ECLI:NL:RBROT:2016:6058

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/493211 / HA ZA 16-75 Vonnis van 10 augustus 2016 in de zaak van de vennootschap onder firma STAD EN LAND MAKELAARS V.O.F., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. S.W. van Zijll te Rotterdam, tegen 1 [gedaagde 1] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. J.A. Visser te Dordrecht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2] , gevestigd te [woonplaats] , gedaagde, niet verschenen. Partijen zullen hierna ‘Stad en Land’, ‘ [gedaagde 1] ’ en ‘ [gedaagde 2] ’ genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis (de brief) van 4 mei 2016, het proces-verbaal van comparitie van 20 juni 2016. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Via zijn holding [gedaagde 2] vormde [gedaagde 1] samen met Makelaarskantoor Stad en Land B.V., [bedrijf A] en [bedrijf B] een vennootschap onder firma. 2.2. De overige drie vennoten hebben op 24 augustus 2007 de samenwerking met [gedaagde 2] opgezegd. 2.3. In het kader van de afwikkeling van de opzegging is op 22 april 2008 met behulp van mediation een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond van deze vaststellingsovereenkomst, waarin als contractspartijen de voormelde drie B.V.’s (tezamen thans Stad en Land vormend) en [gedaagde 2] worden genoemd, heeft de vennootschap aan [gedaagde 2] een lening verstrekt van € 85.000,-. In de vaststellingsovereenkomst staat daarover onder meer het volgende vermeld: 5.2. De Vennootschap verstrekt hierbij aan [gedaagde 2] een lening ter grootte van € 85.000,- ter aflossing van het negatieve eigen vermogen van [gedaagde 2] in de Vennootschap. Deze lening heeft een looptijd van 181 maanden en heeft een vast rentepercentage van 4% op jaarbasis. 5.3. De lening gaat in op 1 maart 2008 en de eerste 22 maanden van de lening zijn aflossingsvrij. Rente en aflossing worden steeds per het einde van de maand betaald op een door de Vennootschap op te geven rekening. De maandelijkse rente wordt telkens per maand berekend (…). 5.4. Vanaf de 23e maand, zijnde januari 2010, lost [gedaagde 2] steeds per einde van de maand € 654,00 af, inclusief de verschuldigde rente op dat moment, conform het Aflossingsschema. 5.7. [gedaagde 2] sluit op het leven van haar directeur een levensverzekering af bij een verzekeringsmaatschappij met de Vennootschap als begunstigde teneinde bij overlijden van haar directeur het restant van de lening, inclusief de dan verschuldigde rente, in één keer te kunnen aflossen. Een bewijs van deze verzekering is als Bijlage III bij de vaststellingsovereenkomst gevoegd. 5.8. De lening of het nog uitstaande bedrag restant daarvan zal, nadat acht dagen na schriftelijke ingebrekestelling verstreken zijn, terstond en ineens opeisbaar zijn, indien en zodra: - [gedaagde 2] tekortschiet in de nakoming van deze verplichting ten aanzien van deze lening; - [gedaagde 2] haar faillissement aanvraagt, danwel het faillissement voor haar wordt aangevraagd, danwel [gedaagde 2] failliet wordt verklaard; - [gedaagde 1] in privé zijn aandelen in [gedaagde 2] geheel of gedeeltelijk overdraagt aan een derde dan wel uittreedt als directeur van [gedaagde 2] (om welke reden dan ook). 2.4. In 2009 heeft [gedaagde 1] ter zake voornoemde lening een bedrag van € 2.549,98 aan rente betaald en in de periode januari tot en met maart 2010 heeft [gedaagde 1] elke maand € 654,- voldaan. Verdere betalingen hebben niet plaatsgevonden. 2.5. In antwoord op betalingssommaties van Stad en Land heeft [gedaagde 1] in e-mails van 20 mei 2015, 24 juli 2015 en 25 augustus 2015 te kennen gegeven dat [gedaagde 2] geen financiële middelen heeft om rente en afbetalingen te voldoen. 3Het geschil 3.1. Stad en Land vordert dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk worden veroordeeld: I. tot betaling van € 83.889,49 aan hoofdsom, vermeerderd met de contractuele rente van 4% per jaar, II. tot betaling van € 1.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente, III. tot betaling van de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. Stad en Land legt nakoming van de betalingsverbintenis volgend uit artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst aan de vordering ten grondslag. Het is de intentie en bedoeling van partijen geweest dat de vaststellingsovereenkomst zowel met [gedaagde 2] als met [gedaagde 1] in privé is gesloten. Subsidiair stelt Stad en Land dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij als bestuurder van [gedaagde 2] de vaststellingsovereenkomst is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat die zijn verplichting niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Meer subsidiair heeft [gedaagde 1] onrechtmatig gehandeld doordat hij als bestuurder van [gedaagde 2] er opzettelijk voor heeft gezorgd dat er geen inkomsten voor [gedaagde 2] binnenkomen met de wetenschap dat [gedaagde 2] daardoor niet de schuld aan Stad en Land kan afbetalen. 3.3. [gedaagde 1] concludeert tot afwijzing van de vordering. [gedaagde 1] betwist dat hij partij is bij de vaststellingsovereenkomst en hij betwist dat sprake is van onrechtmatig handelen. 4De beoordeling 4.1. Jegens [gedaagde 2] is verstek verleend. De vordering jegens [gedaagde 2] komt niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat deze zal worden toegewezen. 4.2. Stad en Land heeft eerst ter comparitie de terugbetalingsverbintenis ter zake de overeengekomen lening aan haar vordering ten grondslag gelegd, en niet langer de in de dagvaarding vermelde rekening-courantschuld. [gedaagde 1] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank over de toelaatbaarheid van deze gewijzigde feitelijke grondslag. Nu door [gedaagde 1] ter comparitie is verklaard dat [gedaagde 2] inderdaad een geldleningsovereenkomst heeft gesloten - in verband met een rekening-courantschuld - en niet is gesteld dat en waarom [gedaagde 1] in zijn belangen is geschaad door de wijziging van de feitelijk grondslag, is geen sprake van strijd met de regels van een goede procesorde en zal op deze gewijzigde feitelijke grondslag worden beslist. 4.3. Stad en Land stelt dat [gedaagde 1] in privé de vaststellingsovereenkomst is aangegaan. Echter, in de vaststellingsovereenkomst staat [gedaagde 2] expliciet als contractspartij vermeld en niet [gedaagde 1] in privé. Dat het de bedoeling van partijen is geweest om de vaststellingsovereenkomst mede met [gedaagde 1] te sluiten, valt - anders dan Stad en Land stelt - niet af te leiden uit artikel 5.8 van de vaststellingsovereenkomst en evenmin uit het feit dat conform artikel 5.7 van de vaststellingsovereenkomst ten behoeve van [gedaagde 1] in privé een levensverzekering is afgesloten. Ook de omstandigheid dat [gedaagde 1] alle feitelijke werkzaamheden voor [gedaagde 2] verrichtte en daardoor dus de feitelijke vennoot was, is geen reden om [gedaagde 1] in privé als contractspartij aan te merken, nu dit veelal het geval is bij (rechts)handelingen waarbij rechtspersonen zijn betrokken. De stelling dat [gedaagde 1] in door hem verstuurde e-mails zelf ook uitging van persoonlijke aansprakelijkheid blijkt niet uit die e-mails en het feit dat [gedaagde 1] in privé aflossingen aan Stad en Land heeft betaald is evenmin voldoende om hem als contractspartij aan te merken, nu het ingevolge artikel 6:30 lid 1 BW mogelijk is dat een verbintenis door een ander dan de schuldenaar kan worden nagekomen. 4.4. Gelet op het voorgaande valt [gedaagde 1] niet als partij bij de vaststellingsovereenkomst aan te merken en in zoverre kan hij, anders dan [gedaagde 2] , niet tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst worden veroordeeld. Onrechtmatig handelen? 4.5. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is onder bijzondere omstandigheden evenwel, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 5 september 2014, NJ 2015, 22). 4.6. In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (

1. i)namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (
2. ii)heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). 4.7. Voor de onder (
3. i)bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, HR 8 december 2006, NJ 2006,659 en HR 5 september 2014, NJ 2015, 22). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. 4.8. In de onder (
4. ii)bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (
5. ii)bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. 4.9. Vast staat dat de deelname van [gedaagde 2] in de vennootschap onder firma (die zij samen met de andere drie B.V.’s vormde) de enige bedrijfsactiviteit van [gedaagde 2] was op het moment dat de vaststellingsovereenkomst op 22 april 2008 werd gesloten. Dit gegeven op zich wil echter niet zonder meer zeggen dat [gedaagde 1] als bestuurder van [gedaagde 2] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [gedaagde 2] niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, maar Stad en Land heeft die niet gesteld. 4.10. Uit het uittreksel van de registers van de Kamer van Koophandel blijkt dat [gedaagde 1] op 1 oktober 2009 een eenmanszaak heeft ingeschreven die mede handelt onder de naam “Woon.nl”. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 1] onder deze naam ook thans nog een makelaarskantoor exploiteert en daaruit inkomsten genereert. Deze bedrijfsactiviteiten en de daaruit gegenereerde inkomsten had [gedaagde 1] echter ook in kunnen brengen in [gedaagde 2] . Het staat [gedaagde 1] uiteraard vrij om een nieuwe onderneming op te richten, maar door bedrijfsactiviteiten en de daaruit te genereren inkomsten onder te brengen bij de per 1 oktober 2009 nieuw opgestarte eenmanszaak Woon.nl, terwijl deze ook ondergebracht konden worden bij [gedaagde 2] (die zich net als Woon.nl richt op de makelaarsbranche), had [gedaagde 1] echter redelijkerwijs behoren te begrijpen dat deze handelwijze tot gevolg zou hebben dat [gedaagde 2] verstoken zou blijven van inkomsten en daardoor haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou kunnen bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dat Stad en Land uiteindelijk nog heeft samengewerkt met Woon.nl doet daar niets aan af, en evenmin de door [gedaagde 1] aangevoerde omstandigheid dat het genereren van inkomsten binnen de B.V. “duurder” is. Gezien het voorgaande valt [gedaagde 1] als bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt te maken en heeft hij onrechtmatig jegens Stad en Land gehandeld. Op grond daarvan is hij aansprakelijk voor de schade die Stad en Land daardoor heeft geleden. 4.11. [gedaagde 1] heeft zich nog op het standpunt gesteld dat hij met zijn handelwijze geen schade heeft veroorzaakt omdat [gedaagde 2] niet in een slechtere positie is komen te verkeren (“de holding had niks en heeft nog steeds niks”), maar dit standpunt ziet op de interne aansprakelijkheid van [gedaagde 1] jegens de holding en niet op de door Stad en Land geleden schade. De (hoogte van
6. de)door Stad en Land geleden schade heeft [gedaagde 1] niet betwist zodat deze vaststaat. 4.12. Gelet op het voorgaande zal de vordering van Stad en Land ook jegens [gedaagde 1] worden toegewezen. 4.13. Nu zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 1] ieder voor het geheel aansprakelijk zijn voor de door Stad en Land geleden schade, zijn zij ingevolge artikel 6:6 lid 2 BW hoofdelijk verbonden. De veroordeling tot betaling zal dan ook, zoals gevorderd, hoofdelijk worden uitgesproken. Buitengerechtelijke incassokosten 4.14. Stad en Land vordert buitengerechtelijke incassokosten die zijn gebaseerd op het rapport Voor-werk II. Stad en Land heeft gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde (en niet weersproken) hoofdelijke vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen. Proceskosten 4.15. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Stad en Land worden begroot op € 88,01 aan dagvaardingskosten, € 1.929,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief IV ad € 894,00). [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 2.911,01,-- (inclusief 1 punt in verband met het opstellen van de dagvaarding) en [gedaagde 1] zal daarnaast worden veroordeeld tot € 894 (1 punt in verband met de comparitie). De gevorderde en niet weersproken wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen. 4.16. De gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen als hierna vermeld. 5De beslissing De rechtbank veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om aan Stad en Land te betalen een bedrag van € 83.889,49, te vermeerderen met de onbetaald gelaten contractuele rente van 4% per jaar, veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om aan Stad en Land te betalen een bedrag van € 1.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Stad en Land begroot op € 2.911,01 te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, veroordeelt [gedaagde 1] in de overige proceskosten van Stad en Land, begroot op € 894,00 te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk in de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten), aan de zijde van Stad en Land bepaald op € 131,00 aan salaris voor de advocaat en verhoogd met € 68,00 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien [gedaagde 2] en [gedaagde 1] 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen, bepaalt met betrekking tot de (na)kosten, behoudens voor wat betreft de eventuele verhoging met € 68,00 ingeval van betekening, dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] deze dienen te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] , voor het geval voldoening van die (na)kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over die (na)kosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening, verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2016. 2438/2457