Rechtbank Rotterdam Team straf 1 Parketnummer: 10/993016-18 Datum uitspraak: 23 juli 2020 Tegenspraak Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen de verdachte rechtspersoon: [naam verdachte rechtspersoon 1] , gevestigd aan de [vestigingsadres] , [postcode] te [vestigingsplaats] , raadslieden mrs. P.J. van Hagen, advocaat te Rotterdam, en G. Spong, advocaat te Amsterdam. 1. Onderzoek op de terechtzitting Gelet is op het onderzoek op de terechtzitting van 1, 2, 4, 5 en 25 juli, 16 september, 17 oktober 2019 en 9 juli 2020. 2. Inleiding Aan de verdachte rechtspersoon is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding. De tekst van de tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht. Die tenlastelegging en het oordeel van de rechtbank komen kort samengevat op het volgende neer. Aan de orde is het vonnis tegen de verdachte rechtspersoon in het onderzoek “Fuji” naar grootschalige belastingfraude in het [naam concern] . De verdachte rechtspersoon maakte binnen het ten laste gelegde tijdvak van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2015 deel uit van het [naam concern] . Dit concern bestaat uit een groot aantal rechtspersonen. De kern daarvan wordt gevormd door de rechtspersonen die eerst in Rotterdam en later in andere steden in Nederland all you can eat sushi-restaurants exploiteerden. De beschuldiging komt er in het kort op neer dat de verdachte rechtspersoon fraude met de omzet(belasting) heeft gepleegd door het verwijderen van contante omzetten uit de kassa en kassasystemen. Aan het administratiekantoor [naam administratiekantoor] (hierna: [naam administratiekantoor] ), dat voor het concern de belastingaangiften deed, werd valse administratie verstrekt, waardoor dit kantoor onjuiste en onvolledig belastingaangiften deed. De afgeroomde omzet werd in elk geval gebruikt om lonen uit te betalen zonder dat loonbelasting en premies werden voldaan. Daarnaast wordt de verdachte rechtspersoon ervan beschuldigd dat zij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die belastingfraude en (gewoonte)witwassen tot doel had. De Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (hierna: FIOD) is naar aanleiding van informatie van het Team Criminele Inlichtingen in februari 2014 een onderzoek begonnen. Dat heeft ertoe geleid dat op 2 december 2014 doorzoekingen werden verricht waarbij (schaduw)administratie en geld in beslag werd genomen. De vertegenwoordiger en leidinggever van de verdachte rechtspersoon en zijn medeverdachten zijn later aangehouden en verhoord. Zij hebben zich tijdens dit onderzoek grotendeels op hun zwijgrecht beroepen. In de aanloop naar dit strafproces, dat heeft plaatsgevonden in de eerste week van juli 2019, heeft de verdachte natuurlijke persoon [naam medeverdachte 1] , die de grote man achter het [naam concern] was, op 10 april 2019 een eerste verklaring op schrift gesteld en aan de officier van justitie doen toekomen. De officier van justitie heeft de verklaring bij e-mail van 28 mei 2019 aan de rechtbank gestuurd. In die verklaring heeft [naam medeverdachte 1] bekend dat hij met het [naam concern] belastingfraude heeft gepleegd. Hij heeft verder laten weten dat hij en de rechtspersonen van het [naam concern] , waaronder de verdachte rechtspersoon, hun daardoor ontstane belastingschulden volledig hadden voldaan en ook een bestuurlijke boete hadden betaald. Omdat de officier van justitie niet zonder meer mag vervolgen als voor de feiten waarvan hij de verdachte rechtspersoon beschuldigt een bestuurlijke boete is opgelegd, heeft de voorzitter van de rechtbank voorafgaand aan de zitting op 20 juni 2019 aan de officier van justitie opdracht gegeven om uit te zoeken waarvoor die boete was opgelegd. In dit vonnis zet de rechtbank onder 4 uiteen dat het opleggen van een boete aan de verdachte rechtspersoon aan het recht van de officier van justitie om de verdachte rechtspersoon te vervolgen in de weg staat wat betreft de periode waarover die boete is opgelegd, te weten 1 januari 2011 tot en met 31 december 2014. Onder 5 staat de waardering van het bewijs wat betreft het jaar 2015. Er is geen bewijs dat de belastingfraude nog is gepleegd na de inval van de FIOD op 2 december 2014, zodat een vrijspraak volgt van dit onderdeel van de tenlastelegging. Er is evenmin bewijs dat de verdachte rechtspersoon deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie die het oogmerk had van (gewoonte)witwassen. De verdachte rechtspersoon wordt derhalve vrijgesproken van de gehele tenlastelegging voor zover (nog) onderworpen aan het oordeel van de rechtbank. Gelet op het bovenstaande heeft de verdachte rechtspersoon geen belang bij een beslissing van de rechtbank op verweren over onzuiverheid van oogmerk bij de vervolgingsbeslissing en schending van de persoonlijke levenssfeer als gevolg van het meelopen door journalisten bij het opsporingsonderzoek om een documentaire te maken. 3. Eis officier van justitie De officier van justitie mr. P. van de Kerkhof heeft, na aanpassing van zijn eis, gevorderd: bewezenverklaring van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde; veroordeling van de verdachte rechtspersoon tot een geldboete van € 54.000,-. 4. Ontvankelijkheid officier van justitie 4.1 De bestuurlijke afdoening 4.1.1 Standpunt van de raadsman De raadsman heeft verzocht de verweren van de raadslieden van de medeverdachte natuurlijke personen als herhaald en ingelast te beschouwen in de zaak van de verdachte rechtspersoon. De rechtbank zal daarom alle namens de verdachte rechtspersoon en namens de medeverdachten gedane verweren met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie gezamenlijk behandelen voor zover dat, gelet op de bijzonderheden in de desbetreffende zaak, de kennelijke bedoeling is geweest van de raadsvrouw. Samengevat komen de verweren neer op het volgende: De officier van justitie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging voor de feiten 1, 2 en 3. De reden daarvoor is in de eerste plaats gelegen in de vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) met de Belastingdienst over het voldoen van de belastingschulden en de bestuurlijke boete. In artikel 4.1 van de VSO is het niet of niet tijdig betalen van de omzetbelasting uitgezonderd van de bestuurlijke boete. Deze is alleen opgelegd voor fraude met vennootschapsbelasting, loonbelasting en inkomstenbelasting. Dat is in strijd met het una via-beginsel zoals neergelegd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Deze bepaling is van dwingend recht en omdat deze bepaling bewust buiten toepassing is gelaten, is er sprake van strijd met de openbare orde. Dit maakt dat artikel 4.1 van de VSO nietig is op grond van 3:40, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en dat heeft tot gevolg dat de bestuurlijke boete ook is opgelegd voor de omzetbelasting. Deze nietigheid heeft ook tot gevolg dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van feit 3. Weliswaar is deelname aan een criminele organisatie een commuun delict, maar feitelijk gaat het om dezelfde gedraging, namelijk het plegen van belastingfraude. In de tweede plaats dient tot niet-ontvankelijkheid geconcludeerd te worden omdat de feitelijke handeling waar de VSO op ziet, namelijk het annuleren van de omzet, dezelfde is als de onder 1, 2 en (gedeeltelijk) 3 tenlastegelegde gedraging. Dit betekent dat met de beboeting voor de vennootschapsbelasting door middel van de VSO, de verdachten niet nogmaals kunnen worden vervolgd voor het niet of niet tijdig betalen van de omzetbelasting, omdat dan tweemaal zou worden vervolgd voor hetzelfde feit. Dat levert strijd op met het eerder genoemde una via-beginsel, het in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) en artikel 4 van het Aanvullend Protocol No. 7 bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) neergelegde ne bis in idem-beginsel, het nemo debet bis vexari-beginsel en met artikel 243, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering (hierna: Sv). Het voorgaande geldt ook voor feit 3 voor zover dat ziet op het plegen van gewoontewitwassen. De afgeroomde omzet zou immers zijn aangewend voor het betalen van loon, het doen van inkopen en privé-aankopen. Daarover is ingevolge de VSO alsnog respectievelijk loonbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting betaald en daarmee maakte ook het tenlastegelegde witwassen deel uit van de VSO. In de derde plaats dient (partiële) niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie te volgen omdat aan de vennootschappen voor diverse kwartalen verzuimboetes zijn opgelegd. Die verzuimboetes zien op dezelfde gedraging, namelijk het niet tijdig betalen van omzetbelasting. In de laatste plaats is de officier van justitie niet-ontvankelijk omdat de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht zijn geschonden, meer in het bijzonder het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging. Gelet op de omstandigheden in deze zaak, waaronder de combinatie van een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject dat erin heeft geresulteerd dat reeds een bestuurlijke boete van € 1.500.000,- is betaald, dient de rechtbank niet marginaal maar ten volle te toetsen of de officier van justitie bij het nemen van zijn vervolgingsbeslissing voornoemde beginselen heeft geschonden. 4.1.2 Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van hetzelfde feit, aangezien de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten zien op omzetbelasting en de VSO betrekking heeft op de inkomstenbelasting, de loonbelasting en de vennootschapsbelasting. Dit zijn verschillende vormen van belasting die ook in aparte wetten zijn geregeld. Daar doet de gezamenlijke strafbaarstelling in artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) niet aan af. Inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting zijn ook aanslagbelastingen en geen aangiftebelasting zoals omzetbelasting dat is. De aangifte en de betaling van de aanslag worden dus op een verschillend moment gedaan, zodat ook om die reden geen sprake kan zijn van hetzelfde feit. In de tweede plaats heeft de officier van justitie aangevoerd dat er weliswaar sprake is van een bestuursrechtelijke en een strafrechtelijke procedure, maar dat uit de Europese jurisprudentie, in het bijzonder de zaak A en B tegen Noorwegen (Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) 15 november 2016, 24130/11 en 29758/11) en de zaak Menci (Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) 20 maart 2018, C-524/15), volgt dat vanwege de onderlinge samenhang tussen beide procedures dit niet leidt tot een ontoelaatbare dubbele procedure of de ontoelaatbaarheid van twee straffen Met betrekking tot het verweer dat partiële niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie dient te volgen omdat de vennootschappen voor meerdere kwartalen reeds verzuimboetes hebben betaald, heeft de officier van justitie zich in de laatste plaats op het standpunt gesteld dat het niet tijdig betalen niet hetzelfde is als het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte. Het betreft dus niet hetzelfde feit. Mocht de rechtbank echter anders oordelen, dan behoeft dat alsnog niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, omdat er sprake is van nieuwe bezwaren in de zin van artikel 255, tweede lid, Sv. Dat de ingevolge artikel 255, vierde lid, Sv vereiste machtiging ontbreekt, maakt dat niet anders, zo volgt uit jurisprudentie (Rechtbank Roermond 20 februari 2008, ECLI:NL:RBROE:2008:BC5150). 4.1.3 Het oordeel van de rechtbank In de eerste plaats, de VSO De verweren komen er kort gezegd op neer dat de rechtbank op grond van artikel 5:44 Awb en de algemene beginselen van een goede procesorde de bestuurlijke boete in de VSO dient te beschouwen als tevens opgelegd voor de onjuiste en onvolledige aangifte van de omzetbelasting, althans dat de officier van justitie gelet op de VSO en het terugbetalen van wat te weinig aan belasting is geheven, niet tot vervolging had mogen overgaan. De officier van justitie dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het burgerrechtelijke beoordelingskader Het beoordelingskader wordt om te beginnen gevormd door artikel 7:900 BW wat betreft de VSO. De rechtbank overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad (hierna ook: HR) van 17 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA3201, waarin de Hoge Raad overweegt dat een belastingplichtige en de inspecteur ter voorkoming van fiscale geschillen zich bij (vaststellings)overeenkomst jegens elkaar kunnen binden aan een vaststelling van hetgeen rechtens tussen hen zal gelden. Dan is elk van de partijen daaraan gebonden, tenzij de overeenkomst zozeer in strijd is met geldende wettelijke regelingen, dat op nakoming daarvan niet mocht worden gerekend (r.o. 3.8). Onder dit laatste valt naar het oordeel van de rechtbank ook te rekenen een vaststelling die zozeer indruist tegen de jegens belastingplichtigen in acht te nemen zorgvuldigheid dat de inspecteur in redelijkheid de belanghebbende niet aan diens akkoordverklaring mag houden (HR 8 april 1987, BNB 1987/191). Daarvan is niet alleen sprake als wettelijke voorschriften worden geschonden, maar tevens als de inspecteur handelt in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dan mist de VSO rechtskracht en zijn partijen over en weer niet aan de afspraken gebonden, met dien verstande dat daarvoor een uitzondering kan gelden voor de inspecteur onder bepaalde, hier niet aan de orde zijnde omstandigheden. De rechtbank is van oordeel dat er binnen dit beoordelingskader geen ruimte is om enerzijds de VSO rechtmatig te achten maar het er anderzijds voor te houden dat de VSO zich mede uitstrekt tot de omzetbelasting. Het bestuursrechtelijke beoordelingskader De rechtbank overweegt naar aanleiding van het verweer verder dat het beoordelingskader tevens wordt gevormd door de Awb en de Awr. Onder 4.1 van de VSO is immers vermeld dat de overeenkomst tevens moet worden gezien als de mededeling bedoeld in artikel 5:9 Awb en artikel 67g Awr. Artikel 67g Awr bepaalt dat de inspecteur de bestuurlijke boete oplegt bij voor bezwaar vatbare beschikking. Een beschikking is, ingevolge artikel 1:3, tweede lid, Awb, een besluit dat niet van algemene strekking is, terwijl een besluit ingevolgde artikel 1:3, eerste lid, Awb een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan is. Ingevolge artikel 5:9 Awb vermeldt de beschikking de overtreding, alsmede het overtreden voorschrift. Hoewel niet met zoveel woorden is in de VSO naar het oordeel van de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat (artikel 4.1 van) de VSO “tevens” moet worden gezien als boetebeschikking in de zin van de Awb, uitgevaardigd op de dag van de ondertekening van de VSO, te weten 27 november 2017. Als uitgangspunt voor de strafrechter bij het beoordelen van de rechtmatigheid van besluiten heeft te gelden dat hij de resultaten van een bestuursrechtelijke rechtsgang eerbiedigt. Indien een besluit door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand is gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het besluit in strijd is met het recht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken. Er is geen reden voor een ander oordeel indien de belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang. En dat wordt, naar het oordeel van de rechtbank, evenmin anders, indien de belanghebbende, zoals de verdachte rechtspersoon die, voorzien van de bijstand van een rechtsgeleerde raadsman, afstand heeft gedaan van zijn recht om bezwaar en beroep aan te tekenen (HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527, r.o. 3.4 en 3.8). De bestuurlijke boete is, als gezegd, opgelegd op 27 november 2017. Nu niet anders is gesteld noch gebleken, is de boetebeschikking onherroepelijk. Dan resteert de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn om een uitzondering te maken op de formele rechtskracht van de boetebeschikking. De rechtbank is van oordeel dat aan de boetebeschikking de nodige formele gebreken kleven. Nu daaromtrent geen verweer is gevoerd en de rechtbank ambtshalve geen aanleiding ziet om vanwege die gebreken tot het gevraagde oordeel te komen, blijven deze gebreken verder buiten beschouwing. Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat het uitzonderen van de omzetbelasting van de bestuurlijke boete niet een zodanige bijzondere omstandigheid is dat de boetebeschikking rechtskracht dient te worden ontzegd, laat staan tot het oordeel zou moeten leiden dat de bestuurlijke boete zich mede heeft uitgestrekt tot de omzetbelasting. In het bijzonder dwingt artikel 5:44 Awb de inspecteur niet tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Ingevolge artikel 5:44 Awb legt de inspecteur géén boete op als het onderzoek ter terechtzitting is begonnen of een strafbeschikking is uitgevaardigd. Op 27 november 2017 was er geen strafzitting en er was geen strafbeschikking uitgevaardigd. Ingevolge artikel 5:44, tweede lid, Awb, had de inspecteur wel met de officier van justitie dienen te overleggen alvorens een bestuurlijke boete op te leggen. De officier van justitie heeft niet gesteld dat een dergelijk overleg heeft plaatsgevonden en dat is ook overigens niet gebleken. Het ontbreken van een dergelijk overleg maakt echter niet dat de boetebeschikking rechtskracht mist. De verdachte rechtspersoon heeft overigens ook geen belang bij een dergelijk oordeel, omdat de officier van justitie dan hoe dan ook ontvankelijk is. Het strafrechtelijke beoordelingskader Ten slotte wordt het beoordelingskader over de ontvankelijkheid van de officier van justitie wat dit onderdeel van het verweer betreft gevormd door de strafwetgeving en door algemene beginselen van een goede procesorde. Daarbij heeft te gelden dat de officier van justitie ontvankelijk is als een wettelijke bevoegdheid tot vervolgen bestaat, tenzij die vervolging zozeer in strijd is met algemene beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder de redelijke en billijke belangenafweging, dat geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie tot strafvervolging zou zijn overgegaan. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de omvang van de fraude, niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie tot strafvervolging zou zijn overgegaan. Het oordeel van de rechtbank onder 4.3.2 hieronder dat de officier van justitie niet bevoegd was om te vervolgen voor de fiscale delicten zoals deze zijn ten laste gelegd onder 1 en 2 en deels onder 3 wat betreft de periode waarover een bestuurlijke boete is opgelegd, kan aan dit oordeel niet afdoen, nu dit de bevoegdheid tot vervolging voor andere delicten en voor dezelfde delicten over een andere periode onverlet laat. Conclusie Het primaire verweer dat de VSO zo dient te worden gelezen dat de bestuurlijke boete zich mede uitstrekt tot de onjuiste en/of onvolledige aangifte en afdracht van de omzetbelasting, althans dat de officier van justitie niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de vervolging in strijd is met algemene beginselen van een goede procesorde, wordt in alle onderdelen verworpen. In de tweede plaats: hetzelfde feit Inleiding In onderdeel 2.3.3. van de VSO is opgenomen dat volgens de Belastingdienst de bevindingen uit het Fuji-onderzoek tevens dienen te leiden tot het vaststellen van een bestuurlijke boete ter zake van het: niet dan wel onjuist of onvolledig doen van aangiften inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting op grond van artikel 67d van de Awr aan belanghebbende (lees: de verdachte rechtspersoon) te wijten te laag vaststellen van de aanslagen inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting op grond van artikel 67e Awr en wegens het niet of niet tijdig betalen van de loonheffingen op grond van artikel 67f Awr. Het subsidiaire verweer, zo begrijpt de rechtbank, komt er op neer dat de feiten die zijn ten laste gelegd onder 1, 2 en 3 zien op dezelfde feiten als waarvoor deze bestuurlijke boete is opgelegd en dan in het bijzonder wat betreft de aangiften vennootschapsbelasting. Beoordelingskader Gelet dient te worden op het bepaalde in artikel 243 Sv, dat inhoudt dat oplegging van een bestuurlijke boete hetzelfde rechtsgevolg heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Deze bepaling, gelezen in verband met artikel 255 Sv, brengt mee dat een verdachte aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd alleen (opnieuw) voor hetzelfde feit in rechte kan worden betrokken indien tegen hem nieuwe bezwaren zijn gerezen als bedoeld in artikel 255, tweede lid, Sv en met machtiging van de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 255, vierde lid, Sv. Als nieuwe bezwaren zijn volgens deze bepaling slechts aan te merken verklaringen van getuigen of van verdachten en stukken, bescheiden en processen-verbaal, die later bekend zijn geworden of (eerder) niet zijn onderzocht. Bovendien kan de verdachte rechtspersoon ingevolge het bepaalde in artikel 255, derde lid, Sv pas ter terechtzitting van de rechtbank worden gedagvaard nadat ter zake van deze nieuwe bezwaren een opsporingsonderzoek is ingesteld. De wet bepaalt niet uitdrukkelijk welke sanctie staat op schending van de voorschriften van de artikelen 243 en 255 Sv. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de officier van justitie in ieder geval niet ontvankelijk is indien schending van de voorschriften de verdachte in zijn verdediging heeft beperkt. In dat verband is het van belang te kijken naar de ratio achter de bepaling. Volgens de Memorie van Toelichting vloeit artikel 243 Sv voort uit het ne bis in idem-beginsel: “Zoals geen bestuurlijke boete meer behoort te kunnen worden opgelegd indien tegen de overtreder voor dezelfde overtreding een strafvervolging is ingesteld of een transactie is overeengekomen, dan wel daarvan definitief is afgezien, zo behoort ook geen strafvervolging meer mogelijk te zijn als voor hetzelfde feit een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel daarvan definitief is afgezien. Indien echter zonder meer zou worden bepaald dat het recht tot strafvordering vervalt indien voor het feit een bestuurlijke boete is opgelegd, zou het openbaar ministerie geen enkele mogelijkheid hebben om een zaak te heropenen, ook niet als uit nieuwe informatie blijkt dat zij bij nader inzien te ernstig is om bestuurlijk te worden afgedaan. Daarom is gekozen voor de variant dat aan het opleggen van een bestuurlijke boete dezelfde rechtsgevolgen worden verbonden als aan een kennisgeving van niet verdere vervolging door het OM zelf. Dit betekent dat het OM een beperkte mogelijkheid heeft om de zaak te heropenen, namelijk als tegen de verdachte nieuwe bezwaren in de zin van artikel 255 WvSv. bekend worden. Het spreekt vanzelf dat de strafrechter in dergelijke gevallen bij de straftoemeting rekening zal houden met de reeds opgelegde bestuurlijke boete” (TK, vergaderjaar 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 154). Anders dan raadslieden hebben gesteld, is artikel 68 Sr niet van toepassing. Dit bepaalt dat vervolging is uitgesloten als iemand voor hetzelfde feit eerder onherroepelijk is veroordeeld en veronderstelt een gewijsde van de rechter. De bestuurlijke boetes die in de onderhavige zaken voor de feiten op de dagvaarding zouden zijn opgelegd, zijn niet door een rechter opgelegd of bekrachtigd. Wel van belang is de jurisprudentie van de Hoge Raad over het bestanddeel “hetzelfde feit” in het kader van artikel 68 Sr, nu ook artikel 243 Sv betrekking heeft over hernieuwde strafvervolging voor hetzelfde feit. Op 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen over de betekenis van “hetzelfde feit” in artikel 68 Sr. Het beoordelingskader van dit arrest is nadien diverse malen bekrachtigd, recentelijk in HR 18 juni 2019, ECLI:HR:2019:973. De Hoge Raad verwijst in het overzichtsarrest naar Europese regelgeving, in het bijzonder naar de artikelen 50 van het Handvest en naar artikel 4, eerste lid, van het zevende protocol bij het EVRM. Dit protocol is niet door Nederland geratificeerd, maar de rechtspraak van het EHRM over deze bepaling is, naar het zich laat aanzien mede op grond van artikel 50 van het Handvest, van belang voor de uitleg van “hetzelfde feit”. In het genoemde arrest constateert de Hoge Raad dat de Europese jurisprudentie de nadruk legt op de eenheid in feitelijke omstandigheden. Het EHRM verwijst naar het rechtsbeschermende karakter van het EVRM en wijst er op dat de nadruk op juridische interpretatie te restrictief is voor de bescherming van de rechten van het individu en het risico in zich draagt van ondermijning van de garanties van het (zevende protocol bij het) EVRM. Naar het oordeel van de Hoge Raad verdraagt de Nederlandse jurisprudentie over het “hetzelfde feit” zich met de Europese jurisprudentie. “Van de Nederlandse maatstaf kan immers niet worden gezegd dat deze teveel nadruk legt op de toetsing van juridische elementen (…), terwijl deze maatstaf voldoende ruimte laat aan wat wel wordt aangeduid als de feitelijke component. Daarbij verdient opmerking dat ook de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd, (“onlosmakelijk met elkaar verbonden” onderscheidenlijk “facts which are substantially the same”), niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de Nederlandse rechtspraak destijds op goede gronden afstand is genomen van een louter feitelijk criterium omdat het aanleggen van zo'n maatstaf kan leiden tot onaanvaardbare uitkomsten” (r.o. 2.8). De conclusie is dat de rechtbank bij de toepassing van de maatstaf rekening dient te houden met de juridische én met de feitelijke component, terwijl de interpretatie niet te restrictief mag zijn met het oog op de in het EVRM neergelegde rechtsbescherming en, meer in het algemeen, de toepassing niet tot een onaanvaardbare uitkomst mag leiden. De maatstaf (“relevante vergelijkingsfactoren”) die de Hoge Raad vervolgens formuleert luidt als volgt (r.o. 2.9.1): A) de juridische aard van de feiten. Indien de verschillende feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft: (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.