulier voor de Overbruggingsregeling. Het gaat meer in het bijzonder om de lening van de “Stichting Pensioenfonds [naam directeur] ”. Omdat sinds 2014 (en ook in 2015) het eigen vermogen van Jokofruit negatief is en de onderneming als onderpand voor die lening diende, is die lening daarmee direct opeisbaar geworden. Dat maakt dat die lening een kortlopende schuld is geworden en Jokofruit (zowel indien gekeken wordt naar 2014 als 2015) zij aan de voorwaarden voldoet, aldus Jokofruit. 5De beoordeling van beide verzoeken 5.1 Tussen partijen is in geschil of aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 1 BW dient te worden toegekend, berekend op € 42.339,07 bruto, of, zoals door Jokofruit is betoogd, de reeds door Jokofruit betaalde (lagere) transitievergoeding ad € 3.256,85 conform de Overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers. In dit kader wordt vastgesteld dat Jokofruit de door [verzoeker] berekende transitievergoeding als zodanig niet heeft betwist. 5.2 Het wettelijk kader ter beantwoording van die vraag ligt besloten in de hiervoor reeds genoemde Overbruggingsregeling (artikel 7:673d BW juncto artikel 24 van de Ontslagregeling). Met deze regeling wordt voorzien in een overgangssituatie voor kleine werkgevers die met de invoering van de transitievergoeding in artikel 7:673 BW bij een ontslagprocedure via de UWV sinds de invoering van de WWZ een vergoeding verschuldigd zijn aan de werknemer, daar waar dat voorheen niet het geval was. 5.3 De Overbruggingsregeling houdt, samengevat weergegeven, in, dat in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, een werkgever met 25 werknemers of minder bij de berekening van de transitievergoeding voor wat betreft de duur van de arbeidsovereenkomst de maanden die gelegen zijn vóór 1 mei 2013 buiten beschouwing kan laten. In de Ontslagregeling zijn omtrent de transitievergoeding in artikel 24, tweede lid, nadere regels gesteld, te weten: het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet is kleiner geweest dan nul; de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever was negatief aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, of niet wordt voortgezet; en binnen de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, is de waarde van de vlottende activa kleiner dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste één jaar. 5.4 Zoals hiervoor in onderdeel 2.6 is vermeld, heeft het UWV de aanvraag van Jokofruit afgewezen omdat niet voldaan is aan voorwaarde c van artikel 24 van de Ontslagregeling. Jokofruit heeft bij het UWV (per abuis) als peiljaar 2014 opgegeven zodat het UWV de jaren 2012 tot en met 2014 heeft getoetst. Jokofruit heeft het UWV verzocht om de vergissing te mogen corrigeren, hetgeen volgens het UWV niet mogelijk was. Het UWV heeft Jokofruit naar de kantonrechter verwezen. Om die reden doet Jokofruit thans een beroep op de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling bij de kantonrechter. In onderhavige procedure voert Jokofruit als peiljaar 2015 aan nu de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] is opgezegd tegen 1 februari 2016. De kantonrechter zal gelet op de situatie beoordelen of de Overbruggingsregeling (thans wel) van toepassing is. Daarbij kan allereerst vastgesteld worden dat tussen partijen niet in geschil is dat aan de voorwaarden onder (

1. a)en (
2. b)van artikel 24 Ontslagregeling is voldaan, zodat de kantonrechter die twee onderdelen niet verder hoeft te bespreken. 5.5 Met het oog op voorwaarde c stelt Jokofruit dat de lening die aan Jokofruit is verstrekt door de “Stichting Pensioenfonds [naam directeur] ”, opgericht ten behoeve van de pensioenen van de directeuren van Jokofruit, sinds 2015 een kortlopende schuld is daar waar deze lening bij het UWV (nog) werd aangemerkt als een langlopende schuld. Deze wijziging in kwalificatie is omstreeks oktober 2015 doorgevoerd omdat betreffende lening, waarvoor onder meer het eigen vermogen van Jokofruit als onderpand dient, volgens Jokofruit direct opeisbaar is geworden doordat het eigen vermogen in 2014 en 2015 negatief was. Als gevolg hiervan stelt Jokofruit thans aan voorwaarde c van artikel 24 Ontslagregeling te voldoen. Jokofruit heeft ter onderbouwing daarvan als productie 2 een brief overgelegd van haar adviseur de [de belastingadviseur] (Blok & Partners, Administratie & Belastingadvieskantoor). [de belastingadviseur] voert aan dat voornoemde lening zo spoedig mogelijk dient te worden afgelost en dat ‘een schuld, een schuld is’. Jokofruit heeft zich volgens [de belastingadviseur] niet gerealiseerd dat de titel van de lening (kort of lang) van belang was bij de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling. 5.6 [verzoeker] heeft hiertegen verweer gevoerd en dat onderbouwd met twee verklaringen van [de registeraccount] (registeraccountant bij Hofman accountants). Verwezen wordt naar de nagezonden productie 10 van [verzoeker] . In die verklaringen wordt het volgende aangevoerd. Allereerst stelt [de registeraccount] dat niet voldaan wordt aan de voorwaarde van de Overbruggingsregeling dat de current ratio (vlottende activa/kortlopende schulden) kleiner is dan 1. Uitgaande van de situatie op de balansdatum van 31 december 2014 wordt verder door [de registeraccount] geconstateerd dat er door Jokofruit geen aflossingen sinds die datum hebben plaatsgevonden, terwijl als criterium voor de kortlopende schuld dient te worden gehanteerd dat die schuld binnen één jaar na de balansdatum dient te worden afgelost. Mocht vóór de balansdatum overeengekomen zijn dat de lening vervroegd moet worden afgelost, dan nog zou de lening langlopend zijn indien in dat geval een kennelijke herstelperiode (waarin de schuldenaar de mogelijkheden van herfinanciering kan onderzoeken) langer dan 12 maanden na de balansdatum zou duren. Pas verwijst naar de richtlijnen voor de jaarverslaggeving. [de registeraccount] verwijst tevens naar de bij de Kamer van Koophandel gepubliceerde jaarstukken. De jaarrekening 2013 van Jokofruit is op 3 maart 2015 gepubliceerd. De jaarrekening 2014 is op 6 maart 2016 gepubliceerd. Uit beide jaarrekeningen valt op te maken, zo concludeert [de registeraccount] , dat de vennootschap de ter discussie staande lening als langlopende schuld heeft opgenomen. De fiscale jaarstukken 2015 waar Jokofruit naar verwijst, waarin dat anders is, zijn nog niet definitief en nog niet gepubliceerd. Deze zijn niet objectief. Ondanks dat Jokofruit kennelijk kort na oktober 2015 van mening is dat de lening eerder als kortlopend had moeten worden gepresenteerd heeft zij daar in de op 6 maart 2016 gepubliceerde jaarstukken niets over vermeld. Jokofruit heeft de lening bij het UWV ook als langlopende lening gekwalificeerd. [de registeraccount] stelt voorts dat het direct opeisen van de lening niet het belang van de onderneming dient die daardoor op een faillissement zou aanstevenen. 5.7 In reactie op het bovenstaande heeft Jokofruit, bij monde van haar directeur [naam directeur] , ter zitting op vragen van de kantonrechter aangegeven dat er noch een fiscale, noch een boekhoudkundige noodzaak bestaat om de lening als kortlopend dan wel langlopend te bestempelen. Evenmin hebben er tot dusver aflossingen plaats gevonden op die lening, noch ligt er een aflossingsplan voor de (nabije) toekomst. Een aflossing ligt op dit moment ook niet in de rede omdat er geen financiele middelen in de onderneming aanwezig zijn die dat toelaten. [directeur] meldde tevens dat het er naar uitziet dat de onderneming eind van 2016 -naar verwachting- weer een positief saldo zal hebben. 5.8 De kantonrechter komt op basis van al hetgeen door partijen naar voren is gebracht, waarbij geconstateerd wordt dat Jokofruit hetgeen [verzoeker] en de [de registeraccount] hebben gesteld niet gemotiveerd heeft weersproken, tot de slotsom dat de lening -gelet op de wijze waarop daar door Jokofruit mee is en wordt omgegaan-, dient te worden gekwalificeerd als een langlopende schuld nu niet voldaan wordt aan de criteria die gelden voor een kortlopende schuld, zoals uiteengezet door de [de registeraccount] (zie hierboven onder 5.6), wiens opmerkingen steun vinden in de wet en de regels voor jaarverslaglegging. 5.9 In het licht van de gang van zaken komt het de kantonrechter voor dat het enige doel dat met de omzetting wordt gediend, het van toepassing laten zijn van de Overbruggingsregeling is, zoals min of meer ook volgt uit hetgeen de heer [de belastingadviseur] schrijft (zie hiervoor onderdeel 5.5 hierboven), waardoor Jokofruit aan [verzoeker] een beduidend lagere transitievergoeding verschuldigd zou zijn dan de wet in artikel 7:673d BW als algemeen uitgangspunt voorschrijft. In dit kader is nog van belang dat het de kantonrechter ter zitting is gebleken dat Jokofruit de omzetting van de kwalificatie (van langlopende schuld naar kortlopende schuld) geheel in eigen hand heeft en dat het bestuur van de Stichting die de lening heeft versterkt -nota bene- wordt gevormd door de directie van Jokofruit, dat wil zeggen de heer [naam directeur] en de [naam directeur] , tezamen met de eerder genoemde heer [de belastingadviseur] 5.10 Het voorgaande betekent dat Jokofruit (ook in deze procedure) niet voldoet aan de hiervoor onder 5.2 onder c. weergegeven voorwaarde van de Overbruggingsregeling, zodat de Overbruggingsregeling niet van toepassing is. Dat leidt ertoe dat het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van de wettelijke transitievergoeding ex artikel 7:673 BW voor toewijzing gereed ligt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2016. Ingevolge artikel 7:686a lid 1, laatste volzin, BW is de wettelijke rente over de transitievergoeding immers verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 5.11 Gelet op het bovenstaande zal de kantonrechter de door Jokofruit (bij wijze van tegenverzoek) verzochte verklaring voor recht afwijzen. 5.12 Jokofruit zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zowel voor wat betreft de kosten in het verzoek als de kosten in het tegenverzoek, welke laatste kosten op nihil worden begroot. 6De beslissing De kantonrechter: in het verzoek van [verzoeker] : wijst het verzoek toe; kent aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding toe groot € 42.339,07 bruto en veroordeelt Jokofruit tot betaling van bedoelde vergoeding aan [verzoeker] , vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2016 tot de dag van algehele voldoening. waarop in mindering strekt het reeds betaalde bedrag van € 3.256,85; in het tegenverzoek van Jokofruit: wijst het tegenverzoek af; in het verzoek en in het tegenverzoek van Jokofruit: veroordeelt Jokofruit in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 471,- aan griffierecht en € 400,- aan salaris voor haar gemachtigde; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. Deze beschikking is gegeven door mr. T.M.J. Smits en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 741