ECLI:NL:RBROT:2017:10852

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/535047 / KG ZA 17-1027 Vonnis in kort geding van 13 oktober 2017 in de zaak van [naam eiser 1] , wonende te De Meern , eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. dr. M. Brink te Utrecht, tegen [naam gedaagde 1] , wonende te Lexmond , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaten mrs. V.R.M. Appelman en M.D. Klompenhouwer, beiden advocaat te Rotterdam. Partijen zullen hierna [naam eiser 1] en [naam gedaagde 1] genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 21 september 2017, met producties 1 tot en met 25; de aanvullende producties 26 tot en met 28; de producties 1 tot en met 17 van [naam gedaagde 1] ; de vervangende producties 8 en 13 van [naam gedaagde 1] ; de conclusie van eis in reconventie; de mondelinge behandeling op 29 september 2017; de akte tot wijziging van eis (in conventie); de pleitnota van [naam eiser 1] ; de pleitnota van [naam gedaagde 1] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. [naam gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam bedrijf] (hierna: de holding). [naam gedaagde 1] exploiteert (middels verschillende dochtermaatschappijen) onder de naam ‘ [naam bedrijf] ’ fitnesscentra in Utrecht en omgeving. De dochtermaatschappijen vormen tezamen de [naam bedrijf] groep. 2.2. [naam eiser 1] is in 2011 in dienst getreden bij [naam bedrijf] . [naam eiser 1] is titulair directeur en vertegenwoordigingsbevoegd. 2.3. De Rabobank is de huisbankier van [naam bedrijf] . Bij e-mail van 1 augustus 2017 heeft de Rabobank [naam gedaagde 1] het volgende bericht: “Uw onderneming is in de kern gezond maar kampt met ernstige liquiditeitsproblemen die een bedreiging vormen voor de continuïteit van uw onderneming. De oorzaak van deze problemen is grotendeels terug te herleiden maar de bovenmatige privé onttrekkingen. De afgelopen maand hebben wij hier uitvoerig over gesproken en aangegeven dat de bank uitsluitend bereid is medewerking te verlenen aan een structurele oplossing. Een verzoek tot uitbreiding van de financiering om een deel van het liquiditeitstekort op te vangen is dan ook afgewezen in afwachting van de uitwerking van de scenario’s om tot de beoogde structurele oplossing te komen. Inmiddels hebben wij een reflectiedocument ontvangen met betrekking tot een MBI, MBO of externe verkoop van de onderneming. Dit document vormt een goede basis om tot een structurele oplossing te komen maar vereist nog een nadere uitwerking. Van belang is dat er een keuze worden gemaakt, die ook financierbaar zijn. Wij adviseren u zich goed hierin te laten begeleiden door deskundigen. Vorige week hebben wij het verzoek ontvangen om extra middelen ter beschikking te stellen voor de betaling van belastingen en huren. Helaas kunnen wij dit verzoek niet honoreren omdat de huidige financiële positie zich daar niet toe leent en er nog geen duidelijkheid is over een structurele oplossing. Wij doen een dringend verzoek op u om op korte termijn met passende oplossing voor de huidige problematiek te komen om te voorkomen dat de continuïteit van uw onderneming echt in gevaar komt.” 2.4. Op 1 augustus 2017 heeft een conference call plaatsgevonden waaraan [naam eiser 1] , [naam gedaagde 1] , [naam 1] (advocaat van [naam bedrijf] ), [naam 2] (accountant en administrateur van [naam bedrijf] ) en [naam 3] (voormalig accountant van [naam bedrijf] ) hebben deelgenomen. Tijdens dit gesprek is tussen partijen gesproken over het feit dat een structurele oplossing gevonden moest worden. Er is onder andere gesproken over het scenario waarin [naam eiser 1] via een Management Buy In (MBI) aandelen zou verwerven. 2.5. Op 2 augustus 2017 heeft [naam 1] [naam eiser 1] en [naam gedaagde 1] per e-mail een door hem opgestelde conceptovereenkomst toegezonden. 2.6. Op 3 augustus 2017 heeft [naam 1] [naam eiser 1] en [naam gedaagde 1] per e-mail een aangepaste versie van voornoemde conceptovereenkomst toegezonden. Deze conceptovereenkomst houdt het volgende in: [Tekst conceptovereenkomst] 3Het geschil in conventie 3.1. [naam eiser 1] vordert – samengevat – bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair [naam gedaagde 1] te veroordelen tot nakoming van zijn verbintenissen als op 1 augustus 2017 tussen hem en [naam eiser 1] tot stand gekomen, inhoudende dat negenenveertig procent van de aandelen in het kapitaal van de holding door [naam eiser 1] wordt gekocht onder het voorbehoud van financiering tegen de prijs als uiteindelijk vast te stellen door Rembrandt Fusies & Overnames te Amsterdam, met inachtneming van een redelijke termijn om financiering voor de koopprijs aan te vragen en te verkrijgen; [naam gedaagde 1] te veroordelen om, zodra de koopprijs definitief is berekend en de financiering is verkregen, te verschijnen bij de notaris en mee te werken aan levering van de aandelen; [naam gedaagde 1] te veroordelen om een besluit buiten vergadering te nemen en schriftelijk vast te leggen, krachtens welk besluit [naam eiser 1] wordt benoemd tot statutair bestuurder van de holding met zelfstandige bevoegdheid en – voor zoveel nodig – alles zal verrichten om de statuten van de holding zo in te richten dat [naam gedaagde 1] alleen tezamen met een medebestuurder gerechtigd zal zijn de holding te vertegenwoordigen; Subsidiair [naam gedaagde 1] te veroordelen om door te onderhandelen met [naam eiser 1] , met als doel verkrijging door [naam eiser 1] van negenenveertig procent van de aandelen in het kapitaal van de holding onder de voorwaarden als blijkend uit de op 2 augustus 2017 door [naam 1] aan partijen verzonden overeenkomst; Primair en subsidiair [naam gedaagde 1] te veroordelen om zich, gedurende de tijd die Rembrandt Fusies & Overnames nodig heeft om tot berekening van de definitieve koopprijs te komen en [naam eiser 1] om de financiering te verkrijgen, te onthouden van handelingen die tot gevolg kunnen hebben dat de waarde van de aandelen wordt aangetast, en Rembrandt Fusies & Overnames en [naam eiser 1] alle door hen gewenste medewerking ter zake te verlenen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [naam gedaagde 1] in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [naam gedaagde 1] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang voor de beoordeling, hierna ingegaan. Opgemerkt wordt dat de voorzieningenrechter voorbij gaat aan de door partijen betrokken stellingen omtrent de werkverdeling tussen partijen, de ziekte van [naam gedaagde 1] , de oorzaak van het liquiditeitstekort en de verdere voorgeschiedenis, omdat deze zaken voor de beoordeling van het thans voorliggende geschil niet van doorslaggevende betekenis zijn. 4Het geschil in reconventie 4.1. [naam eiser 2] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op te heffen het op 30 augustus 2017 door [naam gedaagde 2] ten laste van [naam eiser 2] gelegde conservatoire beslag op de aandelen in het kapitaal van [naam bedrijf] 4.2. [naam gedaagde 2] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. 5De beoordeling in conventie Ten aanzien van het spoedeisend belang 5.1. [naam eiser 1] stelt ten aanzien van het spoedeisend belang bij het gevorderde dat gegronde vrees bestaat dat [naam gedaagde 1] de aandelen aan een ander zal overdragen of een ander rechten op die aandelen zal verlenen, nu [naam gedaagde 1] [naam eiser 1] heeft laten weten dat hij aandelen zal overdragen aan een derde partij, bij wie ook alle zeggenschap over [naam bedrijf] zal komen te liggen. Het spoedeisend belang bij het gevorderde is daarmee gegeven. Ten aanzien van de primaire vorderingen 5.2. [naam eiser 1] legt aan zijn primaire vorderingen ten grondslag dat sprake is van toerekenbare niet-nakoming van een koopovereenkomst. [naam eiser 1] stelt dat tijdens de conference call op 1 augustus 2017 een overeenkomst tot koop en verkoop van negenenveertig procent van de aandelen in het kapitaal van [naam bedrijf] tot stand is gekomen en dat daarbij tevens afspraken zijn gemaakt over de inrichting van het bestuur van [naam bedrijf] . [naam eiser 1] onderbouwt deze stelling onder andere met verklaringen van de overige deelnemers aan de conference call, zijnde [naam 3] , [naam 1] en [naam 2] (producties 9, 17 en 18). [naam eiser 1] stelt dat [naam gedaagde 1] zich vervolgens heeft bedacht en zich nu tracht te onttrekken aan nakoming van de verbintenis om de aandelen te leveren. [naam gedaagde 1] heeft te kennen gegeven de aandelen niet aan [naam eiser 1] te zullen leveren en daardoor is sprake van toerekenbare niet-nakoming aan de zijde van [naam gedaagde 1] , aldus [naam eiser 1] . De vorderingen strekken tot nakoming van de op 1 augustus 2017 – volgens stellingen van [naam eiser 1] – gemaakte afspraken (hierna: de gestelde afspraken). 5.3. [naam gedaagde 1] betwist dat hij met [naam eiser 1] is overeengekomen dat hij negenenveertig procent van de aandelen in het kapitaal van de holding, dan wel in de [naam bedrijf] groep, mag verwerven. Hij stelt dat tijdens de conference call op 1 augustus 2017 slechts is afgesproken dat [naam eiser 1] een voorstel op papier zou zetten. [naam gedaagde 1] onderbouwt deze stelling met verklaringen van familieleden en vrienden die zouden hebben meegeluisterd met de conference call (producties 4 tot en met 8 van [naam gedaagde 1] ). [naam gedaagde 1] betwist voorts dat hij de overige (in de door [naam 1] opgestelde overeenkomst opgenomen) afspraken met [naam eiser 1] heeft gemaakt. Hij stelt onderbouwd dat dit neerkomt op eliminatie van zichzelf en dat nergens uit blijkt dat hij, tijdens de conference call op 1 augustus 2017, daarmee heeft ingestemd. 5.4. Vooropgesteld wordt dat in het algemeen geldt dat de in kort geding beslissende rechter zich heeft te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de (eventuele) bodemprocedure (HR 21 april 1995, NJ 1996, 462, r.o. 3.4). De vraag die derhalve ter beantwoording voorligt, is in hoeverre waarschijnlijk is dat de vordering strekkende tot nakoming van de gestelde afspraken in een bodemprocedure zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter baseert zijn oordeel omtrent de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure op de aannemelijkheid van de door partijen betrokken stellingen. 5.5. De voorzieningenrechter acht, mede op grond van de door [naam eiser 1] overgelegde, aan [naam gedaagde 1] gerichte, e-mail van de Rabobank van 1 augustus 2017 en de schriftelijke verklaringen van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , voorshands aannemelijk dat

1. a)op 1 augustus 2017 een crisissituatie bestond waardoor de continuïteit van de onderneming werd bedreigd,
2. b)[naam eiser 1] als titulair directeur en [naam gedaagde 1] als directeur-grootaandeelhouder, in samenspraak met [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] als adviseurs, onder grote druk naar een oplossing hebben gezocht,
3. c)in het telefoongesprek van 1 augustus 2017 afspraken zijn gemaakt voor een scenario waarin [naam eiser 1] een negenveertig procent belang in de [naam bedrijf] groep zou nemen, en
4. d)deze afspraken zouden worden uitgewerkt in een door [naam 1] te redigeren overeenkomst. 5.6. De voorzieningenrechter acht, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [naam gedaagde 1] dienaangaande, echter voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat tijdens dat gesprek op 1 augustus al overeenstemming is bereikt over alle in de conceptovereenkomst van 2 c.q. 3 augustus 2017 opgenomen (verdere) afspraken, zoals de mate van zeggenschap van [naam eiser 1] en de mate van betrokkenheid van [naam gedaagde 1] . Bovendien was de koopprijs nog niet definitief vastgesteld. Om een en ander op te helderen is nadere bewijslevering noodzakelijk, waarvoor in een kort gedingprocedure – gelet op het karakter daarvan – in beginsel geen plaats is. 5.7. Het voorgaande leidt ertoe dat thans niet kan worden geconcludeerd dat de bodemrechter een vordering strekkende tot nakoming van de gestelde afspraken waarschijnlijk zal toewijzen, waarbij nog komt dat de laatste versie van de conceptkoopovereenkomst (te weten de versie van 3 augustus 2017, productie 9 van [naam gedaagde 1] ) niet voorziet in verkoop en levering van aandelen in het kapitaal van de holding (waartoe de primaire vordering van [naam eiser 1] strekt), maar in verkoop en levering van aandelen in een vijftiental vennootschappen die tezamen de [naam bedrijf] groep vormen. De primaire vorderingen zullen daarom worden afgewezen. Ten aanzien van de subsidiaire vordering 5.8. Voor zover geoordeeld moet worden dat de onderhandelingen die tussen partijen hebben plaatsgevonden zich in een zodanig stadium hebben bevonden dat het [naam gedaagde 1] niet vrij stond om deze onderhandelingen af te breken, hetgeen door [naam gedaagde 1] wordt betwist, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 5.9. [naam gedaagde 1] heeft ter zitting medegedeeld dat hij op 17 augustus 2017 een overeenkomst heeft ondertekend (waarvan de laatste conceptversie als productie 13 door [naam gedaagde 1] in het geding is gebracht) met een investeerder en dat hij met deze investeerder is overeengekomen dat hij eenenvijftig procent van zijn aandelen in het kapitaal van de holding aan de investeerder overdraagt. [naam gedaagde 1] stelt dat de adviseur van deze investeerder inmiddels met medewerking van de Rabobank en andere crediteuren de continuïteit van de onderneming heeft veiliggesteld, hetgeen niet door [naam eiser 1] is betwist. Levering van het aandelenbelang wordt slechts nog tegengehouden door het door [naam eiser 1] op de aandelen gelegde beslag. Nu dit beslag zal worden opgeheven (hetgeen hierna onder 6 zal worden gemotiveerd), is het niet meer realistisch dat [naam gedaagde 1] en [naam eiser 1] nog serieuze onderhandelingen zullen willen of kunnen voeren om te komen tot een deelneming van [naam eiser 1] in het kapitaal van de holding. De subsidiaire vordering zal daarom worden afgewezen. Het belang van het dooronderhandelen weegt bovendien niet op tegen het belang bij uitvoering van de inmiddels met de derde partij gemaakte afspraken, waardoor de continuïteit van de onderneming vooralsnog lijkt te zijn gewaarborgd. Ten aanzien van de primaire en subsidiaire vordering 5.10. Het voorgaande brengt mee dat de vordering strekkende tot veroordeling van [naam gedaagde 1] om zich te onthouden van handelingen die tot gevolg kunnen hebben dat de waarde van de aandelen wordt aangetast, alsook om Rembrandt Fusies & Overnames en [naam eiser 1] alle door hen gewenste medewerking ten behoeve van de berekening van de koopprijs van de aandelen te verlenen – bij gebreke van voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW – eveneens moet worden afgewezen. Ten aanzien van de proceskosten 5.11. [naam eiser 1] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam gedaagde 1] worden begroot op: - griffierecht € 287,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.103,00 6De beoordeling in reconventie 6.1. Vooropgesteld wordt het volgende. Ingevolge het bepaalde in artikel 705 Rv kan de voorzieningenrechter die verlof tot het leggen van conservatoir beslag heeft gegeven, rechtdoende in kort geding, het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen. De opheffing wordt onder meer uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Volgens vaste rechtspraak ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert om, met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen (HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481). 6.2. [naam eiser 2] legt aan zijn vordering strekkende tot opheffing van het conservatoir beslag tot levering op de aandelen van de holding onder andere ten grondslag dat de vordering die [naam gedaagde 2] op hem pretendeert te hebben ondeugdelijk is, omdat de meest recente conceptversie van de door [naam 1] opgestelde overeenkomst (productie 9 van [naam eiser 2] ) niet ziet op verkoop en levering van aandelen in het kapitaal van de holding, maar van de [naam bedrijf] groep. 6.3. Gelet op de artikelen 1.1 en 1.5 van voornoemde overeenkomst (welke artikelen inhouden dat [naam gedaagde 2] negenveertig procent van de aandelen van de vijftien onder 1.5 genoemde, tot de [naam bedrijf] groep behorende besloten vennootschappen overneemt van [naam eiser 2] ) en het feit dat de holding niet in de overeenkomst wordt genoemd, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat de door [naam gedaagde 2] gepretendeerde vordering strekkende tot levering aan [naam gedaagde 2] van negenveertig procent van de aandelen in de holding ondeugdelijk is. 6.4. Het voorgaande in aanmerking nemende, weegt het belang van [naam gedaagde 2] bij handhaving van het beslag naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op tegen het zwaarwegend belang van [naam eiser 2] bij opheffing daarvan, die niet tot levering van eenenvijftig procent van de aandelen in de holding aan de onder 5.9 bedoelde investeerder kan overgaan zolang het beslag op de aandelen in de holding niet wordt opgeheven. 6.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beslag moet worden opgeheven. 6.6. [naam eiser 1] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam gedaagde 1] worden begroot op: - salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00) Totaal € 408,00 7De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 7.1. wijst de vorderingen af, 7.2. veroordeelt [naam eiser 1] in de proceskosten, aan de zijde van [naam gedaagde 1] tot op heden begroot op € 1.103,00, 7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 7.4. heft op het op 30 augustus 2017 ten laste van [naam eiser 2] op de aandelen in het kapitaal van [naam bedrijf] gelegde beslag, 7.5. veroordeelt [naam eiser 1] in de proceskosten, aan de zijde van [naam gedaagde 1] tot op heden begroot op € 408,00, 7.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2017.2885/2504