Rechtbank Rotterdam Meervoudige kamer voor wrakingszaken Zaaknummers / rekestnummers: 612218 / HA RK 21-73, 612397 / HA RK 21-88 en 612398 / HA RK 21-89 Beslissing van 23 februari 2021 op de verzoeken van: 1 [naam verzoeker 1] , preventief gedetineerd in de PI [naam PI] , verzoeker, advocaat mr. M. van Stratum, 2 [naam verzoeker 2] , preventief gedetineerd in de PI [naam PI] , verzoeker, advocaat mr. G.N. Weski, 3 [naam verzoeker 3] , preventief gedetineerd in de PI [naam PI] , advocaat mr. S.A. van den Boom, strekkende tot wraking van: mrs. W.A.F. Damen, L. Feraaune en J.M.L. van Mulbregt, rechters in de rechtbank Rotterdam, team straf 2 (hierna: de rechters). 1Het procesverloop en de processtukken Ter zitting van 11 januari 2021 is door de meervoudige kamer van deze rechtbank, van welke kamer de rechters deel uitmaken, behandeld de (onder meer) tegen verzoekers aanhangig gemaakte strafzaak Flamenco met parketnummers 10/750240-20 ( [naam verzoeker 1] ), 10/750311-20 ( [naam verzoeker 2] ) en 10/750232-20 ( [naam verzoeker 3] ). Nadien hebben de rechters op 25 januari 2021 een beslissing genomen. Per brief van 26 januari 2021 heeft mr. Van Stratum namens [naam verzoeker 1] wraking van de rechters verzocht. Per e-mail van 28 januari 2021 heeft mr. Weski, mede namens mr. Van den Boom, meegedeeld dat de verdediging van [naam verzoeker 2] en [naam verzoeker 3] wenst aan te sluiten bij het wrakingsverzoek van [naam verzoeker 1] . Aan de wrakingskamer is ter beschikking gesteld het wrakingsdossier, waarin zich onder meer bevindt: - het proces-verbaal van de op 11 januari 2021 gehouden zitting en de daaraan gehechte pleitaantekeningen; - de op 25 januari 2021 genomen beslissing van de rechters; - de brief van mr. Van Stratum van 26 januari 2021 met het wrakingsverzoek namens [naam verzoeker 1] ; - de e-mail van mr. Van Stratum van 27 januari 2021 met bijlage; - de e-mail van mr. Weski (mede namens mr. Van den Boom) van 28 januari 2021 met de wrakingsverzoeken namens [naam verzoeker 2] en [naam verzoeker 3] ; - de e-mail van mr. Van Stratum van 8 februari 2021 met bijlage. Verzoekers en de rechters zijn uitgenodigd voor de zitting waarop het wrakingsverzoek is behandeld. De rechters zijn in de gelegenheid gesteld voorafgaande aan de zitting schriftelijk te reageren. De rechters hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Van de rechters is een ongedateerde brief ontvangen en een brief van 3 februari 2021. Ter zitting van 9 februari 2021, waar het wrakingsverzoek is behandeld, zijn verschenen [naam verzoeker 1] , mr. Van Stratum, mr. Van den Boom (mede namens mr. Weski), de rechters mrs. Damen en Van Mulbregt en de officier van justitie mr. M. Luijpen. Mrs. Van Stratum en Van den Boom hebben aan de hand van pleitaantekeningen hun standpunt nader toegelicht. 2De verzoeken en de reactie daarop 2.1. Mr. Van Stratum heeft namens [naam verzoeker 1] het wrakingsverzoek – verkort en zakelijk weergegeven – als volgt toegelicht. In de tussenbeslissing van 25 januari 2021 hebben de rechters, zonder enig voorbehoud, overwogen dat de encrochats rechtmatig zijn verkregen. Daarmee hebben de rechters ambtshalve en ondubbelzinnig hun oordeel gegeven over de verkrijging en het gebruik van encrochats. Dit heeft bij [naam verzoeker 1] de vrees doen post vatten dat de rechters in zijn zaak niet meer openstonden voor enig verder onderzoek in zijn strafzaak op het punt van de encrochats en dat zij zich al een oordeel hebben gevormd over een wezenlijk en essentieel onderdeel van zijn zaak, terwijl de inhoudelijke behandeling van de zaak nog moest beginnen. Er is ontoelaatbaar vooruitgelopen op de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Sv. Daar komt bij dat het dossier nog niet compleet was en dat er nog geen debat met de verdediging heeft kunnen plaatsvinden. Voorts hebben de rechters aan hun motivering tot afwijzing van de verzoeken tot opheffing/schorsing van de voorlopige hechtenis, een oordeel over de gegrondheid van het argument omtrent gebruik van de encrochats en waardering van de chatberichten gegeven. Daarmee hebben de rechters bij verzoeker ten minste de indruk gewekt over dat argument een oordeel te vellen zonder daarbij de mogelijke onrechtmatigheid van verkrijging, de persoon van de gebruiker en andere uitleg van de berichten te willen betrekken. Dit levert een zwaarwegende aanwijzing op dat een vrees voor partijdigheid ten aanzien van andere door de rechters te nemen beslissingen objectief gerechtvaardigd is. Tot slot is onbegrijpelijk dat de rechtbank een aantal namens [naam verzoeker 1] opgegeven (bewijs)getuigen zonder enige motivering heeft afgewezen. Op het verzoek om [naam getuige] als getuige te mogen horen is in het geheel niet beslist. Deze gang van zaken versterkt bij [naam verzoeker 1] het subjectieve gevoel van vooringenomenheid van de rechters. 2.2. Mr. Van den Boom heeft namens [naam verzoeker 2] en [naam verzoeker 3] het wrakingsverzoek – verkort en zakelijk weergegeven – als volgt toegelicht. De expliciete en zonder enig voorbehoud genomen conclusie van de rechters in de tussenbeslissing van 25 januari 2021 dat “uit het bovenstaande volgt dat de encrochat-informatie in de zaak Flamenco rechtmatig is verkregen”, getuigt van vooringenomenheid waardoor de rechters de zaak onvoldoende onbevangen verder kunnen beoordelen. Er is derhalve in geobjectiveerde vorm sprake van de schijn van partijdigheid. De rechters hadden een dergelijke conclusie pas weloverwogen kunnen nemen nadat het onderzoek ter terechtzitting en het pleidooi van de verdediging had plaatsgevonden. Omdat de rechters er kennelijk al van overtuigd zijn dat het materiaal op rechtmatige wijze is verkregen, kunnen [naam verzoeker 2] en [naam verzoeker 3] er niet meer op vertrouwen dat verweer op het punt van de verkrijging van de encrochats en daarmee de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en de rechtmatigheid van het materiaal in het dossier onbevangen wordt beoordeeld. Door bovendien te overwegen dat de beschikking van de rechter-commissaris voldoende is en onderzoekswensen die zien op de rechtmatigheid van de verkrijging van de encrochat-informatie af te wijzen, is het oordeel van de rechters over rechtmatigheid des te stelliger en hebben de rechters de objectief gerechtvaardigde schijn gewekt dat zij vooringenomen zijn. 2.3. De rechters hebben niet in de wraking berust en concluderen ten aanzien van [naam verzoeker 1] tot ongegrondverklaring van het verzoek en ten aanzien van [naam verzoeker 2] en [naam verzoeker 3] tot niet-ontvankelijkverklaring omdat zij het wrakingsverzoek niet onverwijld hebben gedaan. Voor zover zij wel ontvankelijk zijn in hun verzoek, dient ook hun verzoek ongegrond te worden verklaard. Daartoe hebben de rechters – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. De beslissing van 25 januari 2021 betreft een tussenbeslissing. Op basis van de op dat moment beschikbare processtukken en naar aanleiding van de regiezitting van 11 januari 2021 is binnen de kaders van wet en rechtspraak beslist op onderzoekswensen en op verzoeken ter zake de voorlopig hechtenis. Niet is bedoeld een tussenbeslissing te nemen die vastligt voor de rest van de procedure. Beoogd en bedoeld is om ordening en richting te geven totdat blijkt dat die richting bijstelling behoeft. Ook tijdens de zitting is benadrukt dat geen eindbeslissing wordt gegeven over de bewijsbaarheid van de feiten en over de strafbaarheid van de verdachten. Bovendien wordt in de inleiding van de beslissing onderkend dat het dossier nog niet compleet is. Dat brengt met zich dat beslissingen die op dit moment zijn genomen, op een later moment aangevuld en/of gewijzigd kunnen worden. Ook kan een eerder gedaan verzoek worden herhaald, in het bijzonder wanneer nieuwe stukken en/of argumenten daartoe aanleiding geven voor de verdediging. Desalniettemin had de rechtbank bij haar oordeel omtrent de rechtmatigheid van de verkrijging van de encrochat-informatie een expliciet voorbehoud kunnen maken. Over de motivering van de beslissingen ter zake de voorlopige hechtenis hebben de rechters aangevoerd dat nadrukkelijk is aangegeven dat de toets ziet op het niveau van ernstige bezwaren en wordt verricht aan de hand van het huidige dossier. Bovendien ziet de beslissing op de komende drie maanden en is tijdens de zitting uitdrukkelijk stilgestaan bij het verschil tussen ernstige bezwaren en wettig en overtuigend bewijs. 2.4. De officier van justitie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken. 3De beoordeling Ontvankelijkheid [naam verzoeker 2] en [naam verzoeker 3] 3.1. In de eerste plaats is ten aanzien van [naam verzoeker 2] en [naam verzoeker 3] aan de orde de vraag of het wrakingsverzoek tijdig is gedaan, namelijk zodra de feiten of omstandigheden aan hen bekend zijn geworden, zoals artikel 513 lid 1 Sv vereist. 3.2. Het is vaste jurisprudentie dat de zinsnede “zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden” betekent dat een wrakingsverzoek dient te worden gedaan onmiddellijk na het bekend worden van de feitelijke grond tot wraking, waarbij een korte tijd voor beraad acceptabel is. Gelet daarop acht de wrakingskamer de indiening van de verzoeken drie dagen na de op 25 januari 2021 genomen beslissing tijdig zodat [naam verzoeker 2] en [naam verzoeker 3] ontvankelijk zijn in hun verzoek. De wrakingskamer zal hun verzoek, samen met het verzoek van [naam verzoeker 1] , hierna inhoudelijk beoordelen. De wrakingsverzoeken 3.3. Bij de inhoudelijke beoordeling van de wrakingsverzoeken wordt het volgende vooropgesteld. Wraking is een middel ter verzekering van de onpartijdigheid van de rechter. Bij de beoordeling van een verzoek tot wraking dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens verzoekers een vooringenomenheid koestert, althans dat de door verzoekers geuite vrees voor vooringenomenheid van de rechter door objectieve factoren gerechtvaardigd is. 3.4. Verder geldt als algemeen uitgangspunt bij dit soort wrakingsverzoeken het volgende. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken brengt naar vaste rechtspraak mee dat een rechterlijke (tussen)beslissing als zodanig nimmer grond kan vormen voor wraking: wraking is geen verkapt rechtsmiddel. De wrakingskamer komt geen oordeel toe over de juistheid van een (tussen)beslissing noch over het verzuim te beslissen. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die in geval van aanwending van een rechtsmiddel belast is met de behandeling van de zaak. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verzet zich er ook tegen dat de motivering van een (tussen)beslissing grond kan vormen voor wraking, ook indien het gaat om een door de wrakingskamer onjuist, onbegrijpelijk, gebrekkig of te summier geachte motivering of om het ontbreken van een motivering. Dit is uitsluitend anders indien de motivering van de (tussen)beslissing in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten – bijvoorbeeld door de in de motivering gebezigde bewoordingen – niet anders kan worden begrepen dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter die haar heeft gegeven. 3.5. Met betrekking tot de wrakingsgrond die ziet op de encrochats overweegt de wrakingskamer het volgende. 3.5.1. De rechters hebben in hun beslissing van 25 januari 2021 het volgende overwogen: “Het dossier is thans nog niet geheel compleet. Aan het dossier zal onder andere nog het proces-verbaal worden toegevoegd waarin de in dit onderzoek gebruikte bijzondere opsporingsbevoegdheden en andere (opsporings)methodieken worden beschreven, inclusief de aanvraagrapportages en beslissingen van de bevoegde autoriteit. In zoverre is sprake van een tussenbeslissing. De hierna vermelde beslissingen gelden, tenzij anders is aangegeven, ten aanzien van alle verdachten. (…) 2.3. Encrochat-gerelateerde verzoeken Verzoeken De verdediging heeft een aantal onderling samenhangende verzoeken gedaan die in essentie alle te maken hebben met de overdracht van gegevens uit het onderzoek 26Lemont naar het onderzoek Flamenco. De verzoeken omvatten: a. toevoegen van stukken uit het onderzoek 26Lemont, de JIT-overeenkomst die ten grondslag ligt aan het onderzoek 26Lemont en de Franse tegenhanger ervan, en een aantal Franse dossierstukken uit dat (Franse) onderzoek; b. de originele processen-verbaal en beslissingen van de onderzoeksrechter in de Franse taal, waarvan eerder een vertaling is gevoegd bij een aan dit dossier toegevoegd proces-verbaal (met bijlagen) van de zaaksofficieren van justitie van het onderzoek 26Lemont; [c.] het verhoor als getuige van twee officieren van justitie die leiding geven aan het onderzoek 26Lemont en van twee politieambtenaren, [naam] (Hoofd Landelijke Recherche)en [naam] (Team High Tech Crime). Inleiding Het onderzoek tegen de verdachten in het onderzoek Flamenco ziet, voor zover hier van belang, op het gebruik van encrochat-toestellen om met (door de gebruiker) toegelaten andere gebruikers van encrochat-toestellen zodanig te kunnen communiceren dat de inhoud van die communicatie niet door derden ontcijferd zou kunnen worden. Het onderzoek tegen mogelijk strafrechtelijke aspecten van het aanbieden van deze zgn. encrochatdiensten/- toestellen is een afzonderlijk onderzoek, en staat bekend onder de naam 26Lemont. In deze strafzaak is er informatie overgedragen vanuit het onderzoek 26Lemont. Kern van dat onderzoek is, voor de zaak Flamenco, dat gedurende een aantal maanden de inhoud van (tekst)gesprekken tussen een aantal encrochat-accounts is gedeeld met het politieteam dat werkte aan de zaak Flamenco. De verdediging heeft verzocht stukken toe te voegen uit, kort gezegd, het onderzoek 26Lemont en het daarmee samenhangende (strafrechtelijk) onderzoek in Frankrijk. Beoordeling Er is op geen enkele wijze gebleken dat er meer verband is tussen de onderzoeken 26Lemont en Flamenco dan dat een aantal verdachten in de onderhavige strafzaak gebruiker zou zijn geweest van een of meer van dergelijke encrochat-toestellen. Het gaat om twee gescheiden onderzoeken. (…) Aan de rechtbank en de verdediging zijn enkele stukken beschikbaar gesteld die inzicht (beogen
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.