ECLI:NL:RBROT:2020:1001

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 8152906 VZ VERZ 19-19906 uitspraak: 30 januari 2020 beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van [verzoekster] , wonende te [woonplaats] , verzoekster, gemachtigde: mr. F.J.H. Krumpelman, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Carnisse Mondzorg B.V., gevestigd te Oostvoorne, gemeente Westvoorne, verweerster, gemachtigde: mr. E. van Gruijthuijsen. Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [verzoekster] (verzoekster) en ‘Carnisse’ (verweerster). 1Het verloop van de procedure 1.1 Van de volgende processtukken is kennisgenomen: het exploot van dagvaarding met producties van 17 mei 2019; de conclusie van antwoord; het tussenvonnis van 13 augustus 2019 waarin een comparitie van partijen is gelast; het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 9 oktober 2019 waarin de kantonrechter een spoorwissel op grond van artikel 69 Rv heeft bepaald; het verzoekschrift met producties na spoorwissel op grond van artikel 69 Rv; het verweerschrift. 1.2 De kantonrechter heeft de datum voor de uitspraak bepaald op heden. 2De feiten 2.1 Carnisse exploiteert een mondzorgpraktijk, waaronder een tandartsen- en tandprothetische praktijk, een tandtechnisch laboratorium, en een handel in mondzorgproducten. Carnisse maakt via haar (middellijk) aandeelhouder Sanadent Holding B.V. onderdeel uit van een groep ondernemingen, met [naam 1] als bestuurder. 2.2 Op de vestiging in Barendrecht werken 28 werknemers, bestaande uit tandartsen, paro preventieassistentes, preventieassistentes, mondhygiënisten, overig ondersteunend personeel, administratief medewerkers en receptionistes. Binnen iedere discipline en interdisciplinair werken deze medewerkers samen. 2.3 [verzoekster] is per 1 maart 2019 als mondhygiëniste in dienst getreden bij Carnisse op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tot 31 december 2019. De arbeidsovereenkomst bevat een proeftijd van één maand. De arbeidsduur bedraagt 28,5 uur per week. Met betrekking tot het salaris vermeldt de arbeidsovereenkomst - voor zover hier relevant - “(…) Vanaf 1 maart 2019 tot en met het verlof van de bevalling en zwangerschap wat medio november 2019 afloopt, ontvang jij iedere maand een vast salaris van bruto € 5.700,34 per maand voor 28,5 uur per week.” 2.4 Op 6 maart 2019 was de eerste werkdag van [verzoekster] . Die dag heeft - voor zover hier relevant - tussen [verzoekster] en [naam 2] , praktijkcoördinator, de volgende WhatsApp-conversatie plaatsgevonden: “(…) [verzoekster] (15.24): [naam 2] … ik heb nog 2 patienten kan ik daarna weg. Heb last van me bekken gekregen  [naam 2] : 15.25: Oh dat klinkt niet best. Ja is goed. [verzoekster] (15.25): Oke top (…) [verzoekster] (19:57): Hai [naam 2] ..beetje slecht nieuws..ben net toch naar verloskundige gegaan want ik had echt pijn en kon bijna niet lopen door me bekken.. ze zei dat ik vroege bekkeninstabiliteit heb ik erge vorm.. dat ik mss beter morgen niet kan werken.. en dat ik met werkgever moest overleggen om zowiezo de uren te verminderen tijdelijk. [naam 2] (20:37): Oké…. Da’s best een beetje boel slecht nieuws. Vervelend dat je zoveel pijn hebt en in dit stadium al last van je bekken. Als jij denkt dat het beter is om morgen niet werken dan zal ik je ziek melden. Jij voelt het het beste. Wil je mij dan wel aub even je zwangerschapverklaring mailen want die heb ik dan echt nodig als ik je ga ziek melden. [verzoekster] (20:39): ja ik heb nog steeds echt last. Ja is goed die ga ik mailen. Ik heb dezenog niet ontvangen..ze zou hem opsturen naar me email maar nog niksbinnen anders krijg je deze morgen ochtend vroeg gelijk [naam 2] (21:27): Zodra jij de verklaering hebt dan zie ik m wel verschijnen. Ik ga je in ieder geval ziek melden morgen en bel mij dan morgenmiddag even om te laten weten hoe het gaat. [verzoekster] (22:04): ja is prima” 2.5 Op 13 maart 2019 was de tweede werkdag van [verzoekster] . [verzoekster] heeft die dag 5 uur gewerkt. Op 14 maart 2019 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld vanwege bekkenklachten. Op 14 en 15 maart 2019 vindt - voor zover hier relevant - tussen [verzoekster] en [naam 2] de volgende WhatsApp-conversatie plaats: 14 maart 2019: “14-03-19 [verzoekster] (06:37):Goeiemorgen [naam 2] .. ik weet niet bij wie ik me eigenlijk moet afmelden.. maar ik heb weer de hele nacht niet geslapen door me bekken..kan amper goed lopen. Ik kan helaas niet werken. En misschien dat ik toch de verloskundige ga bellen wat ik hiermee moet en dan met jou erover hebben. Want dit is zowel voor jullie als voor mij niet fijn. [verzoekster] (06.38) gisteren na 3 patienten begon ik al last te hebben. Dus het schiet zo niet op  [naam 2] (07:45):Hoi [verzoekster] , zoals in personeelshandboek staat moet je altijd mij bellen als je ziek bent of door een andere reden niet kunt werken. [naam 2] (07:46): Heel vervelend dat je zoveel last hebt. En ondanks dat je een hele week rust hebt gehad, kun je dus toch je werkzaamheden niet uitvoeren, [naam 2] (07:46): Misschien dat je verloskundige meer raad weet… [naam 2] (07:46): Hou me maar op de hoogte alsjeblieft. [verzoekster] (07:53): oke is goed. [verzoekster] (14:23): Hai [naam 2] , ik heb de verloskundige gesproken. Zij gaf aan dat het heel persoonlijk is en per persoon erg verschillend is. Maar de klachten die ik heb zijn wel erg voor zo een vroege zwangerschap en dat het alleen erger zal worden. Ze gaven aan dat ik met werkgever beter kon bespreken om een vervanger te regelen. [verzoekster] (14:24): omdat ik door de hormonen en groeiende embryo meer klachten zal krijgen en als ik nu niet rustig doe heb ik straks na de zwangerschap een langere aanhoudende schade aan mn bekken waar ik niet echt op zit te wachten. Hoop op je begrip” 15 maart 2019: “ [naam 2] (07:46): Goedemorgen [verzoekster] , ik had je gisteren gebeld maar je nam niet op. Ik wil je vragen om maandag even rond 13 uur op de praktijk te zijn. [naam 1] en ik willen dan graag even met je zitten. Groetjes [verzoekster] (09:34): Goeiemorgen [naam 2] . Ja ik lag te slapen. Ja dat is goed. [naam 2] (07:46): Fijn, zien we elkaar maandag even. Hoop dat je rust nemen je pijn zal verminderen.” 2.5 In een gesprek op 18 maart 2019 heeft Carnisse [verzoekster] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang wordt beëindigd. 3Het verzoek en het verweer 3.1 [verzoekster] heeft verzocht, om bij beschikking, Carnisse te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen een schadevergoeding ter hoogte van € 52.500,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 18 maart 2019 en € 1.300,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de kosten van dit geding; 3.2 [verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:681 lid 1 sub c BW en in strijd met artikel 7:611 BW en 7:676 lid 2 BW. 3.3 Carnisse heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekster] . 3.4 Op de standpunten van partijen wordt - voor zover voor de beoordeling relevant - hierna nader ingegaan. 4De beoordeling Vervaltermijn 4.1 Carnisse voert (primair) als verweer dat [verzoekster] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek om toekenning van de billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 sub c BW, althans dat dit verzoek moet worden afgewezen, omdat het buiten de vervaltermijn van artikel 7:686a BW is ingediend. Dit verweer wordt verworpen. In de inleidende dagvaarding (randnummer 33) is uitdrukkelijk vermeld dat de gevorderde vergoeding is gebaseerd op artikel 7:681 lid 1 sub c BW. Dat deze vergoeding is aangeduid als (schade)vergoeding maakt dat niet anders. Uit de (toelichting op

1. de)stellingen van [verzoekster] blijkt voldoende duidelijk dat zij om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in dit artikel verzoekt vanwege een opzegging in strijd met artikel 7:646 BW. Het verzoek om toekenning van de billijke vergoeding is daarmee dus tijdig gedaan. [verzoekster] is in zoverre ontvankelijk. Proeftijd ontslag 4.2 Het gaat in deze zaak om de vraag of de door Carnisse op 18 maart 2019 gedane opzegging tijdens proeftijd rechtsgeldig is. Juridisch kader 4.3 Het uitgangspunt is dat zowel de werkgever als de werknemer bevoegd is de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, indien een proeftijd is bedongen en deze nog niet is verstreken (art. 7:676 BW). De opzegverboden die genoemd worden in de artikelen 7:670 BW en 7:670a BW zijn gedurende de proeftijd niet van toepassing. Van de bevoegdheid tot opzegging tijdens de proeftijd mag echter geen gebruik worden gemaakt als de opzegging in strijd is met het verbod op discriminatie (zoals onder meer neergelegd in de artikelen 7:646-649 BW). 4.4 Op grond van artikel 7:646 BW is het de werkgever niet toegestaan de arbeidsovereenkomst te beëindigen vanwege het feit dat een werknemer wegens zwangerschap niet beschikbaar is voor het verrichten van arbeid. Daaronder valt ook de afwezigheid tijdens de zwangerschap door ziekte samenhangend met de zwangerschap (zie NJ 1993, 162: HvJ EG, 08-11-1990, nr. C-179/88: Hertz en JAR 1998/198, HvJ EG, 30-06-1998, C-394/96. Op grond van artikel 7:646 lid 12 BW). Uit lid 12 van artikel 7:646 BW volgt dat als de werknemer gemotiveerd stelt dat sprake is van discriminatie vanwege zwangerschap, het op de weg van de werkgever ligt om te bewijzen dat de opzegging niet samenhangt met de zwangerschap. 4.5 [verzoekster] stelt dat Carnisse heeft gehandeld in strijd met het verbod tot discriminatie omdat de opzegging en de bekendmaking van haar afwezigheid vanwege zwangerschapsgerelateerde klachten met elkaar samenhangen (zoals vastgelegd in artikel 7:646 BW). Carnisse heeft dit bestreden. 4.6 Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] voldoende feiten en omstandigheden gesteld (als bedoeld in artikel 7:646 lid 12 BW) die kunnen doen vermoeden dat bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst een verboden onderscheid is gemaakt vanwege de (afwezigheid wegens ziekte die zijn oorsprong vindt in
2. de)zwangerschap van [verzoekster] . Voor dat vermoeden is het volgende redengevend. Vast staat dat [verzoekster] op op 14 maart 2019 via WhatsApp heeft medegedeeld dat zij vanwege bekkenklachten langere tijd niet zou kunnen werken. In reactie daarop heeft Carnisse [verzoekster] de volgende ochtend per WhatsApp uitgenodigd voor het gesprek op 18 maart 2019, in welk gesprek [verzoekster] is ontslagen. Het tijdsbestek tussen de bekendmaking van de langdurige afwezigheid en het ontslag is dus zeer kort. Ook staat vast dat [verzoekster] feitelijk nog geen twee volledige dagen heeft gewerkt en dat zij op die dagen weinig contact heeft gehad met collega’s. Verder staat vast dat [verzoekster] tijdens die dagen en voorafgaand aan het gesprek op 18 maart 2019 van Carnisse of haar collega’s geen signalen heeft gekregen dat haar wijze van samenwerking of haar houding te wensen overliet. Verder heeft [verzoekster] onweersproken gesteld dat twee van haar collega’s oud-collega’s zijn, waarvan één ( [naam 3] ) [verzoekster] bij Carnisse heeft geïntroduceerd, die enthousiast waren over de komst van [verzoekster] naar Carnisse. 4.7 Carnisse zal vanwege het voorgaande in de gelegenheid te worden gesteld te bewijzen dat niet in strijd met artikel 7:646 BW is gehandeld. Dit betekent dat Carnisse moet bewijzen dat de opzegging niet samenhangt met (de afwezigheid vanwege ziekte als gevolg van) de zwangerschap en dat de werkelijke reden voor het ontslag is geweest dat zij meerdere klachten van werknemers heeft gekregen over de houding en samenwerking van [verzoekster] . 4.8 De kantonrechter zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen iedere verdere beslissing aanhouden tot donderdag 27 februari 2020 voor de onder r.o. 4.7 bedoelde bewijslevering aan de zijde van Carnisse. 4.9 Mochten partijen naar aanleiding van hetgeen hiervoor is overwogen alsnog in overleg treden over een minnelijke regeling en hierover overeenstemming bereiken, dan wordt aan partijen verzocht zich hierover op de bovengenoemde datum schriftelijk uit te laten. 5De beslissing De kantonrechter, laat Carnisse toe tot het leveren van bewijs dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] niet samenhangt met (de afwezigheid vanwege ziekte als gevolg van) de zwangerschap en dat de werkelijke reden voor het ontslag is geweest dat zij meerdere klachten van werknemers heeft gekregen over de houding en samenwerking van [verzoekster] ; houdt iedere verdere beslissing aan en stelt Carnisse in de gelegenheid zich uiterlijk donderdag 27 februari 2020 schriftelijk (bij akte) uit te laten of zij dit bewijs wenst te leveren en, indien zij dit bewijs schriftelijk wenst te leveren, dit dadelijk bij deze akte te doen, en indien zij dit bewijs wenst te leveren door het doen horen van getuigen, de namen van de voor te brengen getuigen met de verhinderdata van alle betrokkenen in de maanden april tot en met juni 2020, zodat onmiddellijk een datum voor de getuigenverhoren kan worden bepaald; bepaalt dat eventuele getuigenverhoren zullen plaatsvinden in het gerechtsgebouw (gebouw B) aan het Wilhelminaplein 100 te Rotterdam voor de hierna te noemen kantonrechter; wijst partijen erop dat zij voor te brengen getuigen zelf dienen op te roepen. Deze beschikking is gegeven door mr. H.M. van de Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 34650