vonnis RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer / rolnummer: C/10/485502 / HA ZA 15-996 Vonnis van 13 juli 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AQUADUCT N57 B.V., gevestigd te Almere, eiseres, advocaat mr. R.W. La Gro, te Alphen aan den Rijn, tegen 1. naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de rechtspersoon naar het recht van haar vestiging LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE LIMITED, gevestigd te Cardiff (Verenigd Koninkrijk), gedaagden, advocaat mr. W.A.M. Rupert, te Rotterdam. Partijen zullen hierna Aquaduct en HDI c.s. (voor gedaagden gezamenlijk, afzonderlijk HDI en Liberty) genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 21 september 2015; de akte overlegging producties 1-24; de conclusie van antwoord, met producties 1-42; de brief van 10 februari 2016 waarin een comparitie van partijen is bepaald; de brief van 21 april 2016 van de rechtbank met vraagpunten; - de reactie van Aquaduct, in de vorm van een akte met producties 25-33; - de reactie van HDI c.s. bij brief van 20 mei 2016, met producties 43-45; - de fax van HDI c.s. van 27 mei 2016, met producties 46 en 47; - de fax van Aquaduct van 3 juni 2016, met productie 34; het proces-verbaal van de comparitie van 6 juni 2016, de fax van Aquaduct van 27 juni 2016, met opmerkingen over het proces-verbaal. 1.2. Op de comparitie is bepaald dat de rechtbank vonnis zal wijzen. 2De feiten 2.1. Strukton Groep NV, waartoe Strukton Betonbouw BV (nu geheten: Strukton Civiel Projecten BV) behoort, heeft via beursmakelaar AON per 1 juli 2011 een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (hierna: de BAV 2011) afgesloten met polisnummer V0100091199, die vervolgens per jaar is verlengd. Verzekerden zijn onder andere de dochtermaatschappijen van Strukton Groep NV en er geldt een clausule voor samenwerkingsverbanden. Onder de verzekerde activiteiten valt het ontwerpen, ontwikkelen, onderhouden en beheren van bouwprojecten, inclusief de activiteiten van onder meer de architect, ingenieur en constructeur. 2.2. Het handtekeningenblad vermeldt als risicodragers Zürich 40%, HDI 40% en Liberty 20%. Onder het kopje “Rol” staat bij Zurich “Leidend” vermeld en bij HDI en Liberty “Volgend”. 2.3. In de aan deze polissen vanaf 2008 voorafgaande beroepsaansprakelijkheids-verzekeringen van Strukton Groep NV stond op het handtekeningenblad vermeld: “In alle beslissingen – ook die inzake coulance betalingen – te volgen door: (…)”. 2.4. In de polisvoorwaarden van de BAV 2011 (productie 6 bij dagvaarding) staan, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen: “ (…) 1.7 Aanspraak Onder aanspraak wordt verstaan de aanspraak tot vergoeding van schade die jegens verzekerde is ingesteld voortvloeiend uit een fout. Meer aanspraken in verband met één fout worden als één aanspraak beschouwd en worden geacht te zijn ingesteld en gemeld op het moment van instellen en melden van de eerst aanspraak uit de reeks. 1.8 Fout Onder fout worden verstaan vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere handelingen en nalatigheden, waaruit een aanspraak voortvloeit of kan voortvloeien. (…) 6. Mededelingen 6.1 Alle mededelingen die verzekerden en verzekeraars aan elkaar dienen of wensen te doen gelden eveneens als gedaan zodra deze ter kennis van Aon zijn gebracht. 6.2 Mededelingen aan verzekeringnemer kunnen door Aon rechtsgeldig worden gedaan aan het bij haar laatstbekende adres van verzekeringnemer. (…) 8 Dekking 8.1.1 De verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerden voor door derden geleden zaak,- personen en/of zuivere vermogensschade voortvloeiend uit een fout begaan bij het verrichten van de verzekerde activiteiten. 8.1.2 De verzekering dekt eveneens de door verzekerde gemaakte redelijke en noodzakelijke kosten, in verband met verbetering, herstel, vervanging of het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van door of onder de verantwoordelijkheid van verzekerde uitgevoerde werkzaamheden wegens een uit een fout voortvloeiend gebrek dat zich voordoet voor oplevering van het object. 9 Voorwaarden voor dekking 9.1 Voorwaarde voor dekking is dat de aanspraken tijdens de looptijd van de verzekering voor de eerste keer tegen verzekerde worden ingesteld en bij verzekeraars zijn gemeld. 9.2 Aanspraken die voortvloeien uit omstandigheden die tijdens de looptijd van de verzekering bij verzekeraars zijn gemeld, zijn gedekt ongeacht het tijdstip waarop deze aanspraken tegen verzekerde worden ingesteld en bij verzekeraars zijn gemeld. (…) 10. Uitsluitingen (…) 10.10 Kosten Niet gedekt zijn kosten die betrekking hebben op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een verzuim in een ontwerp of bestek in een later stadium moeten worden ingepast c.q. aangebracht. Deze verzekering vergoedt echter wel de extra kosten die uitsluitend het volg zijn van het achteraf inpassen c.q. aanbrengen van deze voorzieningen en/of onderdelen en die niet noodzakelijk zouden zijn geweest, indien het werk van de aanvang af op de juiste wijze was uitgevoerd. (…) VX111-003 KOSTEN In aanvulling op artikel 8 van de verzekeringsvoorwaarden en gedeeltelijke afwijking van artikel 10.10 van de verzekeringsvoorwaarden zijn voor de verzekerden Strukton Civiel BV en Strukton Bouw BV (…) eveneens verzekerd aanspraken tot vergoeding van kosten gemaakt door verzekerde die betrekking op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een fout in het ontwerp of advies tijdens de bouwfase moeten worden ingepast c.q. aangebracht. Tevens zijn in aanvulling op artikel 8 van de verzekeringsvoorwaarden en in gedeeltelijke afwijking van artikel 10.10. van de verzekeringsvoorwaarden verzekerd aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een fout in een ontwerp of advies na de fase van de oplevering moeten worden ingepast c.q. aangebracht en voor welke fout deze verzekerden door de opdrachtgever aansprakelijk worden gesteld. (…)” 2.5. Op 8 januari 2007 heeft Rijkswaterstaat (hierna: RWS) een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het ontwerpen en uitvoeren van een aquaduct over de N57 op Walcheren. 2.6. Strukton Betonbouw B.V. (hierna: Strukton) en [bedrijf1] (hierna: [bedrijf1] ) hebben een bouwcombinatie opgericht, de vennootschap onder firma KUN57 (hierna: KUN57) om gezamenlijk in te schrijven op de aanbesteding. 2.7. KUN57 heeft op 2 mei 2007 ingeschreven op de aanbesteding door middel van een Aanbestedingsontwerp (hierna: AO). RWS heeft naar aanleiding van deze inschrijving op 14 mei 2007 26 vragen aan KUN57 gesteld, waarop KUN57 heeft geantwoord. RWS heeft de opdracht aan KUN57 gegund. Dit heeft geresulteerd in een opdracht van 30 juli 2007 van RWS aan KUN57. 2.8. Naar aanleiding van geschilpunten die tijdens de uitvoering van de opdracht tussen KUN57 en RWS zijn gerezen, hebben KUN57 en RWS op 7 december 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Onder meer is overeengekomen dat RWS aan KUN57 een bedrag van € 4.658.000,00 zou betalen. 2.9. Bij e-mail van 29 maart 2012 (productie 8 bij dagvaarding) heeft Strukton een schademelding gedaan bij AON . In deze e-mail is onder meer vermeld: “Kort na de gunning ontstond discussie met de opdrachtgever over de brandwerendheid van de wanden van het aquaduct. Pas eind 2011 werd duidelijk dat het een issue is die op ons als aannemer wordt teruggeworpen en in de kern een ontwerpfout betreft. Om die reden meld ik nu deze schade aan op polis V0100091199.” 2.10. In opdracht van Zurich heeft expertisebureau [bedrijf2] onderzoek verricht naar de oorzaak en omvang van de door Strukton geclaimde schade. Door [bedrijf3] is een contra-expertise uitgevoerd. 2.11. In mei / juli 2013 heeft Zurich informatie over de behandeling van de schademelding gedeeld met HDI. 2.12. Zurich en Strukton hebben een schikking getroffen, die per e-mail van 12 februari 2014 is vastgelegd (productie 11 bij dagvaarding). De e-mail luidt als volgt: “(…) Onder verwijzing naar ons telefonische contact van 11 februari jl. bevestig ik hierbij dat Zurich, met het oog op de relaties met Strukton, Aon en Risk Innovation en ter voorkoming van een procedure en de daarmee gepaard gaande kosten, bereid is het verschil van inzicht ten aanzien van de toepassing van clausule VX111-003 op het dossier N57 met Strukton minnelijk te regelen. Zurich biedt aan haar aandeel van 40% van in totaal 2.000.000 EUR, dus 800.000 EUR, te betalen, waarvoor Strukton algehele en finale kwijting verleent met betrekking tot het dossier N57. Vanzelfsprekend is Zurich bereid al hetgeen te doen wat redelijkerwijs van haar kan worden verwacht om volgverzekeraars in deze regeling te laten participeren, primair gaan wij er vanuit dat Aon daarin het voortouw neemt. (…)” 2.13. De gestelde vordering van Strukton Groep en Strukton Civiel Projecten op HDI c.s. is gecedeerd aan Aquaduct. 2.14. HDI c.s. heeft uitkering onder de polis geweigerd. 3Het geschil 3.1. Aquaduct vordert – kort samengevat – primair een verklaring voor recht dat HDI c.s. gehouden is aan de vaststellingsovereenkomst (tussen Zurich en Strukton), met veroordeling van HDI c.s. tot betaling van € 800.000 en Liberty tot betaling van € 400.000, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. Subsidiair vordert Aquaduct een verklaring voor recht dat HDI c.s. ten onrechte weigert dekking te verlenen onder de polis en dat HDI c.s. alle nog nader te begroten en vast te stellen schade en/of kosten zal betalen voor het aanpassen van het viaduct, met bijkomende kosten en rente. 3.3. HDI c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Aquaduct in de proceskosten, inclusief nasalaris van de advocaat. 4De beoordeling Formele verweren 4.1. In reactie op een aantal formele verweren van HDI c.s. – met name betreffende de cessie van de onderhavige vordering aan Aquaduct en de positie van [bedrijf1] – heeft Aquaduct nadere stukken overgelegd, met een toelichting daarop. Op de comparitie heeft HDI c.s., desgevraagd, verklaard de desbetreffende formele verweren te laten vallen. De rechtbank zal deze daarom onbesproken laten. Primair: to follow? 4.2. De primaire vorderingen van Aquaduct strekken ertoe dat HDI c.s. Zurich dient te volgen in de door Zurich met Strukton overeengekomen vaststellingsovereenkomst waarbij Zurich een bedrag van € 800.000 aan Strukton heeft voldaan voor (40% van) de N57-claim. Aquaduct legt aan haar vorderingen ten grondslag dat hier een volgplicht bestaat – en in die zin wel degelijk een to follow clausule geldt – ook al is er geen sprake van een uitdrukkelijke (schriftelijke) clausule. Daarbij noemt Aquaduct– samengevat – de volgende argumenten. De bedoeling van de woorden "leidend" en "volgend" op het handtekeningenblad is duidelijk. Deze hebben niet slechts de betekenis dat Zurich de spreekbuis is voor de andere verzekeraars. Dit volgt ook uit het gebruik of gewoonterecht bij co-assurantie. Als HDI c.s. niet volgend had willen zijn, had zij dit kenbaar moeten maken aan de verzekerden. Zo nodig dienen de redelijkheid en billijkheid hier aanvullend te werken. De uitleg van Aquaduct vindt steun in artikel 4.3 van de Regeling Schade Proces Coassurantie en in artikel 7:961 BW. De uitleg van Aquaduct is bevestigd door de feitelijke opstelling van HDI c.s. als volgende verzekeraars; door stilzitten hebben zij het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij volgend waren. 4.3. HDI c.s. betwist dat een volgverplichting is overeengekomen dan wel op andere grondslag zou bestaan. HDI c.s. betwist het betoog van Aquaduct met – samengevat – de volgende argumenten: De vermelding van "leidend" en "volgend" op het handtekeningenblad heeft slechts beperkte betekenis: de leidende verzekeraars nemen het grootste aandeel in de verzekering en gelden tegenover de makelaar als spreekbuis namens de andere verzekeraars. Zonder to follow clausule heeft de leidende verzekeraar geen volmacht om namens de volgers een bindende beslissing over schade-uitkeringen te nemen. Op de polissen van 2008 tot juli 2011 gold wel een to follow clausule (met HDI als leader); de polis vanaf juli 2011 niet meer. Opgemerkt wordt dat toen een nieuwe makelaar optrad, AON, en dat Zurich en niet HDI als leader ging optreden, maar zonder to follow clausule. Dit was een bewuste keuze van HDI en hierover is overleg gevoerd met AON. Zurich heeft zich bovendien niet als een redelijk handelend verzekeraar gedragen en heeft HDI c.s. overvallen met de schikking van 12 februari 2014, die in korte tijd van "een paar ton" naar € 2 miljoen was gegaan. Dit is bovendien de reden dat HDI eerder geen actie heeft ondernomen. HDI c.s. betwist dat de Regeling Schadeproces Coassurantie steun biedt voor de stellingen van Aquaduct. Voor het geval er in beginsel wel een volgplicht zou zijn, is de werking daarvan vervallen doordat Zurich de schikking met Strukton expliciet op eigen titel en uitsluitend voor haar eigen aandeel van 40% is aangegaan; gelet op de formulering van het schikkingsvoorstel wist Strukton dit. 4.4. Hoewel Aquaduct in deze procedure lijkt uit te gaan van dekking op basis van de BAV-polis voor de periode van 1 juli 2012 tot 1 juli 2013 (BAV 2012), gaat de rechtbank (met HDI c.s.; zie antwoord 81 en 111) er van uit dat de polis voor de periode van 1 juli 2011 tot 1 juli 2012 (BAV 2011) bepalend is. Niet in discussie is immers dat het een claims-made-polis betreft en dat Aquaduct haar claim op 29 maart 2012 bij Aon heeft gemeld. Niet in discussie is dat de BAV 2011 en de BAV 2012 inhoudelijk niet van elkaar verschillen. 4.5. Aquaduct heeft het handtekeningenblad van de BAV 2012 in het geding gebracht (productie 6). De rechtbank gaat er op basis van de voorgaande overweging van uit dat dit inhoudelijk overeenstemt met het handtekeningenblad van de BAV 2011. Tussen partijen staat aldus vast dat van de BAV 2011 onderdeel uitmaakt een handtekeningenblad waarop, voor zover hier van belang, staat: Rol VNAB Aandeel% Aandeel% Verzekeraar Handtekening (oorspr.) (nieuw) Leidend Ja 40% Zurich […] [handtekening] Volgend Ja 40% HDI […] [handtekening] Volgend Ja 20% Liberty […] [handtekening]. Verder staat tussen partijen vast dat de polis geen to follow clausule bevat, in de zin van een schriftelijk beding waarbij de volgende verzekeraars zich verbinden de leidende verzekeraar te volgen ten aanzien van (onder andere) schaderegelingen. 4.6. Het onderhavige geschil betreft de uitleg van een (verzekerings)overeenkomst. Het gaat hier om een polis die op basis van door de beursmakelaar samengestelde voorwaarden op de beurs is aangeboden en afgesloten. Voor zover over een beurspolis niet is onderhandeld door partijen, is de uitleg met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen, gelezen in het licht van de polis(voorwaarden) als geheel (aldus aansluitend bij de zogenoemde CAO-norm). In dat kader kan ook betekenis toekomen aan branche-opvattingen en/of beursgebruiken en aan andere rechtsbronnen, zoals wettelijke bepalingen of literatuur. Voor zover wel is onderhandeld tussen partijen wordt vooral belang gehecht aan de bedoelingen van partijen en hetgeen zij over en weer van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-norm). Daarbij kan ook betekenis toekomen aan de manier waarop partijen feitelijk invulling hebben gegeven aan hun (duur)overeenkomst, en de (subjectieve) verwachtingen die zij daarmee over en weer hebben gewekt over de betekenis van bepaalde clausules (de zogenoemde dynamische uitleg). Bij de toepassing van genoemde uitlegnormen is geen sprake van een tegenstelling, maar van een vloeiende overgang. Aan de normen ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is het wel zo dat de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in hun context, in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van groot belang zijn. 4.7. Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank als volgt. 4.7.1. De woorden 'leidend" bij Zurich en "volgend" bij HDI c.s. op het handtekeningenblad – zonder opname in de polisstukken van een to follow clausule als hiervoor bedoeld – zijn op zichzelf te onbepaald om een volgverplichting ten aanzien van een schaderegeling voor HDI c.s. in het leven te roepen. Instemming van HDI c.s. met een zodanige verplichting – die vergaande juridische en financiële gevolgen kan hebben – kan niet op uitsluitend deze aanduidingen worden gebaseerd. Daarmee zijn deze aanduidingen niet zinledig, nu niet in discussie is dat zij (tenminste) zien op de voortrekkersrol van de leidende verzekeraar als het gaat om de schadeafhandeling. Instemming van HDI c.s. met een verplichting om Zurich in een schaderegeling te volgen had kunnen blijken uit een to follow clausule, maar die ontbreekt in dit geval. 4.7.2. Niet ondenkbaar is dat wegens branche-opvattingen en/of beursgebruiken een verdergaande betekenis aan het woord "volgend" toegekend zou moeten worden, maar daarover heeft Aquaduct niets concreets aangevoerd. Dat had wel op haar weg gelegen, nu zij haar vorderingen baseert op een door haar bepleite uitleg van de polis en HDI c.s. de algemene stellingname van Aquaduct op dit onderdeel heeft bestreden. Opgemerkt wordt dat het er hier niet om gaat of gebruikelijk is dat bij co-assurantie een to follow clausule wordt opgenomen, zodat de desbetreffende stellingen van Aquaduct buiten beschouwing blijven. Bij gebreke van een concrete onderbouwing van een branche-opvatting en/of beursgebruik door Aquaduct, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding in dit kader een deskundigenbericht te gelasten. Het aanbod van Aquaduct getuigen te laten horen, is niet specifiek op een branche-opvatting en/of beursgebruik gericht, zodat ook bewijsvoering door middel van getuigen niet aan de orde is. 4.7.3. Artikel 4.3 van de Regeling Schadeproces Coassurantie van de VNAB biedt geen steun voor het standpunt van Aquaduct. Deze regeling omschrijft de "leidende verzekeraar" als volgt: "de verzekeraar(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.