Rechtbank Rotterdam Team straf 3 Parketnummer: 10/680311-15 Datum uitspraak: 2 augustus 2017 Tegenspraak Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen de verdachte: [naam verdachte] , geboren te [geboorteplaats verdachte] ( [geboorteland verdachte] ) op [geboortedatum verdachte] , ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres: [adres verdachte] , [woonplaats verdachte] . Raadsvrouw mr. M.G.J. Plat, advocaat te Rotterdam. 1Onderzoek op de terechtzitting Gelet is op het onderzoek op de terechtzitting van 19 juli 2017. 2Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding. De tekst van de tenlastelegging is als bijlage I aan dit vonnis gehecht. 3Eis officier van justitie De officier van justitie mr. D.N.G. Woei-A-Tsoi heeft gevorderd: bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde; veroordeling van de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 uur met aftrek van voorarrest, subsidiair 120 dagen hechtenis; veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar en als bijzondere voorwaarden een meldplicht en reclasseringstoezicht, ook als dat inhoudt deelnemen aan het therapieprogramma seksuele delictplegers. 4Ontvankelijkheid officier van justitie 4.1. Standpunt verdediging De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte vanwege schending van artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering. 4.2. Beoordeling Genoemd artikel luidt – voor zover van belang – als volgt: “Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245 (…) van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het Openbaar Ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken”. De rechtbank heeft, na een daartoe strekkend pleidooi van de verdediging, op de terechtzitting van 22 maart 2017 de stukken in handen gesteld van de officier van justitie, ‘teneinde het slachtoffer naar haar mening te vragen over het gepleegde feit ex artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering’. Blijkens het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 28 maart 2017, met nummer [proces-verbaalnummer 1] , heeft de officier van justitie daarop aan de politie de opdracht gegeven om contact op te nemen met het slachtoffer, dan wel met één van de ouders, met de vraag of het slachtoffer een verklaring wenste af te leggen. De verbalisant heeft ter uitvoering van dat bevel telefonisch contact opgenomen met de vader van het slachtoffer, de heer [naam vader slachtoffer] , en hem de vraag voorgelegd of zijn dochter een verklaring zou willen afleggen. Betrokkene heeft daarop geantwoord dat hij en zijn echtgenote niet wilden dat zijn dochter opnieuw zou worden gehoord en dat dit ook geen zin zou hebben omdat zij er met niemand meer over wilde spreken. De rechtbank is met de verdediging van oordeel dat met deze in het proces-verbaal omschreven handelingen geen correcte uitvoering is gegeven aan het bepaalde in artikel 167a van het Wetboek van Strafrecht. Daarin is immers nadrukkelijk bepaald dat de minderjarige in de gelegenheid moet worden gesteld zijn mening over het strafbare feit kenbaar te maken. Het uitsluitend benaderen van één van de ouders doet geen recht aan het doel en de strekking van de aangehaalde bepaling. Aan de geconstateerde schending kan echter – anders dan door de verdediging bepleit – niet het gevolg worden verbonden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Zoals de Hoge Raad onder meer in zijn arrest van 16 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4308, NJ 2012/437, heeft geoordeeld, leidt het instellen van een strafvervolging terzake van een misdrijf als bedoeld in artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering ingeval de minderjarige niet in de gelegenheid is gesteld zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken of ingeval de minderjarige te kennen heeft gegeven die vervolging niet te wensen, niet zonder meer tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het komt er immers op aan of de minderjarige door dat verzuim dan wel door het instellen van de vervolging zo ernstig in zijn belang is geschaad dat dat, afgewogen tegen andere met de vervolging gemoeide belangen, dient te leiden tot het oordeel dat vervolging achterwege had moeten blijven. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0796, in aanvulling hierop overwogen dat, ingeval het Openbaar Ministerie is tekort geschoten in zijn in artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering vervatte inspanningsverplichting, dat verzuim niet kan worden aangemerkt als een verzuim van vormen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering omdat het niet de verdachte is die door de niet-naleving van dat voorschrift is getroffen in een belang dat die bepaling beoogt te beschermen. Gelet op het voorgaande zal het verweer worden verworpen. 4.3. Conclusie Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk. 5Waardering van het bewijs 5.1. Vrijspraak feit 2 5.1.1. Standpunt officier van justitie Aangevoerd is dat de verdachte dient te worden veroordeeld voor het verwerven, het in zijn bezit hebben en het zich door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst toegang verschaffen tot kinderporno. Op de telefoon van de verdachte zijn drie filmpjes, en op de laptop van de verdachte zijn tweeëntwintig afbeeldingen aangetroffen met daarop kinderporno. 5.1.2. Beoordeling De laptop van de verdachte is in beslag genomen en onderzocht door de politie. In de map met de temporary internet files zijn 22 afbeeldingen met kinderporno aangetroffen. In de jurisprudentie - onder meer door het Hof Arnhem, 25 januari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV2126 - is uitgemaakt dat bestanden die zijn aangetroffen in temporary files onvoldoende zijn voor het aannemen van ‘bezit’ van kinderporno in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. Dat is slechts anders indien er sprake is van bijkomende omstandigheden waaruit bijvoorbeeld blijkt dat de bestanden beschikbaar zijn geweest voor opening gedurende een zekere vast te stellen periode. De verdachte heeft verklaard dat hij in het verleden weleens porno bekeek op zijn laptop, maar hij zegt zich niet bewust te zijn geweest van de op zijn laptop aangetroffen kinderporno. Uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet gebleken dat de bestanden beschikbaar zijn geweest voor opening gedurende een zekere periode. Het enkele bekijken van kinderporno is door de wetgever niet strafbaar gesteld. Van ‘zich toegang verschaffen’ is sprake als de verdachte een gedraging verricht die is gericht op het verkrijgen van toegang tot kinderporno, bijvoorbeeld door het bezoeken van kinderpornografische websites. Het opzet van de verdachte dient, al dan niet in voorwaardelijke vorm, te zijn gericht op het verkrijgen van die toegang. Van gedragingen als hier bedoeld is de rechtbank niet gebleken. Net als de laptop, is ook de telefoon van de verdachte in beslag genomen door de politie. De telefoon is uitgelezen en de gegevens zijn op een drietal dvd’s en een USB-stick gezet. Als de politie onderzoek doet naar de inhoud van die gegevens treft zij vijf filmpjes met kinderporno aan, waarvan drie unieke filmpjes. Niet bekend is waar, wanneer of hoe de filmpjes precies op de telefoon waren opgeslagen. Evenmin is bekend of de filmpjes benaderbaar waren voor de verdachte, en zo ja, of hij zich daarvan bewust was. Gelet op het voorgaande is de rechtbank met de verdediging van oordeel dat niet bewezen kan worden geacht dat de verdachte opzet (al dan niet in voorwaardelijke zin) had op het verwerven en/of bezit van en/of het zich toegang verschaffen tot de afbeeldingen of de filmpjes. 5.1.3. Conclusie Het onder 2 ten laste gelegde is niet wettig en overtuigend bewezen. De verdachte zal daarvan worden vrijgesproken. 5.2. Ten aanzien van feit 1 5.2.1. Standpunt verdediging De verdediging heeft aangevoerd dat onderzoek in het lichaam van de verdachte heeft plaatsgevonden zonder opdracht van de officier van justitie. De verdediging doelt op de bemonstering van de binnenrand van de penis van de verdachte. Volgens de verdediging moeten de resultaten van het onderzoek daarom van het bewijs worden uitgesloten, ten gevolge waarvan de verdachte dient te worden vrijgesproken van de hem onder 1 tenlastegelegde feiten. 5.2.2. Beoordeling De rechtbank is van oordeel dat weliswaar sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, maar dat niettemin kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht. Een arts heeft een medisch forensisch onderzoek ingesteld aan, onder meer, de binnenrand van de penis van de verdachte. Dit blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen [proces-verbaalnummer 2] en uit de Verklaring onderzoek zedendelicten onder 3C. Het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) heeft de met dat onderzoek verkregen monsters onderzocht en vastgesteld dat er aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van speeksel in die bemonsteringen. Het bemonsteren van de binnenrand van de penis moet worden beschouwd als een onderzoek in het lichaam. Voor zo’n onderzoek kan niet worden volstaan met een opdracht of toestemming van een hulpofficier van justitie – wat overigens wel is toegestaan voor een onderzoek aan het lichaam –, maar daarvoor is een opdracht of toestemming nodig van de officier van justitie (artikel 56, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering). Uit de stukken noch uit het verhandelde ter zitting blijkt echter dat het onderzoek in opdracht of met toestemming van de officier van justitie is verricht. Volgens de officier van justitie heeft de verdachte blijkens de ‘Verklaring onderzoek zedendelicten’ toestemming gegeven voor het bemonsteren van de penis. In die Verklaring staat echter onder 1. “dat ik toestemming geef deze medische gegevens ter beschikking te stellen ten behoeve van het forensisch onderzoek”, terwijl onder 3C. staat “Penis bemonsterd” waarna het vakje “ja” is aangevinkt. Hieruit blijkt dat de verdachte ingestemd heeft met het gebruik van de verkregen gegevens, maar niet dat hij tevens heeft ingestemd met het – kennelijk op het moment van ondertekening al verrichte – onderzoek zelf. Gelet op het voorgaande is sprake van een onherstelbaar vormverzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek, welk verzuim valt onder de reikwijdte van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat aan dit verzuim geen rechtsgevolg moet worden verbonden. Weliswaar is op onrechtmatige wijze inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de verdachte, maar die inbreuk is niet zodanig ernstig dat dit moet leiden tot uitsluiting van het bewijs. Gelet op de aard van het lichamelijk onderzoek - de monsterneming is relatief eenvoudig en niet bijzonder belastend voor de betrokkene - en in het licht van de tegen de verdachte bestaande verdenking (een zedendelict), mag redelijkerwijs worden aangenomen dat de officier van justitie, indien om toestemming zou zijn verzocht, die toestemming ook zou hebben gegeven. Temeer nu door de verdediging niet is gesteld, noch anderszins is gebleken dat de verdachte door de monsterneming in zijn procesbelang is geschaad. De omstandigheid dat het strafbare feit (de ontucht) is ontdekt geldt niet als rechtens te respecteren nadeel. 5.2.3. Conclusie De resultaten van het onderzoek worden niet van het bewijs uitgesloten. Uit die resultaten blijkt dat er speeksel van een vrouw is aangetroffen in de bemonstering van de binnenrand van de penis van de verdachte. Het DNA in dat speeksel is door het NFI vergeleken met het DNA van het slachtoffer. Die DNA-profielen blijken met elkaar te matchen. De rechtbank stelt vast dat het speeksel in die bemonsteringen afkomstig is van het slachtoffer. Mede gelet op die vaststelling acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zijn penis in de mond van het slachtoffer heeft gebracht of gehouden. Door die vaststelling heeft de rechtbank geen aanleiding om de verklaring van het slachtoffer in twijfel te trekken, ook niet waar het betreft de verklaring van het slachtoffer dat de verdachte zich door haar heeft laten aftrekken. De omstandigheid dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat het slachtoffer de leeftijd van ten minste 16 jaar had bereikt, staat aan de strafbaarheid van zijn handelen niet in de weg. De leeftijd van het slachtoffer is immers een geobjectiveerd bestanddeel. Opzet of schuld is niet vereist. De bescherming van het slachtoffer staat bij de strafbaarstelling centraal. Het onder 1 tenlastegelegde is wettig en overtuigend bewezen. 5.3. Bewezenverklaring In bijlage II heeft de rechtbank de inhoud van wettige bewijsmiddelen opgenomen, houdende voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden. Op grond daarvan, en op grond van de redengevende inhoud van het voorgaande, is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat: hij op of omstreeks 29 april 2015 te Dordrecht met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien had bereikt, te weten met [naam slachtoffer] ( [geboortejaar 2001] ), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het (meermalen) brengen/houden van zijn penis in haar mond en/of het zich door haar laten aftrekken, althans het door haar (met hand(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.