ECLI:NL:RBROT:2018:6325

RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer: C/10/545105 / HA ZA 18-178 vonnis van 20 juni 2018 bij vervroeging in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fitness & Beauty Palace Vermeulen B.V., gevestigd te Sliedrecht, eiseres, advocaat mr. G.P. Jongeneel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Boyan B.V., gevestigd te Sliedrecht, gedaagde, advocaat mr. K.A. Doekhi. Partijen worden hieronder aangeduid als Vermeulen en Boyan. 1Het procesverloop De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken: - de dagvaarding van 6 februari 2018; - de conclusie van antwoord; - de door partijen overgelegde producties; - de oproepingsbrief van de griffier van 25 april 2018; - het proces-verbaal van de zitting van 31 mei

1. 2De vaststaande feiten 2.1 Vermeulen exploiteert sinds 1 maart 2001 een fitness- en beautycentrum op het adres [adres] . 2.2 Op 26 augustus 2003 is een erfdienstbaarheid gevestigd. In de akte van vestiging is de erfdienstbaarheid omschreven als volgt: Verkoper verklaarde aan koper te verlenen, die verklaarde aan te nemen een erfdienstbaarheid ten behoeve van het verkochte als heersend erf ( [adres] – toevoeging ktr) en ten laste van het aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van het perceel [sectie nummer] ( [adres] –toevoeging ktr) als dienend erf, inhoudende het recht van weg om, zonder dat daarvoor een vergoeding verschuldigd is, te komen en te gaan naar het schoolgebouw aan de [adres] en de openbare weg op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze. Het parkeren van een voertuig op het dienend erf is uitdrukkelijk verboden. De kosten van onderhoud van voormelde weg komen voor rekening van het heersend en dienend erf naar rato van het gebruik. Hierna wordt het recht van weg ‘de erfdienstbaarheid’ genoemd en de weg waarvan de gebruikers van [adres] op grond van dit recht gebruik mogen maken ‘de weg’. 2.3 Vermeulen is op 26 juli 2005 eigenares geworden van het perceel [adres] . De in 2.
2. genoemde erfdienstbaarheid is beschreven in de notariële akte van levering. 2.4 Boyan is sinds 30 december 2016 eigenaar van het perceel [adres] . De in 2.
3. genoemde erfdienstbaarheid is beschreven in de notariële akte van levering. 2.5 Boyan wil haar perceel, waarop een leegstaand schoolgebouw (basisschool) staat, herontwikkelen. Het schoolgebouw zal worden gesloopt en er wordt een rouwcentrum gebouwd. Het plan is dat de overledenen per auto over de weg naar een achteringang van het rouwcentrum worden gebracht. Aan de straatzijde is de hoofdingang. Daar worden gasten ontvangen en wordt de kist met de overledene in een rouwauto gebracht op de dag van de begrafenis of crematie. 3De vorderingen 3.1 Vermeulen vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair: te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid door verjaring teniet is gegaan; subsidiair: de erfdienstbaarheid te wijzigen c.q. op te heffen en Boyan te veroordelen aan het royement van de erfdienstbaarheid haar medewerking te verlenen met een dwangsom; meer subsidiair: Boyan te verbieden de erfdienstbaarheid te gebruiken voor het op te richten rouwcentrum in het bijzonder de aan- en afvoer van overledenen ten behoeve van het rouwcentrum met een dwangsom; met veroordeling van Boyan in de kosten van de procedure. 3.2 Aan haar vorderingen legt Vermeulen het volgende ten grondslag: primair: Er is 10 jaar na 27 augustus 2003 geen gebruik gemaakt van de met een hek afgesloten weg en Boyan kan geen einde meer vorderen van een onrechtmatige toestand (parkeren op de erfdienstbaarheid) zodat de erfdienstbaarheid door verjaring teniet is gegaan (art 3:106 BW en art. 5:72 BW). Omdat het gaat om goede trouw, bedraagt de verjaringstermijn 10 jaar (art. 3:314 BW). subsidiair en meer subsidiair: Doordat de erfdienstbaarheid feitelijk niet werd gebruikt is het door Boyan gewenste gebruik een aanzienlijke verzwaring en dit gebruik is in strijd met de wet (art. 5:73 BW het gebruik volgens de plaatselijke gewoonte). 3.3 De conclusie van Boyan strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Vermeulen in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten. Boyan betwist het gestelde. 4De beoordeling van het geschil 4.1 De in artikel 3:106 BW bedoelde verjaring ziet op de rechtsvordering tot opheffing van de met een beperkt recht strijdige toestand. Het niet gebruiken van een erfdienstbaarheid valt daar niet onder. Vermeulen stelt dat zij altijd op de weg parkeert, in strijd met de erfdienstbaarheid en dat Boyan door verjaring geen rechtsvordering tot beëindiging van deze onrechtmatigheid kan instellen. Deze rechtsvordering wordt evenmin bedoeld in artikel 3:106 BW; het gaat om de rechtsvordering tot opheffing van een continue inbreuk. Incidentele inbreuken vallen daar niet onder en parkeren is, ook al vindt dat herhaaldelijk plaats, niet aan te merken als een continue inbreuk. Reeds hierom kan het beroep op verjaring niet slagen, zodat de erfdienstbaarheid niet door verjaring teniet is gegaan. Het primair gevorderde zal worden afgewezen. 4.2 Vermeulen doet een beroep op artikel 5:73 BW. Volgens dit artikel worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door plaatselijke gewoonte (artikel 5:73 lid 1, eerste zin BW). De erfdienstbaarheid wordt in de akte van vestiging duidelijk omschreven. Het is helder waar de weg ligt waarvan het heersende erf ( [adres] ) gebruik mag maken. Het enkele feit dat het woord ‘schoolgebouw’ in de vestigingsakte staat is niet bepalend. Het gaat er om dat het gebouw op perceel [adres] kan worden bereikt via de weg. Dat er (mogelijk) een ander gebouw met een andere bestemming zal worden gerealiseerd brengt geen wijziging aan in de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid (recht van weg). Op deze grondslag kan de erfdienstbaarheid niet worden gewijzigd of opgeheven. 4.3 De rechter kan op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd (artikel 5:78 aanhef en onder a BW). 4.4 Kennelijk doet Vermeulen een beroep op deze bepaling, nu zij er op wijst, dat de bestemming van [adres] zal veranderen, waardoor Vermeulen en haar gasten geregeld zullen worden geconfronteerd met vervoer van overledenen, terwijl de weg vroeger (door de gebruikers van de school) vrijwel nooit werd gebruikt. Vast staat dat Boyan van plan is overleden mensen over de weg te vervoeren (drie à vier keer per week). Dit is ten opzichte van de oude situatie, waarin –ook volgens Boyan- nauwelijks gebruik werd gemaakt van de weg een verzwaring, maar deze is niet zodanig, dat deze niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Er is voldoende ruimte en er zijn mogelijkheden de situatie ter plaatse zo aan te passen, dat de auto’s van Boyan aan het oog van de bezoekers van Vermeulen worden onttrokken. 4.5 Een erfdienstbaarheid kan tenslotte worden opgeheven als de uitoefening onmogelijk is geworden of als het heersende erf bij uitoefening geen redelijk belang meer heeft (art 5:79 BW). Van deze gronden is geen sprake. Boyan heeft juist veel belang bij uitoefening van de erfdienstbaarheid, gelet op de in het rouwcentrum geplande achteringang. Weliswaar kan Boyan haar bouwplan zo inrichten dat zij geen gebruik meer hoeft te maken van de erfdienstbaarheid, maar Boyan heeft het recht om de weg te gebruiken en zij is jegens Vermeulen niet verplicht haar bouwplannen te wijzigen. 4.6 Nu er geen gronden zijn voor opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid, zal het subsidiair gevorderde worden afgewezen. Er is dus evenmin grond om te oordelen dat Boyan geen gebruik mag maken van de weg. Dit betekent dat alle vorderingen van Vermeulen moeten worden afgewezen. 4.7 Vermeulen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. de kosten aan de zijde van Boyan worden tot heden begroot op: griffierecht € 626,00 salaris advocaat € 1.086,00 + (twee punten tarief II à € 543,00) € 1.712,00 De wettelijke rente en de nakosten over de proceskosten worden toegewezen zoals hierna is vermeld. 5De beslissing De rechtbank: wijst af het gevorderde; veroordeelt Vermeulen in de kosten van de procedure welke kosten aan de zijde van Boyan tot heden worden begroot op € 1.712,00; te vermeerderen, onder de voorwaarde dat indien Vermeulen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening. Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 20 juni
4. 350