ECLI:NL:RBROT:2022:5400

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/609427 / HA ZA 20-1182 Vonnis van 29 juni 2022 in de zaak van [naam eiser], in haar hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Farma Cleaning & Services B.V., kantoorhoudende te [plaatsnaam], eiser, advocaat mr. S.A. Jansen te Rotterdam, tegen

1. [naam gedaagde], wonende te [woonplaats gedaagde],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AADIN HOLDING B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagden, advocaat mr. A. Quispel te Oud-Beijerland. Namen en begrippen die in het tussenvonnis van 6 oktober 2021 zijn gebruikt en gedefinieerd, worden in dit vonnis in dezelfde betekenis gebruikt.
3. De procedure 1.
4. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 6 oktober 2021 (hierna: het tussenvonnis) en de daarin genoemde processtukken; de akte uitlating bewijs van [naam gedaagde] c.s. van 3 november 2021, met producties; de akte uitlating van de curator van 1 december 2021 (tevens bevattend een verzoek om heroverweging), met producties; de e-mail van de rechtbank van 22 december 2021 waarin partijen is gevraagd aan te geven of er behoefte is aan getuigenverhoor en om een reactie (van [naam gedaagde] c.s.) op het verzoek van de curator om heroverweging van beslissingen uit het tussenvonnis; de e-mail van 23 december 2021 van mr. Jansen, waarin zij aangeeft dat de curator geen behoefte heeft aan het horen van getuigen en om vonnis vraagt; de e-mail van 29 december 2021 van mr. Quispel, met de mededeling dat [naam gedaagde] c.s. vier getuigen willen horen en een beknopte reactie op het verzoek van de curator om heroverweging, met overlegging van een productie (nummer 18); de e-mail van 30 december 2021 van mr. Jansen met het verzoek te mogen reageren op productie 18 van [naam gedaagde] c.s.; de beslissing van de rechtbank dat de curator een akte mag nemen om te reageren op productie 18 van [naam gedaagde] c.s. en dat [naam gedaagde] c.s. vervolgens een antwoordakte mag nemen over het verzoek van de curator om heroverweging; de akte uitlaten van de curator van 2 februari 2022; de akte uitlaten bewijs van [naam gedaagde] c.s. van 16 februari 2022, met producties. 1.
5. Ten slotte is vonnis bepaald.
6. De verdere beoordeling Eiswijziging 2.
7. De curator heeft haar vordering, zoals weergeven in het tussenvonnis onder 3.
8. sub d, vermeerderd tot een bedrag van € 94.929,19 met rente. Deze eisvermeerdering is niet in strijd met de goede procesorde en wordt daarom toegestaan. Verzoek om heroverweging 2.
9. Het verzoek van de curator betreft de beslissing in het tussenvonnis dat haar vordering, voor zover die is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid, zal worden afgewezen. 2.
10. Uitgangspunt is dat als de rechter in een tussenvonnis een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, daar in het verdere verloop van de procedure niet op mag worden terugkomen. Voor aanvaarding van een uitzondering is slechts plaats in het geval dat bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden. Dit kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke (of juridische) misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. Gelet op de ratio van deze regel – de beperking van het processuele debat – dient de rechter bij het aanvaarden van dergelijke uitzonderingen evenwel grote terughoudendheid in acht te nemen. 2.
11. In de kern genomen komt de beoordeling in het tussenvonnis van de bestuurdersaansprakelijkheid neer op het volgende. 2.4.
12. Het niet bedingen van een vergoeding bij de overdracht van de bedrijfsactiviteiten van Farma aan Pharmaceutical Solutions is geen kennelijk onbehoorlijk bestuur. [naam gedaagde] c.s. hadden destijds geen of nauwelijks onderhandelingspositie doordat – naar de curator niet gemotiveerd heeft betwist – Farma al geruime tijd verlies leed op het Benu contract en Farma zich ten opzichte van haar opdrachtgever Benu in een afhankelijke positie bevond. De keuze van [naam gedaagde] c.s. om Farma niet te liquideren en om de in het tussenvonnis onder 2.7 genoemde vorderingen niet te incasseren was geen belangrijke oorzaak van het faillissement, ook als aangenomen wordt dat die vorderingen daadwerkelijk bestonden. 2.4.
13. Het beroep op de administratieverplichting leidt niet tot aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW, alleen al omdat [naam gedaagde] c.s. met hun (door de curator onvoldoende gemotiveerde weersproken) uitleg over de wijze waarop de bedrijfsvoering tot een einde was gekomen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het faillissement niet het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. 2.
14. Ter onderbouwing van haar verzoek voert de curator aan dat een nadere bestudering van de jaarrekeningen over de jaren 2015 tot en met 2018 laat zien dat de omzet onder de opdrachten van Benu een stijgende lijn vertoonde en dat dus de stelling van [naam gedaagde] c.s. in de conclusie van antwoord dat de omzet met € 10.000,00 à € 12.000,00 per maand daalde vanaf de tweede helft van 2017, niet waar is. De curator betoogt [naam gedaagde] c.s. dus helemaal niet vanwege het verliesgevende contract met Benu werden gedwongen in te stemmen met een overdracht zonder een vergoeding te bedingen. Zij onderbouwt dit betoog met de volgende omzetcijfers: Debiteur Omzet in euro inclusief 21% btw 2018 2017 2016 2015 Benu Nederland B.V. 1.277.241 963.643 515.120 352.528 Mediq Apotheek Utrecht 62.672 264.231 582.309 537.714 Mediq Farma B.V 0 47.663 98.797 0 Brocacef Farma B.V. 0 35.515 0 0 Totale omzet Incl. btw 1.339.913 1.311.052 1.196.226 890.242 2.
15. [naam gedaagde] c.s. betwisten op zich de door de curator aangehaalde omzetcijfers niet. Wel hebben zij het overzicht van de curator aangevuld met de volgende (geprognotiseerde) omzetcijfers ten aanzien van de klant Benu: 2019 2020 2021/2022/2023 Benu Nederland B.V. € 1.142.316 € 872.466 0 2.
16. [naam gedaagde] c.s. beogen dat uit de cijfers blijkt dat er wel degelijk omzetverlies is vanaf
17. De stijgende lijn voor Benu (Nederland B.V.) is na 2017 gekelderd en de omzet van Mediq Apotheek Utrecht, Mediq Farma en Brocacef Farma is fors en zonder pardon verlaagd. [naam gedaagde] c.s. betogen dat uit deze cijfers blijkt dat zij tijdig zijn gestopt en dat er grotere problemen waren geweest voor Farma en haar personeel als zij door waren gegaan. Zij onderbouwen de geprognotiseerde omzetcijfers met de stelling dat zij van een manager van Benu hadden gehoord dat Farma zou doodbloeden, omdat Benu minder wilde uitgeven. Dat is volgens hen de reden dat ook hun opvolger, Pharmaceutical Solutions, al na één jaar is gestopt met werken voor Benu. Verder voeren zij aan dat de marge op de omzet bij Benu lager was dan bij Mediq en dat dit voor verliezen zorgde. 2.
18. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Het is evident uit de cijfers van 2015 tot en met 2018 – die op zich niet in geschil zijn – dat de omzet een stijgende lijn doormaakte. De stelling van [naam gedaagde] c.s. bij conclusie van antwoord dat de omzet met € 10.000,00 à € 12.000,00 per maand gedaald was omdat Benu omzet bij haar weghaalde, is dus eenvoudigweg niet waar. De uitlatingen van [naam gedaagde] c.s. in de e-mail van 18 december 2021, productie 18 en hun antwoordakte kunnen dat niet verbloemen. Het mag zo zijn de groei van de omzet afnam, maar een lagere groei is nog altijd geen substantiële daling, zoals [naam gedaagde] c.s. de rechtbank hebben voorgespiegeld. Het betoog dat de omzet van Mediq zonder pardon is verlaagd, miskent dat Mediq is overgenomen door Benu en de omzet bij Benu meer is gestegen dan de omzet op Mediq is gedaald. Die omzet is dus niet weg. Ook als er door de verschuiving van Mediq naar Benu een lagere marge werd gerealiseerd, zoals [naam gedaagde] c.s. in hun laatste akte hebben gesteld, maakt dat de stellingen van [naam gedaagde] c.s. over de omzetdaling niet alsnog juist. 2.
19. De omstandigheid dat [naam gedaagde] c.s. de rechtbank valselijk hebben voorgelicht over de omzet van Farma maakt een heroverweging van de bestuurdersaansprakelijkheid geboden. Die heroverweging leidt echter onder aan de streep echter niet tot een andere uitkomst. De rechtbank licht dat als volgt toe. 2.
20. Tussen partijen is niet in geschil dat Farma in 2018 verlies heeft geleden. Uit de door de curator zelf overgelegde concept jaarrekening over 2018 blijkt dat er over dat jaar sprake was van een verlies van € 48.442,00, tegen een winst van € 19.133,00 in
21. De curator stelt dat dit verlies is veroorzaakt doordat Farma in 2018 zonder noodzaak gebruik maakte van ingehuurd personeel voor een bedrag van (afgerond) € 68.000,
22. Dat die kosten onnodig waren, volgt volgens de curator uit de stelling van [naam gedaagde] c.s. dat het aantal opdrachten afnam. Daarbij gaat de curator er echter aan voorbij dat zijzelf (terecht) aanneemt dat de omzet juist gestegen is. Daarmee is haar stelling dat deze kosten nodeloos zijn gemaakt, onvoldoende onderbouwd. Bovendien is een onjuiste inschatting door [naam gedaagde] c.s. van de vraag of deze kosten gemaakt moesten worden, nog geen kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Immers, kenmerkend voor ondernemerschap is dat er risico’s moeten worden genomen en kansen moeten worden ingeschat. Bijkomende omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken. 2.
23. De onderneming van Farma is medio maart 2019 overgedragen aan Pharmaceutical Solutions. Dat is 2,5 maand na het sluiten van de jaarrekening
24. Bij gebrek aan tegenindicatie gaat de rechtbank er vanuit dat de onderneming toen nog steeds verlieslijdend was. De curator betoogt dat die situatie gekeerd kon worden omdat Benu bereid was de tarieven aan te passen. Zij beroept zich op een e-mail van januari 2019 van Benu. De rechtbank verwerpt echter het betoog van de curator. In die e-mail weigert Benu namelijk juist een door Farma gevraagde prijsverhoging van 2% en spreekt Benu niet meer uit dat dat er ‘wellicht’ na de reorganisatie van de bezorging in Rotterdam over een verhoging gesproken kan worden. Daarmee is bepaald onzeker of de winstmarge verhoogd had kunnen worden, laat staan dat dit binnen afzienbare termijn was gebeurd, of in elk geval binnen zodanige termijn dat het verlies kon worden gedragen. 2.
25. De zaak blijft er dus op neerkomen dat de activiteiten en het personeel van een verlieslijdende onderneming zijn overgedragen zonder dat daarvoor een vergoeding is betaald, in een situatie waarin de onderneming afhankelijk was van één enkele opdrachtgever die net had geweigerd in te stemmen met een gevraagde prijsverhoging. 2.12.
26. Ook uitgaand van betere omzetcijfers is de vraag of het reëel is dat [naam gedaagde] c.s. een vergoeding hadden kunnen bedingen. Dat is in abstracto niet ondenkbaar. Zo groot was het verlies immers ook niet in 2018, terwijl in 2017 nog een (beperkte) winst was geboekt (€ 19.133,00). Echter, de vraag is niet of [naam gedaagde] c.s. een goed resultaat hebben bereikt voor Farma, maar of geen redelijk handelend bestuurder de onderneming had overgedragen zonder vergoeding. Die (hoge) lat wordt niet gehaald. 2.12.
27. [naam gedaagde] c.s. hebben in een verliesgevende situatie meegewerkt aan een overdracht waarvoor weliswaar geen vergoeding werd betaald, maar die er wel toe heeft geleid dat het personeel van Farma hun baan behield. Zij zijn immers (naar de rechtbank met de curator vaststelt: met medewerking van [naam gedaagde]) na de overname in dienst getreden van Benu en Pharmaceutical Solutions. Baanbehoud voor het personeel is weliswaar zeker niet het enige belang dat een bestuurder hoort te dienen, maar het weegt wel zwaar. Het staken van de onderneming zorgde er ook voor dat de inmiddels aanzienlijke schuldlast niet verder opliep. Gegeven de weigering van haar enige klant om in te stemmen met een prijsverhoging is deze keuze niet zodanig onredelijk dat geen redelijk handelend bestuurder hiervoor zou hebben gekozen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Benu en/of Pharmaceutical Solutions bereid zouden zijn geweest een vergoeding te betalen aan Farma. Voor Benu is dit ronduit onaannemelijk, alleen al omdat zij in januari 2019 niet instemde met een prijsstijging. Verder is gesteld noch gebleken dat er derden waren die interesse zouden hebben gehad in een overname. De curator stelt ook niet dat een eventueel te bedingen vergoeding voldoende zou zijn geweest om de schulden af te lossen. 2.
28. Voor zover het betoog van de curator aldus begrepen moet worden dat [naam gedaagde] c.s. zonder een vergoeding bij een overdracht ervoor hadden moeten kiezen om de onderneming in Farma voort te zetten, slaagt dit evenmin. Mogelijk was voortzetting van de onderneming een optie geweest – de juistheid van de (neergaande) prognoses van [naam gedaagde] c.s. zoals hiervoor weergegeven is in geschil – maar de keuze om niet door te gaan met een verlieslijdende onderneming met een aanzienlijke schuldenlast en een opdrachtgever die in ieder geval voorlopig niet wilde instemmen met een prijsverhoging is niet apert onredelijk. 2.
29. De rechtbank merkt nog op dat partijen zich er niet over hebben uitgelaten hoe Farma gefinancierd was en hoelang Farma in staat zou zijn geweest door te gaan met lijden van verliezen op het niveau van
30. De rechtbank heeft daarom in het voorgaande met die (mogelijke) factor geen rekening gehouden. 2.
31. De rechtbank handhaaft daarom haar beslissing dat de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW zal worden afgewezen. Wel dienen [naam gedaagde] c.s. er rekening mee te houden dat het feit dat zij de rechtbank aantoonbaar onjuist hebben voorgelicht, afbreuk doet aan hun geloofwaardigheid. Dit kan relevant worden bij de beoordeling van de bewijsopdrachten. Bewijsopdrachten uit het tussenvonnis 2.
32. De rechtbank heeft in het tussenvonnis [naam gedaagde] c.s. op twee punten toegelaten tot tegenbewijs. Beide partijen hebben zich in hun aktes na tussenvonnis uitgelaten over dit bewijs. [naam gedaagde] c.s. betogen in dit bewijs geslaagd te zijn en de curator betoogt dat [naam gedaagde] c.s. dit niet zijn. De curator stelt ook dat het bewijsaanbod van [naam gedaagde] c.s. dient te worden gepasseerd nu [naam gedaagde] c.s. niet aan het vonnis hebben voldaan. 2.
33. De rechtbank gaat niet in dit tussenvonnis in op de argumenten die partijen over en weer hebben ingenomen aangaande het bewijs. [naam gedaagde] c.s. hebben immers verklaard dat zij willen dat er getuigen gehoord gaan worden en hebben aangegeven welke getuigen dit betreft. De volgende stap in deze procedure is dus dat deze getuigen (en eventuele getuigen in contra-enquête) gehoord zullen worden. Eerst nadat dit is gebeurd en partijen desgewenst zich over de uitkomsten daarvan hebben kunnen uitgelaten, zal de rechtbank het bewijs evalueren.
34. De beslissing De rechtbank: a. bepaalt dat beide partijen, ieder voor zich, binnen 14 dagen na vonnisdatum per e-mail – handel.planning.rb.rotterdam@rechtspraak.nl – opgave moeten doen van de verhinderdata van henzelf en getuigen aan hun eigen zijde voor de maanden augustus tot en met december 2022; verwijst naar de punten e. en f. van het dictum van het tussenvonnis; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 29 juni
35. 1876/1407