vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/630413 / KG ZA 21-1099 Vonnis in kort geding van 28 februari 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KRAAKMAN PERFORS B.V., gevestigd te Velsen, kantoorhoudende te Middenmeer, gemeente Hollandse Kroon, eiseres, advocaat mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon WATERSCHAP HOLLANDSE DELTA, zetelend te Ridderkerk, advocaten mrs. G.J. Huith en M.C. Briaire te ’s-Gravenhage, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZUIDTEC B.V., gevestigd te Maasdam, gemeente Hoeksche Waard, advocaat mr. A.M. van Heest te Rotterdam. Partijen worden hierna Kraakman, WSHD en Zuidtec genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 16 december 2021 met producties 1 tot en met 11 de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 6 van WSHD productie 7 van WSHD de incidentele vordering tot voeging en tussenkomst met producties 1 tot en met 9 van Zuidtec de mondelinge behandeling gehouden op 14 februari 2022 de pleitnota van Kraakman de pleitnota van WSHD. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. Het incident tot voeging en tussenkomst Zuidtec heeft gevorderd zich te mogen voegen dan wel te mogen tussenkomen in de procedure tussen Kraakman en WSHD. De voorzieningenrechter beschouwt de meest verstrekkende vordering tot tussenkomst als de primair ingestelde vordering. Ter zitting hebben Kraakman en WSHD verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Zuidtec is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 3. De feiten 3.1. Kraakman en Zuidtec drijven beide een groothandel in landbouwmachines, werktuigen en tractoren. Zij verrichten daarnaast beide onderhoud aan landbouwmachines en tractoren. WSHD is een waterschap. 3.2. WSHD heeft op 8 juli 2021 een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de aankoop en het onderhoud van tractoren (TenderNed publicatienummer TN317286) aangekondigd. Op de te sluiten overeenkomst zijn van toepassing verklaard de Algemene Waterschapsinkoopvoorwaarden leveringen 2018 en de Algemene Waterschapsinkoopvoorwaarden voor diensten 2018. 3.3. Uit de Inschrijvingsleidraad Aankoop en onderhoud tractoren van 8 juli 2021 (hierna: de Leidraad), bezien in samenhang met bijlage 04 (‘Programma van Eisen Levering Tractoren’) (PvE), blijkt dat WSHD voornemens is zestien tractoren aan te schaffen ter vervanging van de zeventien thans bij haar voor verschillende werkzaamheden in gebruik zijnde tractoren. De tractoren dienen uiterlijk 1 oktober 2022 te zijn uitgeleverd. De opdracht wordt verleend aan de inschrijver met de meest voordelige inschrijving (EMVI). De meest economisch voordelige inschrijving is de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. De beste prijs-kwaliteitverhouding kent vier criteria: de gebruikerstest, het uitvoeringsplan, duurzaamheid (kwalitatief, weging onder toepassing van de methode “gunnen op waarde”) en inschrijvingsprijs (kwantitatief). De aanbesteding is op basis van type brandstof opgedeeld in twee percelen. Kraakman en Zuidtec hebben beide ingeschreven op perceel 1. Perceel 1 betreft de levering en het onderhoud van vijftien diesel aangedreven tractoren, waarvan zeven met een voorlader, en de inruil van vijftien tractoren. In dit kort geding gaat het om de volgende te leveren en te onderhouden tractoren: 6 6x tractor type 2A (120-130 pk), wordt met name gebruikt voor transportwerkzaamheden, gladheidsbestrijding en veeg- en maaiwerkzaamheden; 6 6x tractor type 2C (120-130 pk), met voorlader, wordt met name gebruikt voor laadwerkzaamheden m.b.v. voorlader, transportwerkzaamheden, gladheidsbestrijding en veeg- en maaiwerkzaamheden. 3.4. In de Leidraad staat, voor zover relevant, het volgende vermeld: “2.3 (…) 2.3.1. Algemene procedurevoorschriften (…) 9. Commerciële en/of bedrijfsvertrouwelijke gegevens van leveranciers zullen niet worden gedeeld met derden, tenzij daartoe gehouden door een wettelijk voorschrift. 3.5. In het in bijlage 04 opgenomen PvE staan als specificaties van tractor type 2 opgenomen onder: Algemeen: 2.4.4: “De tractor is uitgevoerd conform de wettelijke Europese eisen (EU-verordening 167/2013)”. 2.4.5: “De tractor wordt afgeleverd met RDW-registratie en voorzien van een kentekenplaat”. Transmissie: 2.4.14: “Snelheidsregeling zonder te koppelen binnen de groepen met snelheidsbereik tussen 42 en 50 km/h of traploos tussen 42 en 50 km/h”. 3.6. In de Nota van Inlichtingen Levering Tractoren van 20 september 2021 (NvI) staat, voor zover relevant, het volgende vermeld: 3.7. Uit de brief van 15 november 2021 aan Kraakman blijkt dat WSHD de opdracht voorlopig heeft gegund aan Zuidtec. In de brief staan de door Kraakman en Zuidtec behaalde scores op de gunningscriteria weergegeven, voorzien van een toelichting: De totaalscore bedraagt blijkens de brief: 3.8. Kraakman is in de aanbesteding als derde geëindigd. Als tweede is geëindigd Van den Broek Mechanisatie en Machinebouw B.V. 3.9. Kraakman heeft bij brief van 22 november 2021 bij WSHD bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. De bezwaren van Kraakman komen er kort gezegd op neer 1) dat Zuidtec een ongeldige inschrijving heeft gedaan omdat zij voor wat betreft de tractoren type 2a en 2c niet heeft voldaan aan eis 2.4.14 van het PvE en 2) dat WSHD de gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd omdat zij de fictieve inschrijvingsprijs van Zuidtec niet bekend heeft gemaakt. WSHD heeft op verzoek van Kraakman aan Zuidtec verificatievragen gesteld. WSHD heeft Kraakman bij bericht van 3 december 2021 laten weten dat het aanvullend verificatieonderzoek ertoe heeft geleid dat de bezwaren van Kraakman werden afgewezen. 3.10. Kraakman heeft tijdig dit kort geding aanhangig gemaakt. 4. Het geschil 4.1. Kraakman vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: WSHD te verbieden om op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing de opdracht te gunnen aan een ander dan Kraakman, althans WSHD te verbieden om op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing de opdracht te gunnen aan Zuidtec dan wel aan de volgens WSHD tweede inschrijver; subsidiair: WSHD te gebieden de beslissing van 15 november 2021 in te trekken en, voor zover WSHD de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen onder de aanbesteding op het punt van de constructiesnelheid van de aangeboden tractoren, aldus dat uitsluitend gunning mag plaatsvinden aan een inschrijver op Perceel 1 die tractoren van het type T1b in de zin van de Verordening (EU) nr. 167/2013 heeft aangeboden, dan wel ten aanzien waarvan per aangeboden tractor ten tijde van de aanbieding een individueel goedkeuringsbewijs is verstrekt, dat wil zeggen tractoren met een constructiesnelheid van meer dan 40 km/u; meer subsidiair: WSHD te gebieden de inschrijvingsprijs van Zuidtec aan Kraakman mee te delen; aan elk van de verboden dan wel geboden als vorenomschreven telkens de verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 te verbinden voor iedere overtreding daarvan na bete-kening van het ten deze te wijzen vonnis, althans zodanige geboden of verboden aan WSHD op te leggen en daaraan zodanige dwangsommen te verbinden als de voorzie-ningenrechter in goede justitie passend acht; alles telkens met veroordeling van WSHD in de kosten van het geding alsmede de na-kosten, met de bepaling dat als niet binnen twee weken na het wijzen van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is. 4.2. WSHD voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vordering van Kraakman, onder veroordeling van Kraakman in de uitvoerbaar bij voorraad te verklaren proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 4.3. Zuidtec voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vordering van Kraakman. Zuidtec vordert - samengevat - zelfstandig dat de voorzieningenrechter WSHD gebiedt de opdracht aan Zuidtec te gunnen, voor zover WSHD dit nog wil, onder veroordeling van Kraakman in de proceskosten in het incident. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5. De beoordeling 5.1. De voorzieningenrechter van deze rechtbank is, gelet op de artikelen 2.3.1 sub 12 en 8.3 van de Leidraad, bevoegd van het geschil kennis te nemen. Dat staat tussen partijen verder ook niet ter discussie. 5.2. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak. De voorzieningenrechter zal beslissen op de gewijzigde eis, nu niet aannemelijk is dat WSHD en Zuidtec door de wijziging van eis in hun belangen zijn geschaad. 5.3. De bezwaren van Kraakman tegen de voorlopige gunningsbeslissing aan Zuidtec vallen in twee elementen uiteen. Geldigheid van de inschrijving 5.4. Het eerste element ziet op de geldigheid van de inschrijving van Zuidtec. Kraakman stelt zich op het standpunt dat Zuidtec overeenkomstig artikel 4 lid 1 sub b van Verordening (EU) nr. 167/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 5 februari 2013 inzake de goedkeuring van en het markttoezicht op landbouw- en bosbouwvoertuigen (hierna: de Vo) met tractoren van de voertuigcategorie T1b had moeten inschrijven. Volgens Kraakman is dat ook logisch omdat meerdere van de inruiltractoren van WSHD ook tot die categorie behoren. Nu Zuidtec dit niet heeft gedaan moet haar inschrijving als niet bestek conform en dus als ongeldig terzijde worden gelegd. De voorzieningenrechter volgt Kraakman hierin niet. 5.5. De voorzieningenrechter acht het volgende aannemelijk. Op grond van eis 2.4.4 van het PvE dienen de ten processe bedoelde tractoren te zijn uitgevoerd conform de wettelijke Europese eisen, in het bijzonder de Vo. De Vo voorziet in een Europees wettelijk typegoedkeuringssysteem voor landbouwvoertuigen. Of een tractor voldoet aan de eisen van de Vo dient te worden aangetoond aan de hand van een Certificaat van Overeenstemming (‘CoC’). Een dergelijk certificaat, voorzien van een Europees of nationale type- of individuele goedkeuring, wordt pas bij aflevering van het voertuig verstrekt (artikelen 33 en 38 Vo). Het voertuig moet daarnaast op moment van aflevering RDW geregistreerd zijn en voorzien zijn van een kenteken (eis 2.4.5 van het PvE). De in 2.4.4 en 2.4.5 vervatte eisen zijn daarmee uitvoeringseisen. Voor de afgifte van een CoC dienen gegevens beschikbaar te zijn waarmee de maximumconstructiesnelheid van een voertuig is bepaald. Die gegevens worden in overeenstemming met (artikelen 2, 3 en 4 van bijlage III bij) de in aanvulling op de Vo geldende Verordening (EU) 2015/208 vastgesteld door middel van een snelheidsmeting. Indien een tractor eenmaal is goedgekeurd en toegelaten kan deze alsnog door de gebruiker worden gemodificeerd. In dat kader is (o.a.) van belang het bepaalde in artikel 5.8.8 lid 1 Regeling voertuigen waarin staat dat “Landbouw- of bosbouwtrekkers (…) bij voortduring [moeten] voldoen aan de in het kentekenregister vermelde maximumconstructiesnelheid, vermeerderd met 5 km/u (…)”. Bij de beoogde aflevering van de tractoren op 1 oktober 2022 moet de winnende inschrijver dus pas aan de uitvoeringseisen hebben voldaan. Gelet daarop en op grond van objectieve lezing van de aanbestedingsstukken is aannemelijk dat de aanbestedende dienst, zoals zij stelt, nog geen van de inschrijvingen op de snelheid van de tractoren heeft beoordeeld en dat niet vereist was dat bij de inschrijving productspecificaties van de tractoren waren bijgevoegd. 5.6. De aanbestedende dienst heeft, gelet op het PvE onder 2.4.4 en 2.4.14, bezien in samenhang met het antwoord op de hiervoor onder 3.6 weergegeven vragen in de NvI, als enige snelheidseisen gesteld dat de tractoren type 2a en 2c in perceel 1 een maximumconstructiesnelheid van méér dan 40 km/u moeten hebben en een werkelijk te behalen snelheidsbereik tussen de 42 en 50 km/u. 5.7. WSHD en Zuidtec hebben aannemelijk gemaakt dat de tractoren van de typen 2a en 2c waarmee Zuidtec heeft ingeschreven - tractoren uit de T5 serie van het merk New Holland, productspecificaties T5.130 DCT - aan gemelde eisen voldoen. Dit blijkt uit het door WSHD en Zuidtec overgelegde rapport van de professionele keuringsinstantie Ateel S.à.r.l. van 27 april 2021 (productie 6 van WSHD en productie 7 van Zuidtec). In het bijzonder is van belang dat, bezien in het licht van het gehele rapport, uit bladzijden 1 en 3 van het technisch rapport blijkt dat de ‘maximum design speed’ (= de maximumconstructiesnelheid) van de New Holland T5.120 DC (een eerdere serie van de ingeschreven tractor van Zuidtec met een iets lager aantal pk’
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.