ECLI:NL:RBROT:2019:6744

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/559602 / HA ZA 18-937 Vonnis van 17 juli 2019 in de zaak van [naam curator] in hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Duits recht 333 Solar Germany GmbH, kantoorhoudende te Berlijn, Duitsland, eiser, advocaat mr. L.V. Drenth, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUTCH ICARUS B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. B. Kemp te Amsterdam. Partijen zullen hierna de curator en Dutch Icarus genoemd worden. De failliete vennootschap wordt hierna aangeduid als 333 Solar Germany. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 17 september 2018, met producties 1 tot en met 11, de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 7, de akte houdende producties van Dutch Icarus, met producties 8 en 9, het proces-verbaal van comparitie van 10 mei 2019, met aangehecht de spreekaantekeningen van mr. Drenth en de pleitnota van mr. Kemp, alsmede de brief van mr. Drenth van 20 mei 2019, met opmerkingen over het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Dutch Icarus is enig aandeelhouder van 333 Solar Germany GmbH. 2.2 Een e-mail van de accountant van 333 Solar Germany aan Dutch Icarus van 19 december 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…) Wie ich bereits in den vorheringen Mails geschrieben habe, reichen die Rangrücktrittserklärungen nicht aus, um die Überschuldung zu beseitigen. Es is noch eine Patronatserklärung der Dutch Icarus nötig, in der geschrieben steht, dass sie für die Verluste der 333 Solar gerade steht. (…)”. 2.3 Op 23 januari 2014 heeft Dutch Icarus een “Patronatserklärung” (hierna: de patronaatsverklaring) aan 333 Solar Germany afgegeven. De patronaatsverklaring luidt voor zover hier van belang: “ Patronatserklärung Letter of comfort Wir die We Dutch Icarus B.V. Dutch Icarus (…) (…) Bestätigen, dass wir unsere Beteiligung an confirm, that we will keep our Unserer Tochtergesellschaft, der participation in our subsidiairy, 333 Solar GmbH 333 Solar GmbH (…) Aufrechterhalten if required, we are prepared to und wir sorgen dafür, dass aufgetretene, cover an amount of up to € auszugleichende Verluste, bis zu einer 125.000,- should the company’s net Höhe von € 125.000,- von uns finanziell assets ever become negative ausgeglichen werden. Diese Patronatserklärung ist gültig ab dem Datum dieser Veröffentlichung und This letter of comfort will be valid werden bis zum 31. Dezember 2014 as of the date hereof up and until verlängert. 31 December 2014. (…)”. 2.4 Op 2 oktober 2014 heeft 333 Solar Germany haar faillissement aangevraagd. Op 8 oktober 2014 is de curator als voorlopig curator aangesteld en op 13 februari 2015 is de insolventieprocedure geopend. 2.5 Bij brief van 9 november 2017 heeft de curator met een beroep op de patronaatsverklaring aanspraak gemaakt op betaling door Dutch Icarus van € 116.998,61 tot vergoeding van het door 333 Solar Germany in het boekjaar 2014 geleden verlies. 2.6 Dutch Icarus heeft hieraan geen gehoor gegeven. 3Het geschil 3.1. De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat Dutch Icarus wordt veroordeeld om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 116.998,61, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2017 tot het moment van algehele voldoening, met veroordeling van Dutch Icarus in de proceskosten (waaronder buitengerechtelijke incassokosten), te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het vonnis en, voor het geval betaling daarvan niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten en nakosten te rekenen vanaf die termijn voor voldoening en de terzake verschuldigde omzetbelasting. 3.2. Dutch Icarus concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van de curator, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten - waaronder de nakosten - met rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling Bevoegdheid en toepasselijk recht 4.1. Nu de curator kantoor houdt in Duitsland, heeft de zaak een internationaal karakter en komt - ambtshalve - de vraag naar de bevoegdheid en het toepasselijk recht aan de orde. 4.2. De vraag naar de bevoegdheid dient in deze zaak te worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I bis-Vo). Op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Vo moet een verweerder – behoudens enige zich hier niet voordoende uitzonderingen – worden opgeroepen voor het gerecht in de lidstaat waarin hij zijn woonplaats heeft. Dutch Icarus is gevestigd in Rotterdam. De rechtbank Rotterdam is daarom bevoegd om van de ingestelde vordering kennis te nemen. 4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de vorderingen van de curator moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht. Inhoudelijk 4.4. De curator heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat Dutch Icarus op grond van de patronaatsverklaring verplicht is om de verliezen van 333 Solar Germany in het boekjaar 2014 tot een bedrag van € 125.000,- te vergoeden. Hij vordert nakoming van die verplichting stellende dat 333 Solar Germany in 2014 een verlies heeft geleden van het in hoofdsom gevorderde bedrag van € 116.998,61. 4.5 Dutch Icarus heeft tot verweer aangevoerd dat de geldigheid van de patronaatsverklaring is beperkt tot de periode 23 januari 2014 - 31 december 2014, en wel in dier voege dat die verklaring binnen dat tijdvak moet worden ingeroepen en dat na afloop daarvan aan die verklaring geen rechten meer kunnen worden ontleend. 4.6 Voor de uitleg van de patronaatsverklaring geldt de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Daarbij gaat het in een geval als dit - waarbij geen belangen van derden zijn betrokken - om het achterhalen van de subjectieve partijbedoeling aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 4.7 Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de curator de stelplicht (en bij betwisting ook de bewijslast) van de feiten en omstandigheden die voor zijn uitleg pleiten. Daartoe beroept de curator zich op:

1. i)de bewoordingen van de patronaatsverklaring;
2. ii)het jaarverslag van Dutch Icarus over het boekjaar 2014; iii) de noodzakelijkheid dat een boekjaar eerst moet zijn afgesloten alvorens de in dat jaar geleden verliezen kunnen worden vastgesteld; en
3. iv)een arrest van het hof Den Haag van 11 oktober 2005. Ad
4. i)4.8 De curator beroept zich voor zijn lezing meer in het bijzonder op de bewoordingen: Diese Patronatserklärung ist gültig ab dem datum dieser Veröffentlichung und werden bis zum 31. Dezember 2014 verlängert”. Die bewoordingen pleiten echter minstens evenzogoed voor de lezing van Dutch Icarus. Hetzelfde geldt voor de Engelstalige versie: This letter of comfort will be valid as of the date hereof up and until 31 December 2014. Gultig en valid laten zich naar algemeen spraakgebruik vertalen als geldig. Naar de letter is de geldigheid van de patronaatsverklaring dus beperkt tot het tijdvak 23 januari 2014 tot 31 december 2014, oftewel daarna is de verklaring niet meer geldig. Daarmee kan evenzogoed - zo niet voor de handliggender - de inroepbaarheid van de verklaring zijn bedoeld in plaats van (enkel) het ontstaansmoment van de schulden, zoals door de curator is bepleit. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in de verklaring niet staat dat haar geldigheid enkel ziet op het ontstaansmoment van de schulden en niet op haar inroepbaarheid. Ad
5. ii)4.9 Aan de curator kan worden toegegeven dat ook feiten en omstandigheden van na de rechtshandeling bij de uitleg van belang kunnen zijn. Het beroep van de curator op het jaarverslag over het boekjaar 2014 van Dutch Icarus is echter tevergeefs. Daarin staat namelijk over de patronaatsverklaring: “Die Patronatserklärung war bis zum 31. Dezember 2014 gültig”. Dit wijst erop dat wat betreft Dutch Icarus de patronaatsverklaring verleden tijd was, oftewel een verplichting die in de cijfers buiten beschouwing kon worden gelaten en dus niet meer kon worden ingeroepen. Ad iii) en
6. iv)4.10 Dutch Icarus bestrijdt niet dat verliezen pas na afloop van een boekjaar definitief kunnen worden vastgesteld en dat de betalingsverplichting onder de patronaatsverklaring nog gedurende een zekere “uitloopperiode” kon voortduren. Zij bestrijdt wel dat die uitloopperiode een termijn van - zoals in dit geval - ruim tweeëneenhalf jaar zou mogen duren. Zij krijgt daarin gelijk van het hof Den Haag dat het in zijn door de curator aangehaalde arrest heeft over een korte periode en een termijn van twee jaar te lang vindt. Reden te minder om een termijn van tweeëneenhalf jaar gerekend vanaf 31 december 2014 als een toelaatbare uitloopperiode aan te merken. 4.11 De curator heeft niet anderszins toegelicht waarom desondanks zijn lezing van de patronaatsverklaring moet prevaleren boven die van Dutch Icarus. Daarbij komt dat - naar de onbetwiste stelling van Dutch Icarus - de patronaatsverklaring is afgegeven opdat de jaarrekening 2012 van 333 Solar Germany op going concern-basis kon worden afgegeven en werd voorkomen dat het bestuur van 333 Solar Germany het faillissement moest aanvragen. Kennelijk wordt daarmee gedoeld op een situatie Überschuldung waarin 333 Solar Germany begin januari 2013 was komen te verkeren. Die situatie doet zich voor als het vermogen van de vennootschap kleiner is dan de lopende verplichtingen en voortzetting van de onderneming van de vennootschap niet waarschijnlijk is, oftewel sprake is van een negatieve continuïteitsprognose. Met een patronaatsverklaring kan die situatie worden opgeheven; in dit geval kennelijk in de periode 23 januari 2014 - tot 31 december 2014 door 333 Solar Germany in die periode de middelen te verschaffen om eventuele reeds per 23 januari 2014 bestaande schulden te voldoen maar daarna niet meer. Daarmee strookt niet een uitleg die meebrengt dat de betalingsverplichting van Dutch Icarus daarna is blijven voortduren totdat de reguliere verjaringstermijn van vijf jaar is verstreken. De curator lijkt overigens ook zelf die mening te zijn toegedaan waar hij zich immers zelf beroept op genoemd arrest van het hof Den Haag waarin een uitlooptermijn van twee jaar (reeds) te lang is bevonden. 4.12 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. 4.13 De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dutch Icarus worden begroot op: - griffierecht € 3.946,00 - salaris advocaat 3.414,00 (2,0 punten × tarief € 1.707,00) Totaal € 7.360,00 5De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Dutch Icarus tot op heden begroot op € 7.360,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2019. 2083/3178