RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 6510898 \ CV EXPL 17-41649 uitspraak: 13 juli 2018 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakvereniging, gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigde: mr. I. Scheele, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Linde Gas Benelux B.V., gevestigd te Schiedam, gedaagde, gemachtigde: mr. T.D.E. Hoekstra. Partijen worden hierna aangeduid als “FNV” en “Linde Gas”. 1Het verloop van de procedure 1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen: het exploot van dagvaarding van 15 november 2017 met producties; de conclusie van antwoord; de conclusie van repliek; de conclusie van dupliek; het tussenvonnis van 20 februari 2018; het proces-verbaal van de op 12 april 2018 gehouden comparitie van partijen; de conclusie na comparitie van de zijde van FNV; de conclusie na comparitie van de zijde van Linde Gas. 1.2 De kantonrechter heeft de datum voor de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden. 2De vaststaande feiten 2.1 FNV is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Krachtens de statuten stelt FNV zich ten doel de belangen te behartigen van werknemers, waaronder werknemers werkzaam bij Linde Gas. 2.2 Linde Gas is een bedrijf dat industriële gassen en chemische producten vervaardigt en verhandelt. Linde Gas heeft met de vakbonden, waaronder FNV, een ondernemings-cao gesloten waarin de arbeidsvoorwaarden zijn geregeld voor de bij Linde Gas werkzame werknemers. 2.3 De cao met looptijd 1 juni 2014 tot en met 31 mei 2016 bepaalt - voor zover relevant - het volgende: “Artikel 1 Definities (…) k. Maandsalaris Het bruto maandsalaris dat voor de werknemer is vastgesteld overeenkomstig artikel 15 vermeerderd met de (eventueel) toegekende vaste salaristoeslag. m. Maandinkomen het maandsalaris vermeerderd met de (eventuele) vaste toeslagen, zoals gedefinieerd onder lid n van dit artikel. n. Vaste toeslagen ploegentoeslagen en consignatievergoedingen volgens de systematiek opgenomen in artikel 39.9 CAO. Artikel 23 Bijzondere toeslagen (…) 5. Consignatievergoeding De werknemer die volgens een vaststaand rooster geconsigneerd is, ontvangt hiervoor een vergoeding per dag van (…) Artikel 34B Arbeidsongeschiktheid (…) 1. Indien een werknemer ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, gelden voor hem de bepalingen van artikel 7:629 BW, de ZW, de WAZ en de WIA, voor zover hierna niet anders bepaald. 2. Wettelijke loondoorbetaling eerste periode van 52 weken Bij arbeidsongeschiktheid zal aan de werknemer gedurende de eerste 52 weken van de wettelijke periode als genoemd in artikel 7:629 BW, 70% van het maandinkomen, tot maximaal het voor de werkgever geldende maximum dagloon op grond van de Wet financiering sociale verzekeringen, worden doorbetaald. 3. Gedurende de eerste 52 weken van de wettelijke periode als genoemd in artikel 7:629 BW ontvangt de werknemer, boven op de wettelijke loondoorbetaling, een aanvulling tot 100% van het maandinkomen. (…)” 2.4 De cao bevat geen regeling voor de vergoeding van een oproep tijdens consignatiedienst. Van 2001 tot 1 januari 2017 kregen werknemers van de vestiging van Linde Gas te IJmuiden die tijdens een consignatiedienst werden opgeroepen bovenop een vergoeding voor de gewerkte uren standaard 2 uur extra uitbetaald. De reisuren voor een oproep werden als overwerkuren vergoed. Indien een tweede werknemer werd geraadpleegd of opgeroepen door een collega in consignatiedienst ontving deze tweede werknemer ook de consignatievergoeding. 2.5 Per 1 januari 2017 heeft Linde Gas de onder 2.4 weergegeven vergoedingen voor consignatiediensten als volgt gewijzigd. Bij een oproep tijdens consignatiedienst worden alleen nog de gewerkte uren uitbetaald. Er wordt geen 2 uur extra meer uitbetaald. Vergoeding van reistijd bij een oproep vindt plaats conform de regels die in de cao gelden voor reisuren bij karweiwerk. Reistijd wordt niet meer uitbetaald als overwerk. Indien een tweede medewerker wordt geraadpleegd of opgeroepen krijgt deze geen consignatievergoeding. In geval van arbeidsongeschiktheid wordt de vergoeding voor consignatiedienst alleen gedurende de eerste ziekteweek doorbetaald. 3De vordering 3.1 FNV heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren: dat medewerkers die tijdens een consignatiedienst worden opgeroepen per oproep extra 2 uur betaald krijgen bovenop de gewerkte uren; dat de reisuren van medewerkers die tijdens een consignatiedienst worden opgeroepen als overuren worden uitbetaald; dat indien in voorkomende gevallen een tweede medewerker dient te worden geraadpleegd dan wel opgeroepen tijdens een consignatiedienst wegens de ingewikkeldheid van een probleem, dat dan ook deze tweede medewerker recht heeft op de consignatievergoeding; dat artikel 34B van de cao zo moet worden gelezen dat de toeslagen die worden verdiend in de consignatiedienst voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van de betreffende medewerker deel uit maken van het loon dat geldt als basis voor de doorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid; FNV heeft voorts bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Linde Gas te veroordelen tot: betaling aan de medewerkers die vanaf 1 januari 2017 in consignatiedienst zijn opgeroepen van 2 extra uren bovenop de gewerkte tijd; betaling aan de medewerkers die vanaf 1 januari 2017 in consignatiedienst zijn opgeroepen van de reisuren in de vorm van overuren; betaling van de consignatievergoeding aan de medewerkers die vanaf 1 januari 2017 als tweede zijn geraadpleegd/opgeroepen door een collega in consignatiedienst; betaling van een bedrag van € 500,00 (exclusief BTW) terzake van buitengerechtelijke incassokosten; I. betaling van de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd; betaling van de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van eiseres en het griffierecht daaronder begrepen. 3.2 Aan haar vordering heeft FNV - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd. 3.3 Linde Gas is verplicht tot nakoming van de (ongeschreven) arbeidsvoorwaarden met betrekking tot de vergoeding van consignatiediensten. Deze arbeidsvoorwaarden zijn in 2001 mondeling met Linde Gas overeengekomen en worden al jarenlang uitgevoerd. Evenmin is Linde Gas bevoegd tot wijziging van de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid door de consignatievergoeding alleen gedurende de eerste ziekteweek door te betalen. Linde Gas handelt hiermee bovendien in strijd met de cao. De consignatievergoeding is op grond van artikel 34B cao onderdeel van het maandloon dat geldt als basis voor het maandloon dat wordt doorbetaald bij ziekte. 4Het verweer 4.1 Linde Gas heeft de vordering betwist en daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd. 4.2 Primair is FNV niet ontvankelijk in haar vorderingen. Voor zover FNV haar bevoegdheid baseert op artikel 3:305a BW geldt dat niet is voldaan aan de voorwaarden van die bepaling. Subsidiair betwist Linde Gas dat de door FNV gestelde vergoedingen zijn aan te merken als arbeidsvoorwaarden. Linde Gas heeft geen arbeidsvoorwaarden toegezegd of toegepast die boven de cao uitgaan. De werknemers hebben de arbeidsvoorwaarden in hun eigen voordeel uitgelegd en toegepast, buiten medeweten van Linde Gas om. Er is dus geen sprake van (een wijziging van) arbeidsvoorwaarden. Linde Gas is gerechtigd de onjuiste toepassing van arbeidsvoorwaarden stop te zetten en de cao strikt toe te passen. Bovendien heeft de cao een standaardkarakter en is afwijking daarvan niet toegestaan. Linde Gas handelt niet in strijd met de cao-bepaling met betrekking tot loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid. Aangezien een medewerker tijdens ziekte niet beschikbaar is voor consignatiedienst bestaat ook geen recht op een consignatievergoeding. 5De beoordeling Ontvankelijkheid 5.1 Allereerst dient te worden beoordeeld of FNV ontvankelijk is in haar vorderingen. 5.2 Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Aan de eis dat de ingestelde rechtsvordering ‘strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen’ is voldaan indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. 5.3 Vaststaat dat FNV een vereniging is met volledige rechtsbevoegdheid. Eveneens staat vast dat FNV krachtens haar statuten bevoegd is om voor haar leden op te treden met betrekking tot arbeidsvoorwaarden. FNV heeft ter zitting toegelicht dat zij de belangen behartigt van 6 van haar leden die werkzaam zijn bij de Technische Dienst civiel op de vestiging van Linde Gas in IJmuiden. Duidelijk is dat de vorderingen van FNV betrekking hebben op de werknemers van Linde Gas op de locatie IJmuiden die daar consignatiediensten verrichten of tijdens een consignatiedienst van een collega als tweede man worden geraadpleegd of opgeroepen. Duidelijk is ook dat de vordering zich niet uitstrekt tot werknemers op andere vestigingen van Linde Gas. Daarmee is de groep werknemers voldoende bepaald. Ten aanzien van deze werknemers is sprake geweest van een eenzijdige wijziging van de vergoeding van consignatiediensten. De belangen van deze werknemers lenen zich voor bundeling, zodat sprake is van gelijksoortige belangen. Linde Gas wordt niet gevolgd in haar standpunt dat in de dagvaarding en het petitum geen onderscheid wordt gemaakt tussen werknemers die zelf consignatiedienst hebben verricht, die zijn opgeroepen of geraadpleegd als tweede man tijdens consignatiedienst en/of consignatiediensten hebben gedaan en daarna arbeidsongeschikt zijn geraakt. FNV heeft dit onderscheid voldoende toegelicht. Uit het petitum blijkt voldoende duidelijk dat het onder A, B, E en F gevorderde alleen geldt voor de werknemers die consignatiedienst hebben verricht, dat het onder C en G gevorderde alleen geldt voor de werknemers die tijdens consignatiedienst zijn geraadpleegd of opgeroepen en dat het onder D gevorderde geldt voor de werknemers die consignatiedienst hebben verricht en daarna arbeidsongeschikt zijn geworden. Ook valt niet in te zien dat de vorderingen van FNV geweld doen aan het basisprincipe van collectieve arbeidsvoorwaarden en het gelijkheidsbeginsel omdat dit zou leiden tot toepassing van verschillende arbeidsvoorwaarden binnen Linde Gas. Als binnen Linde Gas verschillende arbeidsvoorwaarden bestaan dan is dat niet aan FNV toe te rekenen maar is dat een gevolg van een kennelijk binnen Linde Gas ontstane situatie. 5.4 Linde Gas heeft verder betoogd dat FNV niet ontvankelijk is omdat zij onvoldoende heeft getracht het gevorderde te bereiken door overleg als bedoeld in artikel 3:305a lid 2 BW. Dit betoog slaagt niet. Bij brief van 24 mei 2017 heeft FNV de situatie aan Linde Gas voorgelegd en heeft zij verzocht de eenzijdig doorgevoerde wijzigingen in te trekken en te herstellen. Bij gebreke van een reactie heeft FNV bij brief van 28 juni 2017 Linde Gas gesommeerd om alsnog te reageren. Op 4 juli 2017 heeft Linde Gas afwijzend gereageerd op het verzoek van FNV. Linde Gas verwijt FNV dat zij niet tijdens de daaropvolgende onderhandelingen over een nieuwe cao overleg heeft gevoerd over deze kwestie. Ter zitting heeft FNV toegelicht dat zij uit de reactie van Linde Gas heeft geconcludeerd dat de kwestie voor Linde Gas onbespreekbaar was, waardoor zij geen poging tot nader overleg heeft ondernomen. Naar het oordeel van de kantonrechter vormt het feit dat niet op enig moment nog overleg heeft plaatsgevonden geen beletsel voor ontvankelijkheid van FNV. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat gelet op de opstelling van partijen ter zitting en de standpunten over en weer niet de verwachting bestaat dat een overleg tussen partijen tot een oplossing zou hebben geleid. 5.5 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat FNV ontvankelijk is in haar vorderingen. De inhoudelijke beoordeling 5.6 Partijen twisten over de vraag of de eenzijdige wijziging door Linde Gas van de vergoeding van consignatiedienst, reistijd tijdens consignatiedienst en doorbetaling van consignatievergoeding tijdens ziekte gerechtvaardigd is. Voordat hierover geoordeeld kan worden zal beoordeeld moeten worden of de onder A tot en met C gevorderde vergoedingen zijn te beschouwen als arbeidsvoorwaarden. Partijen verschillen hierover van mening. Volgens FNV zijn de vergoedingen mondeling afgesproken met het locatiemanagement van Linde Gas en worden deze al jarenlang op deze wijze toegepast zodat sprake is van arbeidsvoorwaarden. Linde Gas heeft daarentegen aangevoerd dat geen sprake is van door Linde Gas toegekende arbeidsvoorwaarden maar door de werknemers aan zichzelf toegeëigende voordelen. Vorderingen onder A tot en met C, E tot en met G 5.7 Als onweersproken staat vast dat de werknemers op de vestiging van Linde Gas te IJmuiden vanaf 2001 in geval van een oproep tijdens consignatiedienst de door FNV gestelde vergoedingen hebben ontvangen. Dit betreft de toekenning van 2 extra uur per oproep, het vergoeden van reistijd als overwerkuren en toekenning van de consignatievergoeding aan een werknemer die tijdens consignatiedienst als tweede man wordt geraadpleegd of opgeroepen. 5.8 Vaststaat dat met betrekking tot de hiervoor bedoelde vergoedingen geen afspraken zijn vastgelegd in de arbeidsovereenkomst of in de cao. Linde Gas heeft de stelling van FNV dat de vergoedingen mondeling zijn overeengekomen, betwist. Feit is evenwel dat vanaf 2001 de bedoelde vergoedingen voor een oproep tijdens consignatiedienst zijn toegekend. Het betoog van Linde Gas dat de werknemers de vergoedingen zichzelf hebben toegekend en dat zij hiervan niet op de hoogte was, wordt verworpen. Ter zitting heeft Linde Gas uitdrukkelijk erkend dat de door de werknemer ingevulde urenstaten van de werknemers door de locatiemanager worden goedgekeurd en dat ook de 2 extra uren door de manager vooraf worden goedgekeurd. Dit blijkt ook uit de door FNV overgelegde urenstaat, waarop staat vermeld dat deze door zowel de leidinggevende als de locatiemanager voor akkoord moet worden getekend. Ook blijkt uit de door FNV overgelegde producties dat de salarisadministratie beschikt over een werkinstructie voor het verwerken van de 2 extra uur voor consignatiedienst. Daarnaast heeft FNV ter zitting onweersproken gesteld dat HR-medewerkers van Linde Gas de locatie in IJmuiden geregeld bezoeken en dat zij zodoende op de hoogte moeten zijn geweest van het gehanteerde systeem van vergoedingen voor consignatiediensten. Gelet op het voorgaande kan worden aangenomen dat de vergoedingen door Linde Gas aan de werknemers zijn toegekend. 5.9 Het feit dat de aan de werknemers toegekende vergoedingen niet zijn vastgelegd in (een aanvulling
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.