ECLI:NL:RBROT:2017:3500

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/506907 / HA ZA 16-754 Vonnis van 29 maart 2017 in de zaak van 1 [eiser 1] 2. [eiser 2], beiden wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. V.G.G. Veldhuis, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN DRIEL FRUIJTIER BTW-ADVIES B.V., gevestigd te Dordrecht, gedaagde, advocaat mr. N.E.N. de Louwere. Eisers zullen hierna [eisers] genoemd worden (mannelijk en enkelvoud). Gedaagde zal Van Driel genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis (de brief) van 23 november 2016, het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 24 februari 2017 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Eisers zijn echtelieden. De heer [eiser 1] dreef een administratiekantoor. Van Driel drijft een onderneming op het gebied van btw-advisering. 2.2. Op 15 juni 2007 heeft [eisers] aan Van Driel schriftelijk een opdracht verstrekt. Dit naar aanleiding van een lezing van Van Driel over kort gezegd de uitspraak van het Hof van Justitie van 14 juli 2005, ECLI:EU:C:2005:463, C-434/03 (Charles en Charles-Tijmen tegen de Staatssecretaris van Financiën). 2.3. Op 18 juli 2007 heeft Van Driel in dit kader een brief verzonden aan de Belastingdienst Zuidwest/kantoor [woonplaats] (hierna: de Belastingdienst), waarin onder meer het volgende staat vermeld: “Feiten De heer [eiser 1] en zijn vrouw, [eiser 2] zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden en laten op dit moment voor gezamenlijke rekening een appartement bouwen. Het te bouwen appartement zal zowel voor privé-doeleinden als zakelijke doeleinden (werkkamer en opslagruimte) gebruikt gaan worden. (…) Conclusie Middels deze brief stellen wij u op de hoogte van de keuze van de heer [eisers] en mevrouw [eiser 2] om het woon/bedrijfspand volledig tot het ondernemingsvermogen te rekenen. Tevens verzoeken wij u de heer [eisers] en mevrouw [eiser 2] op grond van art. 7, lid 2, onderdeel b wet OB gezamenlijk te registreren als BTW-ondernemer en aangiftebiljetten uit te reiken.” 2.4. De Belastingdienst heeft een boekenonderzoek uitgevoerd bij [eisers] . Het ‘Rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek omzetbelasting’ van 2 juni 2014 luidt, voor zover van belang, als volgt: “3.6 Berekende huur In opdracht van Meijer & Partners B.V. is op 9 september 2009 door [makelaardij] en taxatieservice onderzocht wat een zakelijke huurprijs is voor de huur van een werkkamer, garagebox voor archiefruimte in de kelder en voor het gebruik van een parkeerplaats. De conclusie is dat een huursom van in totaal € 7.250 exclusief omzetbelasting per jaar zakelijk is (…). (…) 4Geconstateerd tijdens de controle De combinatie [ [eisers] , de rechtbank] is uitsluitend opgericht met het doel om een werkkamer, archiefruimte en parkeerplaats te gaan verhuren. Verder zijn er geen ondernemingsactiviteiten. Er is geen huurovereenkomst tussen de combinatie en de beoogde huurder opgemaakt. De heer [eisers] geeft aan dat sprake is van een mondelinge overeenkomst. De heer [eisers] stelt dat de huur alleen mondeling in rekening is gebracht en nooit is betaald. Door de combinatie zijn over de jaren 2009 tot en met 2013 geen facturen opgemaakt voor de verhuur. De heer [eisers] heeft op 23 januari 2014 verklaard dat het de bedoeling was om de huur te verrekenen, maar dat de huur uiteindelijk niet is verrekend, ook niet in rekening courant. De heer [eisers] heeft tevens verklaard dat voor de inkomstenbelasting geen aangifte is gedaan van ontvangen huurpenningen. De aangiften inkomstenbelasting zijn ingediend tot en met het jaar 2012. (…) De heer [eisers] verklaart dat door Meijer & Partners B.V. over de afgelopen jaren geen kosten voor huur van de werkkamer, archiefruimte en parkeerplaats zijn geboekt. Om bovenstaande redenen is geen voorbelasting geclaimd door Meijer & Partners B.V. (…) 14. Over 2013 is helemaal geen verschuldigde omzetbelasting aangegeven. (…) 5Gevolgen 5.1 Belaste activiteiten (…) Vanaf het moment van eerste ingebruikname in juli 2009 maakt Meijer & Partners B.V. en/of Fred Meijer Beheer B.V. gebruik van de werkkamer, de archiefruimte en de parkeerplaats. (…) Er is door de combinatie en Meijer & Partners B.V. en/of Fred Meijer Beheer B.V. geen verzoek belaste verhuur ingediend. Evenmin is een schriftelijke huurovereenkomst opgemaakt. Er heeft geen belaste verhuur plaatsgevonden. (…) 8.2.1 Reactie op het conceptrapport (…) Wat naar mijn mening uit het eerste deel blijkt is dat er inderdaad een voornemen was van de combinatie om (belast) te gaan verhuren. Aan wie blijkt niet uit de notulen, maar in 2009 wordt door Meijer & Partners B.V. een makelaar benaderd. Aan het voornemen van de combinatie om belaste prestaties te gaan verrichten is overigens nooit getwijfeld. De oprichting van de combinatie gevolgd door het claimen van alle voorbelasting op de nieuwbouw waren voldoende grond om aan te nemen dat de combinatie voor de btw-belaste prestaties wilde gaan verrichten. Er wordt echter niet voldaan aan de in de wet gestelde formele vereisten met betrekking tot de optie belaste verhuur. Kunnen we de formele vereisten opzij schuiven en doen alsof er sprake was van belaste verhuur? Neen. Zoals al aangegeven in hoofdstuk 4 en elders in het rapport wordt in geen van de aangiften inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting of omzetbelasting op welke wijze dan ook melding gemaakt van (ver)huur. Alleen de combinatie draagt omzetbelasting af, maar uitsluitend over 2010 en 2011. Ook wordt er in rekening courant op geen enkele wijze huur verrekend. Dit heeft de heer [eisers] al bij het begin van de controle verklaard. Het feit dat er betalingen lopen via de rekening courant van de directeur grootaandeelhouder, de heer [eisers] , impliceert niet dat dit uiteindelijk betrekking zou moeten hebben op een betaling van of een verrekening van huurpenningen. (…) 8.2.2 Reactie op de aangekondigde vergrijpboete (…) Voor wat betreft het “slechts” ontbreken van een schriftelijke overeenkomst is meermaals aangegeven dat dit niet het enige is. Er is vastgesteld dat hier geen sprake is van verhuur. Geen vereiste overeenkomst, geen facturen, geen betalingen, geen verrekeningen en geen aangiften.” Naar aanleiding van dit rapport heeft de Belastingdienst een naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 2009 tot en met 2012 opgelegd, alsmede een vergrijpboete. 2.5. Op 11 november 2014 hebben [eisers] en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten over de hoogte van de naheffingsaanslag over de jaren 2009 en 2010, alsmede over de hoogte van de vergrijpboete. 3Het geschil 3.1. [eisers] vordert, na vermindering van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair voor recht te verklaren dat Van Driel een fout heeft gemaakt bij de uitvoering van de door [eisers] verstrekte opdracht,subsidiair voor recht te verklaren dat Van Driel haar zorgplicht jegens [eisers] heeft geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld; voor recht te verklaren dat Van Driel aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden schade; Van Driel te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te betalen een bedrag van € 124.062,00 aan schade, te vermeerderen met € 8.133,68 aan wettelijke rente tot en met 11 juli 2016 en de wettelijke rente over € 124.062,00 vanaf 12 juli 2016 tot aan de dag van volledige betaling; Van Driel te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te betalen een bedrag van € 2.018,94 aan buitengerechtelijke kosten; Van Driel te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten. 3.2. [eisers] legt primair aan de vordering ten grondslag dat schade is geleden doordat Van Driel jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de opdrachtovereenkomst. Subsidiair legt [eisers] daaraan ten grondslag dat Van Driel onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld doordat Van Driel heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht. 3.3. De conclusie van Van Driel strekt tot afwijzing van de vordering. Van Driel is van mening dat zij geen fout heeft gemaakt en dat van schending van haar zorgplicht geen sprake is. Zij betwist voorts het causaal verband tussen de ‘fout’ en de ontstane schade, alsmede de (hoogte van

1. de)schade. 4De beoordeling 4.1. In 2007 was het op grond van de hiervoor vermelde uitspraak van het Hof van Justitie (Charles en Charles-Tijmen tegen de Staatssecretaris van Financiën) mogelijk om btw terug te vragen bij de bouw van een woning met een (deels) zakelijke bestemming. [eisers] heeft, in verband met een te bouwen appartement, zich voor deze ‘optie belaste huur’ tot Van Driel gewend en op 15 juni 2007 aan Van Driel een opdracht verstrekt. Op 18 juli 2007 heeft Van Driel een brief verzonden aan de Belastingdienst met het verzoek om [eisers] aan te merken als ondernemer (zie hiervoor onder 2.3.). Na een boekenonderzoek heeft de Belastingdienst [eisers] naheffingsaanslagen en een vergrijpboete opgelegd wegens kort gezegd het niet voldoen aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor belaste huur. [eisers] houdt Van Driel daarvoor aansprakelijk. 4.2. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eisers] verduidelijkt dat Van Driel het volgende wordt verweten: (
2. i)er is geen schriftelijk optieverzoek aan de Belastingdienst verzonden en (
3. ii)er is geen huurovereenkomst opgesteld. 4.3. Vanaf 1999 is het, zoals Van Driel betoogt, op twee manieren mogelijk om voor belaste huur in aanmerking te komen: (
4. i)door middel van een schriftelijk optieverzoek of (
5. ii)indien uit de inhoud van de huurovereenkomst volgt dat voor belaste huur wordt geopteerd. Zie in dit verband het destijds geldende Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 24 maart 1999, nr. VB 99/571 (mededeling 45. Belaste verhuur van onroerende zaken). 4.3.1. In de door [eisers] in het geding gebrachte (tweede) opdrachtbrief aan Van Driel (productie 2 bij de dagvaarding) staat onder meer het volgende vermeld: “Zoals besproken verzoek ik u alle overeenkomsten enz. die noodzakelijk zijn in orde te maken . (…) Ik verzoek u een en ander met de belastingdienst [woonplaats] voor mij te regelen.” [eisers] stelt dat uit deze brief, waarvan de ontvangst door Van Driel gemotiveerd wordt weersproken, moet worden afgeleid dat van Van Driel werd verwacht dat zij een huurovereenkomst zou opstellen. Het is onduidelijk waarom van Van Driel in 2007, bij het verstrekken van de opdracht, werd verwacht een huurovereenkomst op te stellen. De datum waarop daadwerkelijk door [eisers] & Partners B.V. een gedeelte van het appartement zou worden gehuurd stond immers nog niet vast. Het appartement moest nog worden gebouwd en pas in juli 2009 is het door [eisers] & Partners B.V. in gebruik genomen (zie hiervoor onder 2.4. onder ‘5.1 Belaste activiteiten’). Voorts staat vast dat [makelaardij] en Taxaties in 2009 in opdracht van [eisers] onder meer een huurovereenkomst heeft opgesteld voor de te verhuren delen (zie ook hiervoor onder 2.4. onder ‘3.6 Berekende huur’). Het ligt allesbehalve voor de hand om een makelaar in te schakelen om een opdracht uit te voeren die door een ander, te weten Van Driel, zou moeten of had moeten worden uitgevoerd. Daarbij heeft Van Driel onbetwist gesteld dat door haar als fiscalist geen huurovereenkomsten worden opgesteld. 4.4. Het hiervoor overwogene maakt niet alleen dat het ervoor moet worden gehouden dat van Van Driel niet werd verwacht dat zij een huurovereenkomst diende op te stellen, maar ook dat door partijen niet is gekozen voor het optieverzoek. De door [eisers] aan het adres van Van Driel gemaakte verwijten zijn dus tevergeefs. 4.5. Het vorenstaande laat overigens onverlet dat uit het rapport van de Belastingdienst volgt, zoals Van Driel betoogt, dat het ontbreken van de huurovereenkomst niet het enige is dat [eisers] door de Belastingdienst wordt verweten. Er is door de Belastingdienst ook vastgesteld dat er door [eisers] geen facturen zijn opgemaakt voor de verhuur, nimmer huurpenningen door [eisers] zijn ontvangen of verrekend en [eisers] voor de inkomstenbelasting van de ontvangen huurpenningen geen aangifte heeft gedaan (zie hiervoor onder 2.4.). Door [eisers] is niet gesteld dat dit anders ligt. Zo heeft [eisers] bijvoorbeeld geen afschriften van aan [eisers] & Partners B.V. verzonden facturen overgelegd, noch afschriften in het geding gebracht waaruit volgt dat de huur door [eisers] & Partners B.V. is betaald of verrekend noch afschriften van de aangiften inkomstenbelasting waaruit de ontvangen huurpenningen volgt. De Belastingdienst heeft dus kort gezegd mede in aanmerking genomen dat [eisers] geen uitvoering heeft gegeven aan de gewenste btw-structuur. De correcte uitvoering van onder meer het factureren en administreren van ontvangen en betaalde huurpenningen zou bij [eisers] , die zelf een administratiekantoor dreef, toch niet onbekend moeten zijn. [eisers] heeft desgevraagd zelfs verklaard dat de aangiften inkomstenbelasting en aangiften omzetbelasting door hemzelf werden opgesteld en ingediend. Indien dus al aan de formele vereisten zou zijn voldaan, te weten de aanwezigheid van een huurovereenkomst met een zodanige inhoud dat daaruit volgt dat voor belaste huur is gekozen of een optieverzoek, dan nog zou de door [eisers] gevorderde schade zijn geleden, omdat [eisers] feitelijk geen uitvoering heeft gegeven aan de optie belaste huur. Deze omstandigheden kunnen Van Driel niet worden verweten. 4.6. Gelet op al het voorgaande zullen de vorderingen worden afgewezen. 4.7. [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van Driel worden begroot op: - griffierecht € 3.903,00 - salaris advocaat € 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 6.745,00 4.8. De gevraagde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 5De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisers] (in de zin van eisers) in de proceskosten, aan de zijde van Van Driel tot op heden begroot op € 6.745,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. D. Visser en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2017. 2457 / 2870