ECLI:NL:RBROT:2019:6014

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 7716759 \ VZ VERZ 19-8677 uitspraak: 24 juli 2019 beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van [verzoekster] , woonplaats: [woonplaats verzoekster] , verzoekster, gemachtigde: FNV Bondgenoten, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rotterdam Short Sea Terminals B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, gemachtigde: mr. H.E. Meerman. Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoekster] ” en “RST”. 1Het verloop van de procedure 1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van: het verzoekschrift met producties; het verweerschrift met producties, en de pleitnota van [verzoekster] . 1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 29 mei 2019. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden. 2De vaststaande feiten 2.1 [verzoekster] , geboren op [geboortedatum verzoekster] , is op 1 september 2005 bij RST in dienst getreden. Laatstelijk vervulde zij de functie van medewerkster facturatie (vierkantscontrole) , tegen een salaris van € 4.321,42 bruto per maand plus 8,33% vakantietoeslag en een 13e maand, alsmede overige emolumenten. De functie van [verzoekster] houdt de totale controle van een opdracht in: van de werkopdracht tot de factuur naar aanleiding van de werkopdracht; het controleren van de naam en het adres van de klant, van de opdracht (inclusief werkzaamheden, aantal en tarief), controle van correcties, archiveren van de facturen en archiveren van de facturen in dozen. 2.2 Op de arbeidsovereenkomst is de cao van RST van toepassing. 2.3 RST is 100% dochter van Steinway Port International B.V., evenals haar zusterbedrijf Uniport Multipurpose Terminal B.V. 2.4 Op 26 september 2018 heeft RST door middel van een voorlopige aanvraag toestemming aan het UWV gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. 2.5 Op 27 september 2018 is [verzoekster] door RST, met behoud van recht op loon, vrijgesteld van werkzaamheden. 2.6 Op 8 januari 2019 heeft het UWV voornoemde toestemming verleend, waarna de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] door RST per 1 maart 2019 is opgezegd. 2.7 Door RST is aan [verzoekster] betaald een bedrag van € 27.682,00 bruto aan transitievergoeding. 3Het verzoek 3.1 [verzoekster] verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair I. het dienstverband c.q. de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 maart 2019; subsidiair II. RST te veroordelen de arbeidsovereenkomst binnen 48 uur te herstellen per 1 maart 2019, althans een door de kantonrechter te bepalen datum, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat door RST niet aan de inhoud van deze beschikking wordt voldaan, en voorts RST te veroordelen tot betaling van - kort samengevat - een financiële voorziening tot het ongedaan maken van de rechtsgevolgen van de onderbreking van het dienstverband, onder overlegging van correcte betalingsspecificaties, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat niet aan de inhoud van deze beschikking wordt voldaan; primair en subsidiair III. RST te veroordelen binnen 5 dagen na de te geven beschikking het achterstallig salaris vanaf het moment van herstel van het dienstverband aan [verzoekster] te voldoen, vermeerderd met de vakantietoeslag en overige emolumenten te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhogingen; IV. RST te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 27.682,00 bruto, en indien de vergoeding reeds betaald is, te bepalen dat RST die verschuldigd was en is wegens de opzegging van het dienstverband; V. RST te veroordelen tot betaling van de vakantiedagen zoals omschreven in het verzoekschrift; VI. ‘ter zake het primair en subsidiair gevorderde dienen betalingen te worden vergezeld van een correctie betalingsspecificatie op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag of gedeelte van een dag dat niet aan de in deze gewezen beschikking is voldaan’; RST te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2 Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat de opzegging van haar arbeidsovereenkomst in strijd is met artikel 7:669 lid 3 onder a BW, omdat de opzegging door het UWV op valse gronden is toegestaan. Zij voert daartoe aan dat haar functie niet is vervallen. Bovendien heeft RST niet aan haar herplaatsingsverplichting voldaan. 4Het verweer RST betwist de juistheid van de stellingen van [verzoekster] en concludeert tot afwijzing van alle verzoeken. Op hetgeen zij daartoe aanvoert wordt hierna - indien van belang voor de beoordeling - ingegaan. 5De beoordeling 5.1 De arbeidsovereenkomst van [verzoekster] is door RST opgezegd met toestemming van het UWV. [verzoekster] heeft de kantonrechter op grond van het bepaalde in artikel 7:682 lid 1 onder a BW verzocht haar arbeidsovereenkomst te herstellen. Dat verzoek kan gehonoreerd worden indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 of 3 onderdeel a of b BW. In deze zaak zijn lid 1 en lid 3 onder a relevant. Die luiden als volgt: 1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e. 3) Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: a. het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering; 5.2 Bij de uitleg van de redelijke grond hebben De Beleidsregels Ontslagtaak UWV nog steeds zeggenskracht. Eveneens is het bewijsrecht van toepassing. Volgens de Hoge Raad betekent dit niet dat ‘steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden’ (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor)). Verder is als achtergrond relevant dat de regering ten aanzien van de opzeggrond van lid 3 onder a heeft overwogen dat aan de werkgever een zekere mate van vrijheid toekomt de organisatie in te richten zodat het bestaan daarvan ook op de lange termijn verzekerd is en dat de toetsing van beslissingen ter zake door de rechter met een zekere mate van terughoudendheid dient plaats te vinden (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43). De wetgever erkent de noodzaak de relatie tussen werkgever en werknemer te reguleren met extra waarborgen. Waarborgen die rekening houden met de afhankelijkheid van veel werknemers van hun werkgever, maar die ook recht doen aan de behoefte van werkgevers hun personeelsbestand aan te kunnen passen aan de conjunctuur en fluctuaties in de afzetmarkt. Het arbeidsovereenkomstenrecht biedt de werknemer bescherming tegen willekeur van de werkgever bij mogelijk ontslag en schept tegelijkertijd voor de werkgever een duidelijk kader om, indien dat nodig is, op gereguleerde wijze afscheid te kunnen nemen van een werknemer. De te beantwoorden vraag is of de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] binnen het kader van deze spelregels heeft plaatsgevonden. 5.3 Vooropgesteld wordt dat de functie van [verzoekster] medewerkster facturatie betreft; die controleert het werk van de facturist. [verzoekster] voerde ook feitelijk alleen, althans voornamelijk, controlewerkzaamheden uit. Die functie is in beginsel niet uitwisselbaar met de functie van facturist. Dat blijkt uit de functieomschrijvingen. Voor de functie van facturist is bijvoorbeeld een bedrijfsadministratieve mbo richting MBA en/of HBO achtergrond vereist, waar voor medewerker facturatie een MBWO werk- en denkniveau op administratief gebied voldoende is. Niet is gesteld of gebleken dat [verzoekster] een bedrijfsadministratieve opleiding heeft genoten. Ook kent de functie van facturist een breder takenpakket en een leidinggevend aspect. Verder verschillen de vereiste ervaring en competenties aanzienlijk. Dat [verzoekster] (mogelijk) in het verleden wel facturen heeft gemaakt en als debiteurenbewaker klantencontacten (die wel zijn opgenomen in de functieomschrijving van facturist en niet in die van medewerker facturatie) heeft gehad, maakt niet dat zij - in de huidige inrichting van de organisatie - toch, eventueel met enige bijscholing, binnen een redelijke termijn geschikt is (te maken) voor de functie van facturist. [verzoekster] heeft evenmin voldoende onderbouwd gesteld dat haar functie onderling uitwisselbaar is met een andere functie binnen RST. RST heeft de verschillen in functies voldoende duidelijk uiteengezet en met inachtneming van het voorgaande gemotiveerd waarom de werkzaamheden van de medewerkers facturatie wel door de facturisten kunnen worden overgenomen (zoals is gebeurd tijdens langere afwezigheid van [verzoekster] en haar collega medewerkster facturatie wegens ziekte), maar andersom niet. Dat is door de OR ook met zoveel woorden onderstreept; zij ziet het nut in van de nieuwe inrichting van de organisatie van de afdeling financiën en ziet dat het duidelijk is dat dit gevolgen moet hebben voor de arbeidsplaatsen van de huidige afdeling financiën, waarbij zij aantekent dat de werknemers van de financiële afdeling de werkzaamheden van de afdeling facturatie naar wens kunnen uitvoeren. Aangesloten wordt derhalve bij het standpunt van RST dat sprake is van een unieke functie. Nu gesteld wordt dat beide arbeidsplaatsen van medewerker facturatie vervallen, hoeft aan een bespreking van het (correct toepassen van het) afspiegelingsbeginsel niet te worden toegekomen. 5.4 RST heeft op 27 augustus 2018 advies gevraagd aan de OR over het voorgenomen besluit over te gaan tot herstructurering van haar kantoororganisatie. Daarin is als aanleiding voor die herstructurering, kort gezegd, gegeven de veranderde markt en meer concurrentie, waardoor verlies van aanzienlijke volumes en omzet dreigt. De voorgenomen veranderingen zijn ervoor bedoeld om RST als concurrerende onderneming in de markt te waarborgen voor de toekomst. Met andere woorden: de concurrentie kan leveren tegen een lagere kostprijs, dus de kosten per container bij RST moeten aanzienlijk verminderen. De OR is op 20 september 2018 akkoord gegaan. Ook bij de ontslagaanvraag aan het UWV zijn de relevante bedrijfseconomische omstandigheden door RST uitgebreid toegelicht. Met inachtneming van het hiervoor geschetste beoordelingskader wordt benadrukt dat een onderneming niet ‘op omvallen’ hoeft te staan om organisatorische maatregelen te mogen doorvoeren die gevolgen hebben voor het personeelsbestand. Uit hetgeen door RST is aangevoerd, met stukken is onderbouwd en uitgebreid - zowel schriftelijk als mondeling - is toegelicht, acht de kantonrechter de noodzaak tot een herinrichting van de organisatie om het voortbestaan daarvan te verzekeren voldoende gebleken. 5.5 De nagestreefde doelmatige bedrijfsvoering beoogt RST te bereiken door - voornamelijk - digitalisering en automatisering. Zij stelt dat als gevolg daarvan de beide arbeidsplaatsen in de functie van medewerker facturatie zijn komen te vervallen. [verzoekster] heeft in haar verzoekschrift uiteengezet waaruit haar dagelijkse werkzaamheden bestonden voor en bestaan na de herstructurering. In reactie daarop heeft de manager Finance, [naam] , per onderdeel uitgebreid zijn visie daarop uiteengezet. Dat is door beide partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog eens overgedaan. Daaruit kan worden opgemaakt dat [verzoekster] niet zozeer de veranderingen weerspreekt als wel de gevolgen daarvan op de functie van medewerker facturatie. Waar RST aangeeft dat die werkzaamheden aanzienlijk zijn verminderd, stelt [verzoekster] zich aanvankelijk op het standpunt dat de herstructurering in de praktijk geen vermindering van haar werkzaamheden tot gevolg heeft gehad. Gedurende de mondelinge behandeling is dat standpunt opgeschoven, in die zin dat er volgens [verzoekster] gelet op de overgebleven werkzaamheden door RST in ieder geval een dienstverband van 45% aan haar aangeboden had moeten worden. [verzoekster] voert aan dat de verandering van (de omvang van

1. de)werkzaamheden ‘niet te bevatten is als je niet feitelijk ziet hoe het werkt of hoe het was.’ Dat is opmerkelijk, omdat [verzoekster] na een lange periode van afwezigheid in verband met ziekte per 27 september 2018 is vrijgesteld van werkzaamheden en derhalve ook zelf nimmer heeft kunnen ervaren hoe het werk ‘is geworden.’ Het is bovendien een feit van algemene bekendheid dat digitalisering en automatisering in beginsel gepaard gaan met, of in ieder geval als doel hebben, vermindering van handmatige werkzaamheden en dus een verlaging van de werkdruk en vermindering van (kosten aan) het personeelsbestand. [naam] heeft de gevolgen van de digitalisering en automatisering toegespitst op de werkzaamheden van [verzoekster] . Per taak is uitgebreid omschreven wat [verzoekster] voorheen deed, wat er is veranderd en welke gevolgen dat heeft voor die taak. Dat is een logisch, begrijpelijk verhaal en de conclusie dat een en ander onvermijdelijk leidt tot het verval van de functie van medewerker facturatie wordt onderschreven door de OR. Daar tegenover heeft [verzoekster] feitelijk slechts aangevoerd: ‘dat vind ik niet.’ Dat legt veel te weinig gewicht in de schaal. Natuurlijk is de behoefte aan deugdelijke controle, zoals door [verzoekster] in dat verband aangevoerd, onverminderd. Er zijn echter in de nieuwe digitale systemen al controlemechanismen ingebouwd. De controle hoeft dus niet meer altijd, zoals voorheen, op ‘fysieke’ wijze plaats te vinden. Daarenboven heeft RST het nieuwe werkproces besproken en duidelijk aangegeven door welke wijzigingen het risico op fouten aanzienlijk is verkleind. Er is nog wel enige ‘handmatige’ controle achteraf nodig. Dat werk behelst echter slechts een aantal dagen per jaar en is toegevoegd aan het takenpakket van [naam] . Het rechtvaardigt niet het aanblijven van een medewerker facturatie. Dat [verzoekster] , kennelijk, een andere inrichting van de bedrijfsvoering voorstaat, waarbij de controle meer in de voorfase zou moeten plaatsvinden en aan handmatige controle een grotere waarde gehecht zou moeten (blijven) worden maakt dat niet anders. Want, RST heeft daarvoor uit het oogpunt van efficiëntie niet gekozen en dat is haar goed recht. 5.6 [verzoekster] ‘acht het onmogelijk dat haar werkzaamheden niet zijn overgenomen door een ander.’ Mede onder verwijzing naar 5.3, wordt overwogen dat een facturist de werkzaamheden van [verzoekster] weliswaar tijdens haar ziekte heeft overgenomen, maar niet is gebleken dat daarvan thans nog sprake is. De door RST extern ingehuurde financieel consultant heeft tot taak de financiële processen binnen RST in kaart te brengen. Dat behelst werk op een heel ander niveau, waarvoor [verzoekster] niet is gekwalificeerd. Evenmin is op enige manier gebleken dat de betreffende persoon op enig moment werkzaamheden van [verzoekster] heeft overgenomen. Dat er bij Uniport (de zusteronderneming van RST) ook een medewerker facturatie in dienst is die wel zijn dienstverband behoudt, is in deze zaak niet relevant. Uniport en RST zijn twee gescheiden ondernemingen, zodat slechts de bedrijfsvoering van RST hier in aanmerking wordt genomen. 5.7 Gelet op de keuzevrijheid die RST toekomt om haar bedrijf in te richten op de wijze die haar goed dunkt, bestaat onder de gegeven omstandigheden ook geen verplichting voor RST aan [verzoekster] een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor een klein percentage van haar arbeidsomvang voor de enkele werkzaamheden van een medewerker facturatie die niet (volledig) zijn komen te vervallen. Het is aannemelijk dat een substantieel deel van de werkzaamheden van [verzoekster] structureel is komen te vervallen. [verzoekster] heeft onvoldoende concrete feiten aangevoerd waarvan zij bewijs wenst te leveren door middel van getuigen en/of, zoals zij bij de mondelinge behandeling heeft voorgesteld, een gerechtelijke plaatsopneming, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De kantonrechter oordeelt dat RST in redelijkheid heeft mogen besluiten de functie van medewerker facturatie te laten vervallen. 5.8 Gelet op de achterliggende oorzaak van het vervallen van de functie van [verzoekster] ligt herplaatsing niet voor de hand. De herstructurering van de organisatie behelst gelet op het beoogde doel van kostenbesparing niet alleen de afdeling van [verzoekster] maar heeft betrekking op de gehele onderneming. [verzoekster] heeft ook niet gesteld en evenmin is gebleken dat ten tijde van de beslissing van het UWV passende vacatures bij RST open stonden of dat het toen te voorzien was dat die zich binnen een redelijke termijn zouden voordoen. Dat had wel op haar weg gelegen als zij had willen aantonen dat RST niet heeft voldaan aan haar herplaatsingsverplichting. Nu wordt er in deze procedure vanuit gegaan dat RST daaraan wel heeft voldaan. 5.9 De wettelijke waarborgen voor werknemers zijn door RST in het gehele traject voldoende in acht genomen en van willekeur is niet gebleken. Alles in samenhang bezien wordt dan ook geoordeeld dat de opzegging door RST van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] conform de eisen van de wet is geschied. Het verzoek van [verzoekster] tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt derhalve afgewezen. 5.10 Het voorgaande doet niet af aan het recht van [verzoekster] op de door RST aan haar uitbetaalde transitievergoeding. Hoewel het voor de hand ligt dat de gevraagde verklaring voor recht met name relevant was in het geval het herstel van het dienstverband cq de arbeidsovereenkomst was toegewezen, heeft [verzoekster] die voorwaarde niet aan dat verzoek verbonden. Daarom wordt ook nu het herstel wordt afgewezen de gevraagde verklaring voor recht toegewezen, omdat de betalingsverplichting van RST (juist) in dit geval uit de wet volgt en derhalve rechtsgeldig is betaald. 5.11 [verzoekster] heeft verder gevraagd RST te veroordelen tot betaling van ‘de vakantiedagen zoals omschreven in het verzoekschrift.’ Met RST moet worden geoordeeld dat het onduidelijk is wat [verzoekster] bedoelt met een saldo van 6 maanden en 12 dagen. Naar aanleiding van dit verweer van RST heeft [verzoekster] toegelicht dat zij ‘in juli 2018 op haar overzicht van Youforce (door RAET beheerd) had gezien dat zij nog 6 maanden en 12 dagen verlof had open staan.’ [verzoekster] voegt een berekening toe waaruit blijkt dat zij met ‘6 maanden’ doelt op 6 maanden aan werkdagen. Dat laat onverlet dat de vordering van [verzoekster] op dit punt nog steeds op geen enkele wijze is onderbouwd en de door haar in haar berekening gehanteerde uren en bedragen zijn op geen enkel stuk terug te voeren. Dat klemt temeer omdat het door haar gestelde verlofsaldo neerkomt op ongeveer 3,5 jaar aan niet-genoten vakantiedagen; geenszins een gemiddeld saldo te noemen. Daar tegenover staat een uitgebreide uiteenzetting van RST ten aanzien van de bij haar geldende regels met betrekking tot het opnemen van vakantiedagen. Partijen zijn het er over eens dat de verlofuren in het RAET automatiseringssysteem worden bijgehouden. RST heeft aangevoerd dat alle mutaties in het saldo vakantiedagen maandelijks aan de medewerker worden gestuurd en pas na accordering verwerking daarvan plaatsvindt op de verlofkaart. Het systeem is gekoppeld aan het salarissysteem en uitbetaling van het salaris vindt pas plaats na accordering van de mutatie in het verlofsaldo, aldus RST. Hierop is [verzoekster] in het geheel niet meer ingegaan, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. RST heeft haar stelling ten aanzien van het door haar gehanteerde verlofsaldo op de datum van uitdiensttreding (wel) onderbouwd door de verlofkaart van [verzoekster] in het geding te brengen. Ook op de (juistheid van
2. de)inhoud daarvan is [verzoekster] niet ingegaan. Zij volstaat met de enkele opmerking dat zij ‘ook niet begrijpt waar het verschil vandaan komt.’ Dat is onvoldoende. De berekeningen in het verweerschrift van RST leiden tot de conclusie dat door haar bij de eindafrekening een bedrag van € 57,29 bruto te weinig aan vergoeding van niet-genoten vakantiedagen is uitbetaald doordat een opslagpercentage vakantiebijslag/ 13emaand in het salarisprogramma nog op 16,3333 was ingesteld terwijl dit 16,6666 had moeten zijn. RST heeft in haar verweerschrift gesteld dat dit bedrag van € 57,29 aan [verzoekster] wordt over-gemaakt. Bij de mondelinge behandeling heeft RST echter niet kunnen zeggen of dit bedrag inmiddels aan [verzoekster] was overgemaakt. Dit bedrag zal daarom worden toegewezen. Voor toewijzing van een hoger bedrag bestaat gelet op het voorgaande geen aanleiding. RST wordt ook veroordeeld de specificatie van de eindafrekening conform aan te passen. Voor toewijzing van de in dit verband gevorderde dwangsom bestaat geen aanleiding. 5.12 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit, in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden. 5.13 [verzoekster] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. 6De beslissing De kantonrechter: verklaart voor recht dat de door RST in verband met de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2019 aan [verzoekster] betaalde transitievergoeding van € 27.682,00 bruto door haar verschuldigd is betaald en door [verzoekster] rechtsgeldig is ontvangen; veroordeelt RST tot betaling aan [verzoekster] van € 57,29 bruto ter zake van te weinig aan niet-genoten vakantiedagen uitbetaalde vergoeding, onder verstrekking aan [verzoekster] van een in verband met die betaling aangepaste eindafrekening; veroordeelt [verzoekster] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure, tot aan de datum van deze uitspraak aan de zijde van RST vastgesteld op € 961,00 aan salaris voor de gemachtigde; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. H.M. van de Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 703