vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/505647 / HA ZA 16-675 Vonnis van 25 april 2018 in de zaak van EISER, wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. A.A. Sch

§ 12

lid 1 UAV 1989 is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk na de dag waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in § 10, eerste of tweede lid UAV 1989, als opgeleverd wordt beschouwd. Op deze regel bestaat een uitzondering die is neergelegd in § 12 lid 2 onder b UAV 1989.

dit artikellid is de aannemer wel aansprakelijk wanneer het werk of enig onderdeel daarvan door schuld van de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel een verborgen gebrek bevat en de aannemer van zodanig verborgen gebrek binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan. Lid 3 houdt voor zover relevant in dat een gebrek slechts dan als een verborgen gebrek is aan te merken, indien het, ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering, door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden.

§ 12

lid 4 UAV 1989 is een rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de in het eerste lid bedoelde dag. Indien echter in het bestek een onderhoudstermijn is voorgeschreven, treedt voor de toepassing van § 12 UAV 1989 de dag na het verstrijken van die onderhoudstermijn in de plaats van de in het eerste lid bedoelde dag, zo bepaalt het vijfde lid. Voor installatiewerkzaamheden voorziet de overeenkomst in een onderhoudstermijn van 24 maanden. Vast staat dat de woning op 28 september 2006 is opgeleverd. De onderhoudstermijn verstreek dus op 28 september

1. In beginsel is Valkenburg dus niet meer aansprakelijk voor eventuele tekortkomingen in het installatiewerk na 28 september 2008, tenzij de uitzonderingsregel voor verborgen gebreken opgaat. 4.
2. Volgens eiser is sprake is van non-conformiteit en van een verborgen gebrek, omdat [gedaagde] , anders dan is overeengekomen, de warmwaterleidingen bewust niet heeft uitgevoerd in rood koper maar in kunststof/aluminium (Uponor-leidingen), terwijl deze toepassing tot het scheuren van de waterleiding heeft geleid met alle gevolgen van dien. Valkenburg is aansprakelijk voor het handelen van haar onderaannemer. Eiser heeft Valkenburg bij herhaling gevraagd om deugdelijke nakoming, dan wel herstel van de ondeugdelijke levering, maar die heeft daar geen gehoor aan gegeven. Uit de laatste opmerkingen en acties van Valkenburg mocht eiser opmaken dat Valkenburg niet langer zou nakomen. Valkenburg is dus in verzuim, aldus nog steeds eiser. 4.
3. Eiser klaagt aldus ten eerste over het toepassen van een ander dan het overeengekomen materiaal, en ten tweede over de ongeschiktheid van het toegepaste materiaal. De rechtbank bespreekt eerst de eerste klacht. 4.
4. Valkenburg betwist onder meer dat het aanleggen van warmwaterleidingen in rood koper is overeengekomen, en dat het niet aanbrengen van koperen leidingen maar van Uponor leidingen als een verborgen gebrek kan kwalificeren. Zij betoogt dat het eiser en de heer [persoon 4] , die voor hem toezicht hield op de bouw, niet kan zijn ontgaan dat er andere dan koperen leidingen werden toegepast. 4.
5. Dit verweer slaagt. De rechtbank ziet in de stukken voorshands onvoldoende concrete aanwijzingen dat tussen eiser en Valkenburg is overeengekomen dat de leidingen waar het hier om gaat in (rood) koper zouden moeten worden uitgevoerd. Valkenburg heeft betoogd en met stukken onderbouwd dat eiser aanvankelijk de door Valkenburg doorgeleide offerte van [gedaagde] niet heeft aanvaard en voor de installatiewerkzaamheden heeft gekozen voor [persoon 3] als onderaannemer. Op welk moment en hoe en op welke voorwaarden later alsnog aan [gedaagde] opdracht is gegeven is de rechtbank niet duidelijk. Nader onderzoek hiernaar is echter niet nodig. Immers, ook indien zou blijken dat tussen eiser en Valkenburg was overeengekomen dat (rood) koperen leidingen zouden worden aangebracht, en dat Valkenburgs onderaannemer [gedaagde] in strijd met deze overeenkomst tussen eiser en Valkenburg Uponor leidingen heeft aangebracht, dan nog kan niet worden gezegd dat dit een verborgen gebrek was in de zin van § 12 lid 2 onder b UAV
6. Uit de stukken wordt duidelijk, en ter zitting is ook door het tonen van het beschadigde stuk leiding gebleken, dat de witte Uponor leidingen met een kunststof buitenzijde niet voor koperen leidingen kunnen doorgaan. Gelet op de grote hoeveelheden leidingmateriaal die in het werk moesten worden en zijn toegepast, is uiterst onaannemelijk dat de afwezigheid van grote hoeveelheden koperen leidingen en de aanwezigheid van evenveel meters visueel daarvan sterk afwijkende (Uponor-)leidingen aan eiser (en zijn toezichthouder) kan zijn ontgaan. Uit § 12 lid 3 UAV 1989 volgt daarom dat geen sprake is van een verborgen gebrek. Uit § 12 lid 1 UAV 1989 volgt dan, in verbinding met § 12 lid 5 en de overeengekomen onderhoudstermijn, dat Valkenburg - ook ingeval (rood)koperen leidingen zouden zijn overeengekomen - niet aansprakelijk is voor het aanbrengen van een ander dan het overeengekomen materiaal. Dat het uitzonderingsgeval bedoeld in § 12 lid 2 onder a UAV 1989 zich zou voordoen is gesteld noch gebleken. 4.
7. Voor zover eiser ook in het kader van haar eerste klacht (toepassing van ander materiaal dan overeengekomen) heeft bedoeld te betogen dat § 12 UAV 1989 (of een onderdeel daarvan) onredelijk bezwarend is als bedoeld in titel 6.5.3 BW, en voor zover dit standpunt al is gehandhaafd na de eisvermindering, faalt dit standpunt omdat hij zelf als de gebruiker van de UAV 1989 moet worden beschouwd. Het is immers eiser’ bestek waarin de UAV 1989 van toepassing zijn verklaard. De wettelijke regeling waarop eiser zich beroept geeft wel de wederpartij van de gebruiker, maar niet de gebruiker van de algemene voorwaarden het recht om een beding in algemene voorwaarden te vernietigen. 4.
8. Voor het in dit verband buiten toepassing laten van § 12 UAV 1989 (of een onderdeel daarvan) op grond van artikel 6:248 lid 2 BW ziet de rechtbank geen aanleiding. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat de in die paragraaf neergelegde risicoverdeling ter zake van gebreken bij oplevering, althans bij het einde van de onderhoudstermijn, wordt toegepast. 4.
9. De conclusie is dat het verwijt dat leidingen van een ander dan het overeengekomen materiaal zijn aangebracht, de vorderingen niet kan dragen. 4.
10. Eiser brengt als tweede klacht naar voren dat Valkenburg als aannemer een ongeschikt materiaal heeft toegepast. De toegepaste Uponor-leidingen waren niet geschikt voor toepassing in een hotelleiding, en als gevolg daarvan is deze leiding gescheurd, aldus eiser. 4.
11. Valkenburg betwist de ongeschiktheid van de Uponor-leiding voor de gekozen toepassing en doet voorts (onder meer) een beroep op de vervaltermijn neergelegd in § 12 lid 4 UAV
12. 4.
13. Dit verweer slaagt. De rechtbank ziet voorshands geen aanwijzingen dat Uponor ongeschikt is om te worden toegepast op de wijze als tussen eiser en Valkenburg overeengekomen. Feit is immers dat de leidingen van 2006 tot in 2013 hebben gefunctioneerd zoals beoogd, zonder dat de leidingen zijn gescheurd of van lekkage sprake is geweest. Dat een stuk leiding op enig moment is gescheurd, wil niet zonder meer zeggen dat het materiaal ongeschikt was voor de gekozen toepassing noch dat gebreken in het materiaal de enige of ten minste een rechtens relevante oorzaak van de lekkage zijn geweest. Nader onderzoek naar de oorzaak heeft niet plaatsgevonden. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om nader onderzoek te laten plaatsvinden of voor nadere toelichting op dit punt. Immers, ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de ongeschiktheid van het materiaal voor deze toepassing, welke omstandigheid normaal gesproken voor rekening van Valkenburg als aannemer komt, zijn de eventuele aanspraken van eiser ter zake inmiddels door tijdsverloop vervallen op grond van het bepaalde in § 12 lid 4 UAV
14. De ongeschiktheid zou dan immers als een verborgen gebrek moeten worden beschouwd, als bedoeld in § 12 lid 2 onder b UAV 1989.

§ 12

leden 4 en 5 UAV 1989 in verbinding met de onderhoudstermijn konden rechtsvorderingen uit hoofde van verborgen gebreken in de installaties voor dit op 28 september 2006 opgeleverde werk uiterlijk op 28 september 2013 worden ingesteld. 4.

1. Het standpunt van eiser dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding, voor zover al na eiswijziging gehandhaafd, faalt om de redenen genoemd in r.o. 4.
2. 4.
3. Het beroep van eiser op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt eveneens. Door op de aannemingsovereenkomst de UAV 1989 van toepassing te verklaren hebben partijen er voor gekozen om het risico voor de aanwezigheid van (verborgen) gebreken op enig moment over te laten gaan op eiser. Enerzijds dient Valkenburg in te staan voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden, anderzijds moet een werk op enig moment door Valkenburg definitief kunnen worden afgesloten. Dit evenwicht is verdisconteerd in § 12 lid 4 UAV
4. Dat eiser als privépersoon met een bedrijf heeft gecontracteerd, maakt niet dat een contractueel beding in zijn voordeel buiten toepassing moet worden gelaten indien later opkomende omstandigheden blijken dat hij daar nadeel van zou kunnen ondervinden. Dit geldt des te sterker nu het eiser zelf is geweest die in zijn bestek de UAV 1989 van toepassing heeft verklaard. De rechtbank ziet, mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen over het niet aannemelijk zijn van de afspraak rood koper toe te passen en het niet aannemelijk zijn van de ongeschiktheid van Uponor voor de beoogde toepassing, ook geen reden om kwader trouw of bedrog bij Valkenburg (of [gedaagde] ) aan te nemen. 4.
5. De vordering uit onrechtmatige daad tegen Valkenburg faalt reeds omdat niet valt in te zien hoe het vermeende onrechtmatig handelen van Valkenburg buiten de context van haar contractuele band met eiser een onrechtmatige daad zou opleveren. 4.
6. De conclusie is dat de verwijten tegen Valkenburg geen doel treffen en dat de vorderingen tot betaling tegen Valkenburg zullen worden afgewezen. De nevenvorderingen delen in het lot van de hoofdvorderingen. 4.
7. Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Valkenburg worden veroordeeld, met rente als in het dictum vermeld. De kosten aan de zijde van Valkenburg worden begroot op: - griffierecht € 3.903,00 - salaris advocaat 3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 7.455,
8. de vorderingen tot betaling - ten aanzien van [gedaagde] 4.
9. Volgens eiser heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens haar gehandeld en is sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Eiser voert daartoe aan dat [gedaagde] opzettelijk is overgegaan tot een onjuiste, gebrekkige uitvoering van haar werkzaamheden door willens en wetens voor Uponor te kiezen in plaats van rood koper, daarmee het risico scheppend en accepterend dat zich daardoor negatieve - tot schade leidende - gevolgen zouden kunnen realiseren. Dat rood koper is overeengekomen blijkt volgens eiser uit een offerte van [gedaagde] aan Valkenburg van 30 maart 2005 waarin koper als materiaal wordt genoemd. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is gegrond op de stelling dat eiser heeft betaald voor de hogere kosten van koper in plaats van Uponor. 4.
10. [gedaagde] betwist dat zij opzettelijk is overgegaan tot het niet toepassen van rood koper maar van Uponor, betwist dat Uponor leidingen niet geschikt zijn voor het beoogde doel en betwist dat Uponor goedkoper is dan koper en dat eiser voor koper heeft betaald. De offerte van [gedaagde] aan Valkenburg van 30 maart 2005 waarin koper als materiaal wordt genoemd, is geen onderdeel van de overeenkomst tussen Valkenburg en eiser. Er is later overleg geweest over de te hanteren materialen en er is voor kunststof gekozen. De leidingen zijn geruime tijd voor een ieder die op de werkvloer verscheen, waaronder eiser, zichtbaar geweest. De bouw heeft maanden geduurd. In die periode is er tussen de 75 en 100 meter aan waterleidingen aangelegd. Dat kan niet heimelijk. Bovendien heeft eiser na de oplevering een onderhoudsovereenkomst gesloten met [persoon 3] . Bij de jaarlijkse controle van de leidingen was ook steeds zichtbaar dat er kunststof leidingen waren geïnstalleerd. Deze kennis en wetenschap van [persoon 3] moet worden toegerekend aan eiser, omdat eiser opdrachtgever is en [persoon 3] haar bevindingen rapporteert aan eiser. [persoon 3] heeft kennelijk ook nooit tegen eiser gezegd dat kunststof leidingen niet goed zijn. Een groot deel van de Nederlandse huishoudens gebruikt Unopor leidingen. [gedaagde] is er gezien de aard van de lekkage van overtuigd dat er te heet water door de leidingen is gestroomd. 4.
11. Tegenover deze gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting van [gedaagde] heeft eiser - op wie stelplicht en bewijslast rusten nu zij zich erop beroept dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld - haar stellingen onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gehandhaafd. De stukken geven onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat [gedaagde] zich jegens Valkenburg laat staan eiser had verbonden tot plaatsing van (rood)koperen leidingen, of dat eiser anderszins jegens [gedaagde] aanspraak kon maken op zulke leidingen. Er bestaat ook onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat Uponor ongeschikt was voor de onderhavige toepassing of voor een vermoeden dat [gedaagde] in strijd met een op haar rustende (zorg)plicht jegens eiser, of anderszins heimelijk of bedrieglijk, Uponor heeft toegepast in het werk van eiser. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om eiser alsnog de gelegenheid te bieden om haar stellingen nader uit te werken of bewijs te laten leveren. Hierop strandt de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad. 4.
12. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking zal worden afgewezen omdat na gemotiveerde betwisting de dragende stellingen niet aannemelijk zijn gemaakt: noch dat eiser heeft betaald voor koper noch dat Uponor goedkoper is dan koper. 4.
13. De conclusie is dat de verwijten tegen [gedaagde] geen doel treffen en dat de vorderingen tot betaling tegen [gedaagde] zullen worden afgewezen. De nevenvorderingen delen in het lot van de hoofdvorderingen. 4.
14. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 3.903,00 - salaris advocaat 3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 7.455,
15. 5De beslissing De rechtbank 5.
16. wijst de vorderingen tegen Valkenburg af, 5.
17. veroordeelt eiser in de proceskosten, aan de zijde van Valkenburg tot op heden begroot op € 7.455,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.
18. wijst de vorderingen tegen [gedaagde] af, 5.
19. veroordeelt eiser in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.455,50, 5.
20. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 25 april
21. 615/1885