ECLI:NL:RBROT:2019:3390

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/562803 / HA ZA 18-1119 Vonnis in incident van 10 april 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BLNDR B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres in conventie in de hoofdzaak, verweerster in reconventie in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. L.M. Ravestijn te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AIRCOMMERCE B.V., gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiseres in reconventie in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. L. van der Leer te Amsterdam. Partijen zullen hierna Blndr en AirCommerce genoemd worden. 1De procedure 1.

1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 22 oktober 2018; de akte overlegging producties tevens vermeerdering van eis van Blndr; de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende exceptie van onbevoegdheid in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties; de incidentele conclusie van antwoord tot exceptie van onbevoegdheid. 1.
2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2De vorderingen in de hoofdzaak in conventie 2.
3. Blndr vordert – na wijziging van eis – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: i. AirCommerce te veroordelen tot nakoming van de op of omstreeks 15 september 2017 tussen partijen gesloten overeenkomst, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag of gedeelte van een dag dat AirCommerce in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen; ii. AirCommerce te veroordelen om tegen afdoende bewijs van kwijting aan Blndr te betalen een bedrag van € 33.770,99 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen in kwestie tot aan de dag der algehele betaling; iii. te verklaren voor recht dat AirCommerce jegens Blndr toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen c.q. onrechtmatig heeft gehandeld, bestaande uit het verwijderen van soft- en hardware van Blndr uit een van de drie Photo booths en dat AirCommerce uit dien hoofde jegens Blndr verplicht is te vergoeden alle schade die, en /of te compenseren het nadeel dat, Blndr heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van deze tekortkoming in de nakoming, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; iv. voorts AirCommerce te veroordelen tot betaling aan Blndr van de daadwerkelijke gemaakte buitengerechtelijke incassokosten conform de begroting/opgave van kosten door Blndr, althans subsidiair een bedrag gebaseerd op de Wet incassokosten per 1 juli 2012, zijnde een bedrag van € 977,63; v. AirCommerce te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van de gelegde conservatoire beslagen daaronder begrepen. 2.
4. Blndr legt – samengevat – aan haar vorderingen ten grondslag dat AirCommerce toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst (hierna: de Overeenkomst). 2.
5. AirCommerce voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Blndr in haar vorderingen, althans de vorderingen van Blndr als ongegrond en onbewezen af te wijzen, met veroordeling van Blndr bij vonnis uitvoerbaar bij vooraad in de volledige kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na het ten deze te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening. in reconventie 2.
6. AirCommerce vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: i. de door Blndr gelegde beslagen bij constitutief vonnis op te heffen, althans Blndr te veroordelen de beslagen binnen twee dagen na het wijzen van het vonnis op te doen heffen, onder verzending van een daartoe strekkende bevestiging aan de advocaat van AirCommerce, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel dat Blndr in de volledige en/of tijdige nakoming waarvan tekortschiet; ii. te verklaren voor recht dat Blndr jegens AirCommerce aansprakelijk is voor de als gevolg van de door Blndr ten laste van AirCommerce gelegde beslagen door AirCommerce geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; iii. te verklaren voor recht dat Blndr onrechtmatig jegens AirCommerce heeft gehandeld wegens het schenden van de eer en goede naam van AirCommerce en aansprakelijk is voor de als gevolg hiervan door AirCommerce geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; onder veroordeling van Blndr in de volledige kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na het ten deze te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening. 2.
7. AirCommerce legt – samengevat – aan haar vorderingen met betrekking tot de beslagen ten grondslag dat deze door Blndr onrechtmatig zijn gelegd. De vorderingen onder iii. grondt AirCommerce op onrechtmatige daad. 3Het geschil in het incident 3.
8. AirCommerce vordert dat de rechtbank zich bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, onbevoegd zal verklaren. 3.
9. AirCommerce stelt daartoe het volgende. Zij betwist dat partijen op of omstreeks 15 september 2017 de Overeenkomst hebben gesloten, waarop de door Blndr gehanteerde algemene voorwaarden (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing zouden zijn. Partijen hebben weliswaar onderhandeld over de Overeenkomst alsmede de Algemene Voorwaarden, maar over de inhoud ervan is geen overeenstemming bereikt. Het in artikel 13 lid 1 van de Algemene Voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding, inhoudende dat eventuele geschillen die voortvloeien uit de overeenkomst aan de bevoegde rechter in het arrondissement waarin Blndr is gevestigd zullen worden voorgelegd, zijn partijen aldus niet overeengekomen. Derhalve is niet de rechtbank Rotterdam maar de rechtbank Noord-Holland bevoegd. 3.
10. Blndr voert verweer en stelt daartoe het volgende. De totstandkoming van de Overeenkomst doet in dit incident niet ter zake voor de vraag of de Algemene Voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. De toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden vangt immers aan in het stadium van de offerte, zoals blijkt uit de aanhef van de Algemene Voorwaarden waarin is vermeld dat deze van toepassing zijn op alle offertes. Zo ook op de door Blndr gedane offerte van 13 juli 2017 (hierna: de Offerte). Op of omstreeks 15 september 2017 dan wel op of omstreeks 13 december 2017, is tussen partijen wilsovereenstemming bereikt over (de toepasselijkheid van) de Algemene Voorwaarden met daarin een forumkeuze voor de rechter in het arrondissement waarbinnen Blndr is gevestigd. 3.
11. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling in het incident 4.
12. Voor zover geen sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze voor deze rechtbank in de zin van artikel 108 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is deze rechtbank onbevoegd van de onderhavige zaak kennis te nemen. Immers, AirCommerce heeft geen woonplaats binnen het arrondissement van deze rechtbank en ook verder kunnen de artikelen 99-107 en 109-110 Rv niet leiden tot bevoegdheid van deze rechtbank. 4.
13. Ter onderbouwing van de bevoegdheid van deze rechtbank beroept Blndr zich op toepasselijkheid van het in artikel 13 lid 1 van de Algemene Voorwaarden vervatte forumkeuzebeding voor deze rechtbank, welk beding als volgt luidt: “(…). Eventuele geschillen die voortvloeien uit de Overeenkomst zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter in het arrondissement waarin Blndr gevestigd is.” 4.
14. De Algemene Voorwaarden zijn, aldus Blndr, tussen partijen overeengekomen. Zij stelt hiertoe het volgende. Bij e-mailbericht van 13 juli 2017 heeft Blndr de Algemene Voorwaarden als bijlage meegezonden met de Offerte (productie 1 bij dagvaarding). De Offerte bevat bovendien de toepasselijkverklaring van de Algemene Voorwaarden: “Op al onze offertes zijn de algemene voorwaarden van blndr B.V. van toepassing. Deze kunt u vinden in de bijlage van deze e-mail.” 4.
15. Op 15 september 2017 heeft AirCommerce een e-mailbericht gestuurd aan Blndr, waarin zij bericht dat zij opmerkingen heeft bij de tekst van de Offerte. Deze opmerkingen hebben echter geen betrekking op (het forumkeuzebeding in) de Algemene Voorwaarden (productie 2 bij dagvaarding). Op dat moment bestond, aldus Blndr, overeenstemming over toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden in het stadium van de Offerte. In ieder geval, zo stelt Blndr, blijkt instemming met de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden op of omstreeks 13 december 2017 (producties 24 en 25 van de zijde van AirCommerce). Op dat moment wordt blijkens de e-mailwisseling nog slechts onderhandeld over de (inhoud van de) Offerte en niet over de Algemene Voorwaarden. Bovendien zijn de (definitieve) Algemene Voorwaarden als bijlage bij de e-mail van 13 december 2017 gevoegd. 4.
16. Ingevolge artikel 108 lid 3 Rv wordt een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter bewezen door een geschrift en is daarvoor voldoende een geschrift dat een dergelijk beding bevat of dat verwijst naar algemene voorwaarden die een dergelijk beding bevatten, mits dat geschrift door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Door AirCommerce is niet betwist dat de correspondentie over de Offerte is gegaan, zoals door Blndr is gesteld. De rechtbank stelt derhalve vast dat op 13 juli 2017 de Offerte is gestuurd door AirCommerce. De reeds aangehaalde volzin uit deze Offerte houdt een verwijzing in naar de Algemene Voorwaarden. De Offerte is derhalve een “een geschrift […] dat verwijst naar algemene voorwaarden” in de zin van lid 3 van artikel 108 Rv. De vraag rijst vervolgens of de Offerte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend is aanvaard in de zin van deze bepaling. 4.
17. Of de wederpartij de gelding van bepaalde algemene voorwaarden heeft aanvaard moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding in de zin van de artikel 6:217 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (artikel 3:33 e.v. BW). Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen, zoals bepaald in artikel 6:225 lid 2 BW. 4.
18. De vraag of en – zo ja – wanneer tussen partijen overeenstemming is bereikt over de toepasselijkheid van bepaalde algemene voorwaarden op een overeenkomst kan bovendien goed los worden beoordeeld van de vraag of en wanneer die overeenkomst zelf tot stand is gekomen en wat de inhoud is van die overeenkomst. Zo is bepaald in artikel 108 lid 4 Rv: “Een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter dient als een afzonderlijke overeenkomst te worden beschouwd en beoordeeld. De aangewezen rechter is bevoegd te oordelen over de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter deel uitmaakt of waarop zij betrekking heeft.” 4.
19. In de Offerte is vervat het aanbod tot toepasselijkverklaring van de Algemene Voorwaarden. AirCommerce heeft slechts gereageerd op de Offerte en niet ook op de bij de Offerte gevoegde Algemene Voorwaarden. Vanaf dat moment heeft als tussen partijen overeengekomen te gelden dat op de door partijen gesloten of te sluiten overeenkomst, de Algemene Voorwaarden toepasselijk waren. Hiervan maakt deel uit genoemd forumkeuzebeding, aangezien AirCommerce geen wijzingen heeft voorgesteld met betrekking tot de tekst van dat beding. 4.
20. Derhalve heeft te gelden dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden, waaronder het onderhavige forumkeuzebeding. 4.
21. Uit het voorgaande volgt dat deze rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van Blndr die haar woonplaats binnen het arrondissement van deze rechtbank heeft, zodat de incidentele vordering van AirCommerce zal worden afgewezen. 4.
22. Als de in het ongelijk gestelde partij zal AirCommerce in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. in de hoofdzaak 4.
23. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 22 mei 2019 voor conclusie van antwoord in reconventie. 5De beslissing De rechtbank in het incident 5.
24. wijst het gevorderde af; 5.
25. veroordeelt AirCommerce in de proceskosten van het incident, tot op heden begroot op € 543,00; in de hoofdzaak 5.
26. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 mei 2019 voor conclusie van antwoord in reconventie; 5.
27. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker en in het openbaar uitgesproken op 10 april
28. 2897/1582