ECLI:NL:RBROT:2016:7830

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/511351 / KG ZA 16-1157 Schriftelijke uitwerking van 5 oktober 2016 van het eerder uitgesproken mondeling vonnis in kort geding van 5 oktober 2016 in de zaak van [eiseres] , wonende te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. J.D. Bakker te 's-Gravenhage, tegen de naamloze vennootschap [gedaagde] , gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. A.J.H. Peters te Rosmalen. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 3 oktober 2016 producties 1 tot en met 3 van [eiseres] producties 1 tot en met 12 van [gedaagde] de mondelinge behandeling op 5 oktober 2016 te 11.00 uur de pleitnota van [eiseres] de pleitnota van [gedaagde] . 1.2. Mede in verband met de spoedeisendheid is ter zitting van 5 oktober 2016 mondeling vonnis gewezen. Het onderhavige vonnis is een schriftelijke uitwerking daarvan. 2De feiten 2.1. [eiseres] bewoont tezamen met haar 19-jarige, schoolgaande dochter de woning aan de [woning] (hierna: de woning). De woning behoort in eigendom toe aan [eiseres] . Het netto inkomen van [eiseres] bedroeg in de maand augustus 2016 € 1.890,74. [eiseres] is chronisch ziek en heeft in de afgelopen periode regelmatig voor langere of kortere tijd in het ziekenhuis gelegen. 2.2. Bij notariële akte van 29 augustus 2008 is door [eiseres] ten gunste van [gedaagde] het recht van hypotheek verleend op de woning (hierna: de hypotheek). De hypothecaire geldlening (nummer 700.024.314.000) is verstrekt voor een bedrag in hoofdsom oorspronkelijk groot € 170.000,00 en thans kennelijk € 159.000.00. Het termijnbedrag bedraagt € 806,67 per maand. [eiseres] ontvangt in beginsel een maandelijkse belastingteruggaaf van € 325,00 in verband met de hypotheekrenteaftrek. Deze wordt momenteel niet uitbetaald vanwege verrekening daarvan met een belastingschuld. 2.3. Op de rechtsverhouding tussen partijen zijn de Algemene Voorwaarden [gedaagde] van 22 december 1995, de Voorwaarden [gedaagde] van 15 oktober 2007 en de Algemene Bepalingen voor geldleningen van 15 oktober 2007 van toepassing. 2.4. De betalingsachterstand van [eiseres] bedroeg per september 2016 € 3.078,53. De termijn over de maand oktober 2016 heeft [eiseres] (nog) niet aan [gedaagde] voldaan en is in deze achterstand (nog) niet begrepen. [gedaagde] heeft vanwege betalingsachterstanden begin 2016 ten laste van [eiseres] loonbeslag doen leggen. 2.5. Van de voorgenomen openbare verkoop van de woning wegens betalingsachterstanden is [eiseres] bij exploot van 8 juli 2016 en eerder (in elk geval) ook bij brief van 22 juni 2016 van de notaris op de hoogte gesteld. De veiling is gepland tegen woensdag 5 oktober 2016 om 13:30 uur in het Vendu Notarishuis te Rotterdam. De bankrelatie tussen [eiseres] en [gedaagde] heeft [gedaagde] niet (formeel) (recent) opgezegd. 2.6. In opdracht van de gevolmachtigde van [gedaagde] , [bedrijf] heeft een geveltaxatie plaatsgevonden. 3Het geschil 3.1. [eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om: 1. primair: te bepalen dat de aangezegde executoriale verkoop geen doorgang mag vinden; subsidiair: te bepalen dat de aangezegde executoriale verkoop wordt opgeschort; 2. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. Nu de voorgenomen executoriale verkoop van de in het arrondissement Rotterdam gelegen woning in Rotterdam zal plaatsvinden acht deze voorzieningenrechter zich bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen. 4.2. Het spoedeisend belang van [eiseres] bij (alle onderdelen van) de vordering volgt reeds uit de omstandigheid dat de veiling van de woning is aangekondigd tegen vandaag, woensdag 5 oktober 2016 om 13:30 uur. [gedaagde] heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist. 4.3. Voor beantwoording van de vraag of de vordering van [eiseres] bij wijze van voorlopige voorziening kan worden toegewezen, zal de voorzieningenrechter dienen te beoordelen of [gedaagde] bij gebruikmaking van de haar ingevolge artikel 3:268 lid 1 BW toekomende bevoegdheid tot executie misbruik maakt van recht (3:13 BW). De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. 4.4. Van misbruik van recht kan (onder meer) sprake zijn als een bank een door een hypotheekschuldenaar voorgestelde redelijke betalingsregeling die, zoals algemeen in de praktijk aangenomen, leidt tot het inlopen van de ontstane betalingsachterstand binnen een - in beginsel - redelijke periode van 6 tot 18 maanden, weigert, terwijl de schuldenaar tevens voldoet aan de lopende betalingsverplichting jegens de bank. Gelet hierop dient in de rechtsverhouding tussen een hypotheekhouder en -nemer, dus ook in de verhouding tussen partijen, in de eerste plaats bezien te worden of en wat de afloscapaciteit van de hypotheekschuldenaar, in dit geval [eiseres] , is. 4.5. Uit de processtukken is niet gebleken dat [eiseres] aan [gedaagde] concrete betalingsvoorstellen heeft gedaan. Ook ter zitting heeft [eiseres] dit nagelaten, behoudens haar voorstel om het door [gedaagde] ten laste van haar gelegde loonbeslag, onder handhaving van de daarbij huidig gehanteerde, in haar visie onjuiste, beslagvrije voet, te laten rusten. In de visie van [eiseres] doet zij daarmee een redelijk betalingsvoorstel aan [gedaagde] . Naast de gebleken omstandigheid dat in het geval het loonbeslag ten laste van [eiseres] blijft rusten ter aflossing van de ontstane achterstanden daarmee nog niet ook is voldaan aan de lopende termijn(

1. en)- gebleken is dat de ene maand het beslag “netto”, waarmee wordt bedoeld dat onder het beslag meer dan de maandtermijn wordt geïnd, niets oplevert en de andere maand iets, zie productie 2 van [gedaagde] -, is bovendien (uit deze productie 2 van [gedaagde] ) gebleken dat deze situatie van betalingsachterstanden al ongeveer drie jaar bestaat en, zo de voorzieningenrechter begrijpt, nooit helemaal is ingelopen vanwege de schuldpositie van [eiseres] . Eerst was er de schuld aan de ziektekostenverzekering, waarvoor door de verzekeraar ten laste van [eiseres] beslag is gelegd, welk beslag na volledige afbetaling van de schuld weliswaar is opgeheven, maar wel tot gevolg heeft gehad dat [eiseres] een achterstand in de lopende hypotheektermijnen heeft doen ontstaan die zij nooit geheel heeft ingelopen. Vervolgens was er kennelijk een schuld aan de gemeente. En ter zitting bleek plots van een schuld aan de belastingdienst van € 2.000,00 die verrekend wordt met de voorlopige teruggaaf van € 325,00 die [eiseres] ontvangt in verband met de hypotheekrenteaftrek. Dit heeft (wederom) tot gevolg dat [eiseres] minder middelen ter beschikking heeft om aan (
2. al)haar financiële verplichtingen te voldoen. Als de voorzieningenrechter er in die situatie veronderstellende wijs van uitgaat dat [eiseres] op een schuld van thans in totaal groot € 12.000,00 (afgerond) (bestaande uit de betalingsachterstanden, de achterstallige termijn over oktober 2016 en de notaris- en veilingkosten) in staat is via het loonbeslag € 100,00 per maand extra af te lossen, naast de voldoening van haar vaste lasten als gas, water, licht en verzekeringen, en daarnaast jaarlijks haar eindejaarsuitkering en vakantiegelduitkering van volgens de door haar gegeven opgave van € 3.000,00 aanwendt, betekent dit dat [eiseres] aan [gedaagde] per jaar een bedrag van (afgerond) € 4.200,00 zal kunnen betalen, nog los van door haar ook nog verschuldigde renten en kosten, zodat zij er tenminste drie jaar over zal doen om tot een algehele aflossing van de achterstanden te komen. Dit geldt in een al financieel wankele situatie, waarin zich verder ook geen nieuwe/andere geldelijke tegenvallers mogen voordoen. 4.6. In die omstandigheden kan dan, mede in het kader van een belangenafweging, van [gedaagde] niet gevergd worden om - zelfs in de situatie dat in het vooruitzicht van een executoriale verkoop ook loonbeslag is gelegd - niet van haar recht van parate executie gebruik te maken en de veiling van 5 oktober 2016 om 13:30 uur stop te zetten. Het verwijt dat [eiseres] aan [gedaagde] maakt dat [gedaagde] er zelf voor heeft gezorgd dat als gevolg van het loonbeslag aan de zijde van [eiseres] een betalingsachterstand is ontstaan acht de voorzieningenrechter niet terecht. Het is immers als eerste aan de hypotheekschuldenaar om steeds tijdig aan haar betalingsverplichtingen jegens de bank te voldoen; bij uitblijven van voldoening aan die verplichtingen mag de bank maatregelen treffen. Het voorgaande geldt ook in de situatie dat een aantal brieven van [gedaagde] (hoe slordig ook!) [eiseres] niet heeft bereikt. Feitelijk is gebleken dat [eiseres] door de notaris (en/of de deurwaarder) reeds in juni 2016 op de hoogte is gebracht van de ophanden zijnde veiling van de woning. Dat de chronisch zieke [eiseres] met haar dochter de woning moet verlaten en dat na executoriale verkoop een restschuld overblijft, moet voor haar te voorzien zijn geweest, zodat ook deze omstandigheid niet aan het plaatsvinden van de veiling in de weg staat. Het beroep dat [eiseres] doet op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0869) wordt niet gehonoreerd. Het betreft hier een zaak die in zoverre van de onderhavige verschilt dat daarin de hypotheekschuldenaar er (aantoonbaar) alles aan heeft gedaan om de betalingsachterstanden weg te werken, anders dan hier het geval is, en daarin grotendeels ook is geslaagd. 4.7. Naar voorlopig oordeel behoeft [gedaagde] [eiseres] niet langer te tolereren als hypotheekgever. Dat [gedaagde] geen vertrouwen heeft in verbetering van het betalingsgedrag van [eiseres] lijkt niet onredelijk. Dit geldt ook nu [gedaagde] kennelijk enkel de betalingsachterstanden heeft opgeëist en niet ook formeel de bankrelatie met [eiseres] heeft opgezegd. 4.8. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan voorshands geoordeeld zou moeten worden dat de voorgenomen executieveiling als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd. [gedaagde] kan dan ook gebruik maken van haar bevoegdheid tot parate executie. De vordering zal (in alle onderdelen) worden afgewezen. 4.9. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 619,00 - salaris advocaat 527,00 (tarief eenvoudig kort geding volgens de Liquidatietarieven) Totaal € 1.146,00 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vordering (in alle onderdelen) af, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.146,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2016.1734/2009