ECLI:NL:RBROT:2020:7566

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/598248 / HA ZA 20-569 Vonnis in incident van 26 augustus 2020 in de zaak van [geopposeerde] , wonende te [woonplaats geopposeerde] , geopposeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat mr. S.J. Nauta te Barendrecht. tegen [opposant] , wonende te [woonplaats opposant] , opposant in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat mr. D. Vermaat te Barendrecht, Partijen zullen hierna [geopposeerde] en [opposant] worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de (inleidende) dagvaarding van [geopposeerde] van 12 maart 2020, met producties; het verstekvonnis van deze rechtbank van 29 april 2020 met zaak-/rolnummer 594093 / HA ZA 20-333; de verzetdagvaarding tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van 5 juni 2020 van [opposant] , met producties; de conclusie van antwoord in het incident van [geopposeerde] , met producties. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2. Het geschil in de hoofdzaak 2.1. Bij verstekvonnis van deze rechtbank van 29 april 2020 tussen [geopposeerde] als eiser en [opposant] als gedaagde, gewezen onder zaak-/rolnummer 594093 / HA ZA 20-333, heeft de rechtbank – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – [opposant] veroordeeld: 1. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geopposeerde] te betalen het bedrag van € 134.500,00, vermeerderd met de overeengekomen rente ad 6% per jaar over dat bedrag vanaf de dag van verzuim tot de dag van algehele voldoening; 2. in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.305,00, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; 3. in de proceskosten, tot aan de uitspraak van 29 april 2020 aan de zijde van [geopposeerde] vastgesteld op: - € 1.741,84 aan verschotten; - € 1.707,00 aan salaris voor de advocaat; en indien [opposant] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op: - € 157,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 82,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing te vermeerderen met btw. 2.2. Het meer of anders gevorderde is in voornoemd verstekvonnis door de rechtbank afgewezen. 2.3. [opposant] is bij verzetdagvaarding van 5 juni 2020 in verzet gekomen tegen het verstekvonnis en vordert in de verzetprocedure bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair, hem te ontheffen van de veroordeling bij verstek, [geopposeerde] (alsnog) niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze (alsnog) af te wijzen, en, subsidiair, te bepalen dat de vordering van [geopposeerde] wordt bepaald op een bedrag van € 41.535,00, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zowel primair als subsidiair vordert [opposant] dat [geopposeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten. 3. Het geschil in het incident 3.1. [eiser] vordert in het incident bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - Primair, te bepalen dat [verweerder] de, inmiddels in gang gezette, executie dient te staken en gestaakt te houden, totdat door de Rechtbank Rotterdam is beslist in de door [eiser] ingestelde verzetprocedure, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150.000,00 per overtreding en een dwangsom van € 15.000,00 voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, een gedeelte van een dag voor een hele dag gerekend, met een maximum aan verbeurde dwangsommen van € 250.000,00. - Subsidiair, te bepalen dat aan de in het verstekvonnis van 29 april 2020 uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad verklaring, de voorwaarde wordt verbonden dat door [verweerder] zekerheid wordt gesteld voor een bedrag van € 150.000,00, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, voor alle van [eiser] te ontvangen betalingen ter voldoening aan dat vonnis, daaronder begrepen betalingen voortvloeiende uit beslaglegging, welke zekerheid dient te bestaan uit een onvoorwaardelijke bankgarantie die op eerste afroep van [eiser] tot uitkering zal komen en waarvan een origineel aan [eiser] is verstrekt totdat door de Rechtbank Rotterdam is beslist in de door [eiser] ingestelde verzetprocedure. - Zowel primair als subsidiair, [verweerder] te veroordelen in de kosten van het incident. 3.2. [verweerder] concludeert om bij incidenteel vonnis [eiser] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incidenteel geding. 3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. 4. De beoordeling in het incident 4.1. Vooropgesteld wordt dat er bij de beoordeling in dit incident vanuit zal worden gegaan dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is. [eiser] kan in zoverre dan ook in zijn incidentele vorderingen worden ontvangen. 4.2. Ten aanzien van de primaire vordering in het incident, de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis, geldt daarnaast het volgende. Ingevolge artikel 145 Rv schorst het verzet de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis niet. In de wet ontbreekt een uitdrukkelijke bepaling op grond waarvan de rechtbank bevoegd is de schorsende werking van het verzet te herstellen. Wel kan op grond van artikel 351 Rv de hogere rechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Tussen partijen is in geschil of een dergelijke bevoegdheid kan worden aangenomen in een verzetprocedure op grond van overeenkomstige toepassing van artikel 351 Rv. [eiser] meent van wel en heeft zijn vorderingen gebaseerd op analoge toepassing van artikel 351 Rv. [verweerder] betwist dat artikel 351 Rv analoog van toepassing is, nu dat artikel ziet op een situatie van hoger beroep, waarvan in casu geen sprake is. Daarbij, zo meent [verweerder] , komt het voor rekening en risico van [eiser] dat hij verstek heeft laten gaan. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen kan het antwoord op de vraag of in de onderhavige procedure artikel 351 Rv analoog kan worden toegepast, in het midden blijven. 4.3. Het staat een opposant - in beginsel - vrij om in kort geding te trachten de schorsing of staking van de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis te verkrijgen. De rechtbank constateert dat de incidentele vordering is ingesteld in het kader van een lopende bodemprocedure en ziet op de periode totdat eindvonnis in de bodemprocedure wordt gewezen. Gelet hierop zal de rechtbank de primaire incidentele vordering van [eiser] aanmerken als een (incidentele) vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. Ook in zoverre kan [eiser] dus worden ontvangen in zijn incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. 4.4. De rechtbank sluit voor die beoordeling aan bij de toetsingsmaatstaf voor een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat, zoals door de Hoge Raad geformuleerd bij arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026). De Hoge Raad overweegt in dat arrest (r.o. 5.8): “a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.” 4.5. In dit geval is sprake van een vonnis waartegen een rechtsmiddel (verzet) is ingesteld. De beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad is in het vonnis van 29 april 2020 niet gemotiveerd. Dat betekent – in het licht van de hiervoor onder 4.4 geschetste toetsingsmaatstaf – dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis totdat in verzet uitspraak is gedaan, toewijsbaar is als er omstandigheden zijn die meebrengen dat het belang van [eiser] bij schorsing van de executie van het verstekvonnis, zwaarder weegt dan het belang van [verweerder] om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan. Daarbij kan de rechter in zijn oordeelsvorming betrekken of de bestreden beslissing berust op een kennelijke misslag, maar moet hij de kans van slagen van het tegen de eerdere beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing laten. 4.6. In de onderhavige zaak is niet gesteld of gebleken dat het verstekvonnis van 29 april 2020 berust op een kennelijk misslag. 4.7. [eiser] stelt zich op het standpunt dat zijn belang, om de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekvonnis te schorsen totdat zal zijn beslist in de verzetprocedure, zwaarder weegt dan het belang van [verweerder] om de executie van het verstekvonnis voort te zetten, en voert daartoe – kort weergegeven – het volgende aan. In de verstekzaak heeft de rechter conform artikel 139 Rv de vorderingen van [verweerder] toegewezen, nu deze hem niet onrechtmatig of ongegrond voorkwamen. Deze toets is aanzienlijk beperkter dan bij vonnissen op tegenspraak. De rechtbank heeft, nu de rechter niet ambtshalve het middel van verjaring mag toepassen, de vordering van [verweerder] toegewezen, ook al was deze inmiddels (ruimschoots) verjaard, aldus [eiser] . [eiser] stelt dat hoewel in de onderhavige zaak geen sprake is van een juridische misslag, een bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vordering die inmiddels is verjaard, aan de juridische ernst van een misslag gelijk is te stellen, althans dat het inroepen -alsnog- van de verjaring, tot afwijzing van de vorderingen van [verweerder] zal leiden, zodat daarop in incident vooruit gelopen mag worden. Ook merkt [eiser] op dat het in strijd is met de redelijkheid om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een inmiddels verjaarde vordering in stand te houden. Daarnaast stelt [eiser] dat de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis een noodtoestand bij hem zal veroorzaken en voor hem onomkeerbare gevolgen heeft, nu [verweerder] beslag heeft gelegd op aan (naar de rechtbank begrijpt) [eiser] toekomende huurpenningen en [eiser] zonder de huurpenningen de hypotheken niet meer kan voldoen. Tot slot stelt [eiser] zich op het standpunt dat sprake is van een restitutierisico, aangezien [verweerder] met spoed het verstekvonnis executeert. [eiser] vermoedt daarom dat [verweerder] om geld verlegen zit. 4.8. [verweerder] betwist dat het belang van [eiser] zwaarder dient te wegen dan zijn belang en voert daartoe – kort weergegeven – het volgende aan. Volgens [verweerder] is de verjaring gestuit doordat [eiser] de vordering heeft erkend. [verweerder] legt dienaangaande een selectie met citaten over uit telefoongesprekken die partijen met elkaar zouden hebben gevoerd in de periode augustus 2015 tot april 2017. [verweerder] stelt van de gesprekken geluidsopnamen te hebben, en biedt op dit punt uitdrukkelijk nader bewijs aan. Daarenboven betwist [verweerder] dat er sprake is van een onomkeerbare situatie. Ook van een restitutierisico is volgens [verweerder] geen sprake. 4.9. Niet kan worden uitgesloten, gelet op de wederzijdse standpunten van partijen, dat de verzetprocedure tot een ander – voor [verweerder] ongunstig – resultaat zal leiden. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient in de regel buiten beschouwing te blijven, maar gelet op het bijzondere karakter van de verstekprocedure – zonder volledige inhoudelijke beoordeling – kan die kans van slagen in het onderhavig geval wel worden meegewogen indien op voorhand aangenomen moet worden dat het verstekvonnis geen stand zal houden. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval. Voornoemde stellingen van partijen brengen mee dat nog onvoldoende zeker is in hoeverre de vorderingen van [verweerder] in de hoofdzaak toewijsbaar zijn. Gelet op de stand van het debat tussen partijen, is het op dit moment onzeker in hoeverre de stellingen van [eiser] respectievelijk [verweerder] juist zijn. Anders dan [eiser] heeft betoogd, kan in dit stadium van de procedure dus niet worden aangenomen dat de vordering van [verweerder] is verjaard. Om die reden kan daarop in dit incident niet worden vooruitgelopen. Daarbij komt dat [eiser] niet heeft gesteld dat de niet-verschijning van hem en het niet gevoerd hebben van het verjaringsverweer in de verstekprocedure niet, of niet ten volle, aan hem kan worden toegerekend. Een afweging van de belangen van partijen bij de incidentele vordering brengt, bezien in dat licht, mee dat de incidentele vordering van [eiser] in zoverre niet kan worden toegewezen. 4.10. De stelling van [eiser] dat de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis een noodtoestand bij hem zal veroorzaken en voor hem onomkeerbare gevolgen heeft, is niet nader met stukken onderbouwd en is door [verweerder] betwist. Aan deze stelling wordt daarom voorbij gegaan. Dit geldt eveneens voor de stelling van [eiser] dat sprake zou zijn van een restitutierisico. Met [verweerder] is de rechtbank van oordeel dat de onderbouwing van [eiser] dienaangaande, dat [verweerder] met spoed het verstekvonnis executeert wat zou impliceren dat [verweerder] om geld verlegen zit, onvoldoende is om een restitutierisico aan te kunnen nemen. 4.11. Conclusie van het voorgaande is dat de primaire incidentele vordering van [eiser] zal worden afgewezen. 4.12. De rechtbank komt zodoende toe aan de beoordeling van de subsidiaire vordering van [eiser] , te weten de vordering tot, kort gezegd, het stellen van zekerheid door [verweerder] . Ten aanzien daarvan oordeelt de rechtbank als volgt. 4.13. Ingeval de rechter zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard maar daaraan niet de voorwaarde heeft verbonden dat zekerheid wordt gesteld, geeft de wet, indien tegen die uitspraak een rechtsmiddel is aangewend, aan de rechter bij wie de zaak dan aanhangig is, de mogelijkheid om op vordering van een partij, aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld (artikel 235 Rv). [eiser] legt aan deze subsidiaire incidentele vordering dezelfde stellingen ten grondslag als aan de primaire vordering. De rechtbank verwijst daarom naar hetgeen in 4.9 en 4.10 is overwogen. De subsidiaire incidentele vordering zal, om redenen daar vermeld, eveneens worden afgewezen. 4.14. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 5. De beslissing De rechtbank in het incident 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van het incident, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 543,00, 5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak 5.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 september 2020 voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een mondelinge behandeling. Dit vonnis is gewezen door mr. M. de Geus en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 26 augustus 2020. 3242/1977/638