ECLI:NL:RBROT:2022:551

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven Vonnis van 26 januari 2022 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/629228 / HA ZA 21-1014 van 1. [naam eiser] , handelend onder de naam [handelsnaam], voorheen mr. Polle Jan Willem Vermunt, handelend in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [naam eiser] , voornoemd, wonende te [woonplaats] , 2. mr. RALF VAN DER PAS q.q. kantoorhoudend te Eindhoven, in hoedanigheid van curator in het faillissement van STRIP 2000 B.V ., voorheen gevestigd te Eindhoven , eisers, advocaat mr. F.H.M. van Oorschot te Roosendaal, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1], gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2], gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 3], gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 4. [gedaagde sub 4], wonende te [plaats] , 5. [gedaagde sub 5], wonende te [plaats] , gedaagden, advocaat mr. W. van Veldhuizen te Tilburg. Partijen zullen hierna eisers en gedaagden (dan wel: de bestuurders) worden genoemd. Afzonderlijk zullen partijen worden genoemd: Eiser 1, Eiser 2, [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] . 1.De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 september 2021 tot verwijzing van de onderhavige zaak naar de rechtbank Rotterdam voor voeging met de zaak C/10/618580 / HA ZA 21-429, en de in dat vonnis genoemde processtukken; de gezamenlijke mondelinge behandeling van de twee zaken op 13 december 2021. 1.2. Ten slotte is vonnis in deze zaak bepaald. Omdat in de gevoegde zaak na de mondelinge behandeling nog schikkingsonderhandelingen zouden plaatsvinden, wordt in beide zaken afzonderlijk vonnis gewezen. 2.De feiten 2.1. De ondernemingsstructuur aan de zijde van [gedaagde sub 1] is/was (voor zover relevant in deze procedure) als volgt: - [gedaagde sub 1] is een holdingvennootschap, zij was bestuurder en hield de aandelen in de werkmaatschappij [naam bedrijf] . (hierna: [naam bedrijf] ); - de bestuurders en aandeelhouders van [gedaagde sub 1] zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ; - de bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 2] is [gedaagde sub 4] ; - de bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 3] is [gedaagde sub 5] . 2.2. [naam bedrijf] verzorgde internetveilingen, veelal in opdracht van curatoren in faillissementen. 2.3. [naam bedrijf] heeft in opdracht van (de toenmalige bewindvoerder van) Eiser 1 en Eiser 2 veilingen gehouden. 2.4. [naam bedrijf] maakte bij haar bedrijfsactiviteiten tot 2017 gebruik van een Stichting [naam stichting] (hierna: de stichting). [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] waren de bestuurders van de stichting. Het statutaire doel van de stichting was het beheren van gelden in opdracht van [naam bedrijf] . 2.5. De stichting is op 25 oktober 2017 uitgeschreven uit het Handelsregister omdat de ontbonden rechtspersoon was opgehouden te bestaan. 2.6. De algemene voorwaarden van [naam bedrijf] vermelden in artikel 6 het volgende over de rol van de stichting en de wijze waarop met de opbrengsten van veilingen zou worden omgegaan: “6.1 Voor de door [naam bedrijf] verrichte diensten is Verkoper een vergoeding, bestaande uit een tussen [naam bedrijf] en Verkoper overeen te komen percentage over de omzet van de veiling, te vermeerderen met omzetbelasting, aan [naam bedrijf] verschuldigd. Voorts is [naam bedrijf] gerechtigd de door [naam bedrijf] gemaakte bijkomende kosten die betrekking hebben op de veiling van de Zaken van Verkoper bij Verkoper in rekening te brengen (bijvoorbeeld schoonmaakkosten, reiskosten, bewaar- en opstalkosten etc.). 6.2 Na het sluiten van een veiling worden op een door [naam bedrijf] vast te stellen tijdstip automatisch facturen verzonden naar de Kopers. Deze facturen worden geïnd op de bankrekening van de Stichting [naam stichting] . 6.3 [naam bedrijf] stelt na de ophaaldag de eindafrekening op. In deze eindafrekening is een lijst van de verkochte Kavels opgenomen met daarbij de veilingopbrengst van elke Kavel. [naam bedrijf] bewerkstelligt vervolgens dat de opbrengst onder aftrek van de in lid 1 van dit artikel aan [naam bedrijf] toekomende bedragen vanaf de bankrekening van B.V. worden overgemaakt naar de bankrekening van Verkoper. [naam bedrijf] is te allen tijde gerechtigd te bewerkstelligen dat door Verkoper aan [naam bedrijf] toekomende bedragen vanaf de bankrekening van de Stichting [naam stichting] . rechtstreeks aan [eiser] worden overgemaakt ter voldoening van vorderingen van [naam bedrijf] . Voorts is [naam bedrijf] te allen tijde gerechtigd vorderingen van [naam bedrijf] te verrekenen met aan Verkoper verschuldigde bedragen. 6.4 Het overmaken van de opbrengst van de veiling aan Verkoper, zoals omschreven in artikel 6.3, vindt in beginsel plaats binnen zeven dagen nadat Verkoper de eindafrekening van [naam bedrijf] ontvangen heeft.” Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing verklaard op de overeenkomsten tussen Eisers (in het geval van Eiser 1: zijn toenmalige bewindvoerder) en [naam bedrijf] . 2.7. Volgens de desbetreffende eindafrekening van [naam bedrijf] heeft Eiser 1, na aftrek van kosten/ loon, recht op € 37.342,75. Daarvan is € 9.000 (wel) uitbetaald aan Eiser 1 en de rest niet. 2.8. Volgens de desbetreffende eindafrekening van [naam bedrijf] heeft Eiser 2, na aftrek van kosten/loon, recht op € 23.616,81. Dat bedrag is niet betaald/uitgekeerd aan Eiser 2. 2.9. [naam bedrijf] is op 17 april 2018 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R.P.A. de Wit als curator (hierna: de curator). De curator heeft de bestuurders aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort. De rechtbank Amsterdam heeft de vordering van de curator toegewezen bij vonnis van 7 oktober 2020 (ECLI:NL:RBAMS: 2020:5372). Eisers zijn geen partij in die procedure. Er is geen hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. 2.10. De vorderingen van eisers op [naam bedrijf] zijn niet voldaan door de curator wegens gebrek aan baten. 2.11. Eisers hebben gedaagden aansprakelijk gesteld op de grondslag van onrechtmatige daad/ bestuursaansprakelijkheid. Gedaagden hebben deze aansprakelijkheid niet erkend. 3.De vordering en het verweer 3.1. Eisers vorderen bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Eiser 1: - de netto-veilingopbrengst ad € 37.342,75, althans enig bedrag dat de rechtbank in goede justitie door gedaagden aan Eiser 2 (de rechtbank begrijpt: Eiser 1) verschuldigd acht; - te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 februari 2018, althans 18 mei 2018, althans een datum door de rechtbank te bepalen, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; - te verminderen met de van [naam bedrijf] ontvangen betaling tot een totaalbedrag van € 9.000,00; - de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.148,43; II. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Eiser 2: - de netto-veilingopbrengst ad € 23.616, 81, althans enig bedrag dat de Rechtbank in goede justitie door gedaagden aan Eiser 2 verschuldigd acht; - te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 november 2017, althans een datum door uw Rechtbank te bepalen, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; - de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.011,17; - de gerechtelijke incassokosten ad € 291,00 voor de griffiekosten van de faillissementsaanvraag en € 2.500,00 aan advocaatkosten in verband met de faillissementsaanvraag, althans enig bedrag dat de rechtbank in goede justitie door gedaagden aan gerechtelijke incassokosten verschuldigd acht; III. tot betaling van de kosten van dit geding. 3.2. Gedaagden voeren verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde. 3.3. De stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken. 4.De beoordeling 4.1. Het standpunt van eisers laat zich als volgt samenvatten: er is geld verduisterd. Dat levert een onrechtmatige daad/ bestuurdersaansprakelijkheid op. [naam bedrijf] was tegenover haar opdrachtgevers contractueel verplicht om de veilingopbrengsten te laten uitbetalen op de bankrekening van de stichting en om deze opbrengsten vervolgens snel uit te betalen aan de opdrachtgevers. Die contractuele verplichting is geschonden. [naam bedrijf] boekte slechte resultaten en is toen de veilingopbrengsten gaan gebruiken als werkkapitaal. [naam bedrijf] had in plaats daarvan extern kapitaal moeten zoeken (leningen) of de bedrijfsvoering moeten staken. [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] treft bovendien het verwijt dat zij destijds bestuurders waren van de stichting en zij hadden als zodanig niet mogen meewerken aan een constructie waarbij het geld op de bankrekening van de stichting ter beschikking van [naam bedrijf] werd gesteld. 4.2. Gedaagden hebben betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. 4.3. De rechtbank hanteert het volgende toetsingskader. Een bestuurder van een vennootschap pleegt een onrechtmatige daad jegens een derde, indien deze derde de bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan maken van het feit dat de vennootschap niet aan zijn verplichtingen jegens die derde voldoet. Dit leidt tot aansprakelijkheid van de directe bestuurder (zoals in dit geval [gedaagde sub 1] ), maar via de band van artikel 2:11 BW ook van de indirecte bestuurders (in dit geval: de overige gedaagden). 4.4. De rechtbank acht gedaagden aansprakelijk als (indirect) bestuurders van [naam bedrijf] . Het gevorderde is dan ook - grotendeels - toewijsbaar. De veilingopbrengsten die hadden moeten toekomen als de eisers, zijn niet uitbetaald als gevolg van een binnen [naam bedrijf] bestaande handelswijze waarbij (delen van) opbrengsten van veilingen werden gebruikt voor de financiering van de eigen bedrijfsvoering van [naam bedrijf] . Dat dit gebeurde, is door de bestuurders op de mondelinge behandeling erkend. Het stond [naam bedrijf] echter niet vrij om dit te doen. [naam bedrijf] had zich tegenover haar opdrachtgevers (ook eisers) contractueel verplicht om de veilingopbrengsten te laten uitbetalen op de bankrekening van de stichting, waarna dat geld (na aftrek van kosten) korte tijd later moest worden uitbetaald aan de opdrachtgevers. Later is deze bankrekening op naam van [naam bedrijf] (met gebruik van de naam [naam bedrijf] ) gesteld, zoals gedaagden onbetwist stellen, maar de handelswijze om veilingopbrengsten die bestemd waren voor opdrachtgevers te gebruiken voor de financiering van de bedrijfsvoering van [naam bedrijf] is toen voortgezet. 4.5. Deze handelswijze is onzorgvuldig jegens de opdrachtgevers, waaronder eisers. Hun geld werd zonder hun wetenschap aangewend in een poging de slechte bedrijfsresultaten van [naam bedrijf] te keren. Het is ook verduistering zoals bedoeld in artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht. [naam bedrijf] en de stichting hebben zich als heer en meester over (delen van

1. de)veilingopbrengsten gedragen door deze aan te wenden voor een andere bestemming dan waarvoor zij deze onder zich hadden. Dit gebeurde in strijd met de gemaakte afspraken en zonder wetenschap van de opdrachtgevers aan wie deze goederen uiteindelijk toekwamen en het gebeurde opzettelijk. 4.6. De bestuurders hebben deze handelswijze toegestaan, sterker nog: zij hebben [naam bedrijf] op deze wijze laten handelen. Het gevolg van deze handswijze is dat de eisers de aan hen toekomende netto-veilingopbrengsten (grotendeels) niet hebben ontvangen. Dit is ruimschoots voldoende om de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Zij hadden de opdrachtgevers niet aan het risico mogen blootstellen dat [naam bedrijf] niet in staat zou zijn om de toegeëigende bedragen terug te betalen. 4.7. Het verweer dat Eiser 1 en Eiser 2 nooit een rechtstreekse aanspraak op de stichting hadden en zij daarom feitelijk geen zekerheid verloren door de overschakeling van de stichting naar betalingen via [naam bedrijf] , slaagt niet. Het miskent dat het geld niet alleen via de stichting moest verlopen, maar vervolgens ook direct doorbetaald had moeten worden aan Eiser 1 en 2. 4.8. Het verweer dat de veilingopbrengst van Eiser 2 niet meer bij de stichting terecht kwam maar bij [naam bedrijf] omdat de veiling lang duurde (en toen de rekening inmiddels op naam van [naam bedrijf] was gezet), doet aan aansprakelijkheid niet af. De bestuurders hadden erop moeten toezien dat het geld wel bij Eiser 2 terecht kwam. Hetzelfde geldt voor het verweer dat een werknemer van [naam bedrijf] per abuis aan (de toenmalige bewindvoerder van) Eiser 1 nog de oude algemene voorwaarden had gestuurd (waarin werd gesproken over betalingen via de stichting en niet via ‘ [naam bedrijf] ’). 4.9. Aan het oordeel doet niet af het verweer van de bestuurders dat het geld van de stichting was ‘geleend.’ Het geld was niet geleend. Een lening veronderstelt de aanwezigheid van een (mondelinge of schriftelijke) (lening)overeenkomst. Een overeenkomst veronderstelt instemming van de wederpartij. Die instemming was er niet. Daar is de opdrachtgevers ook niet om gevraagd. Evenmin doet aan het oordeel af het verweer dat de ‘lening’ netjes is verantwoord in de administratie van [naam bedrijf] . Dat betekent niet dat er opeens alsnog sprake was van een lening. 4.10. Mogelijk is juist het verweer van de bestuurders dat het geld vanuit de stichting niet aan hen in privé ten goede is gekomen maar slechts is aangewend om de bedrijfskosten van [naam bedrijf] te bekostigen, waaronder salarissen. Maar dat neemt het onrechtmatige karakter van het onttrekken van de veilinggelden aan hun bestemming niet weg. Hoogstens maakt dit het iets minder kwalijk. Maar ook dan heeft te gelden dat is bewerkstelligd dat de schuldeisers hun geld niet kregen. 4.11. De bestuurders hebben voorts aangevoerd dat zij altijd de intentie hebben gehad om het aan de stichting onttrokken geld weer terug te betalen en dat dat in het verleden, na verkoop van activa, ook al eens eerder was gelukt (de bestuurders hebben daartoe in het verleden aandelen van hun taxatie-onderneming verkocht aan een derde, aldus hun verklaring ter zitting). Dit maakt het oordeel niet anders. De intentie om het geld later terug te betalen neemt het onrechtmatige karakter niet weg aan de eerdere wegneming. Hoogstens valt de schade lager uit naarmate deze intentie wordt omgezet in daadwerkelijke terugbetaling. Die intentie is overigens maar in beperkte mate waargemaakt want de geldvorderingen van eisers zijn voor het grootste gedeelte onbetaald gebleven. 4.12. De bestuurders hebben voorts aangevoerd dat het op verzoek van de bank zou zijn geweest dat de stichting is ontbonden omdat [naam bedrijf] geen notaris, advocaat of deurwaarder is. Dit verweer faalt, omdat dit geen reden is om gelden die aan derden toekomen en waarover contractuele afspraken zijn gemaakt, aan te wenden voor de bedrijfsvoering van [naam bedrijf] . 4.13. De bestuurders zijn dus gehouden tot betaling van schadevergoeding, zijnde de door eisers niet ontvangen (netto) opbrengsten van de veiling. Voor Eiser 1 dient daar nog wel het betaalde bedrag van € 9000,00 van te worden afgetrokken. 4.14. De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar. Het desbetreffende verweer van gedaagden slaagt. Het gaat hier niet om de vertraagde uitbetaling van hetgeen onder een handelsovereenkomst verschuldigd is, maar om schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad. Slechts de lagere, “gewone” wettelijke rente is toewijsbaar. 4.15. Het recht op wettelijke rente vangt terstond aan bij recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (artikel 6:83 sub b BW). Een ingebrekestelling is daarvoor niet nodig. Hierop stuit af het verweer van de bestuurders dat geen recht op wettelijke rente zou bestaan omdat er niet in gebreke gesteld is. De veilingopbrengsten zijn door [naam bedrijf] en gedaagden aan hun bestemming onttrokken op (uiterlijk) het moment dat de betaaltermijn was verstreken (in ieder geval vanaf dat moment hielden zij het geld niet meer onder zich voor opdrachtgevers, maar zijn ze het voor [naam bedrijf] gaan houden), dus vanaf dat moment zijn gedaagden van rechtswege in verzuim. De rente zal dus worden toegewezen vanaf 16 februari 2018 (Eiser 1) en 17 november 2017 (Eiser 2). In geval van Eiser 1 moet daarbij rekening worden gehouden met het feit dat er € 9.000,00 inmiddels is betaald. Dit heeft invloed op het bedrag waarover de rente wordt berekend (zie het slot van dit vonnis). 4.16. Over de incassokosten wordt als volgt geoordeeld. Volgens gedaagden dient de desbetreffende vordering bij de curator in het faillissement van [naam bedrijf] ingediend te worden. Dit verweer faalt. Het gaat hier niet om kosten om de vordering op [naam bedrijf] te incasseren (nakoming overeenkomst), maar om kosten om de vordering op gedaagden te incasseren (onrechtmatige daad). Voorts betwisten gedaagden aan dat zij de zogeheten “14 dagen brief” hebben ontvangen. Dit verweer faalt. Artikel 6:96 lid 6 BW vereist een dergelijke brief slechts indien sprake is van een schuldenaar die een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Gedaagden vallen daar niet onder. Een deel van de gedaagden is sowieso geen natuurlijke persoon maar een rechtspersoon. De gedaagden die wel natuurlijke personen zijn, worden aangesproken in hun hoedanigheid van bestuurders van een rechtspersoon. Dit valt in dit geval onder de uitoefening van een bedrijf of beroep. Als overigens onbestreden zijn de buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar. 4.17. De gevorderde vergoeding voor de kosten van de faillissementsaanvraag van [naam bedrijf] zal worden afgewezen. Voor zover bedoeld is te stellen dat dit ten opzichte van gedaagden buitengerechtelijke incassokosten zijn, geldt dat hiervoor de forfaitaire bedragen gelden en er geen aanleiding is om daarboven extra kosten in rekening te brengen. Daar komt bij dat het gevorderde bedrag van € 2.500,00 aan advocatenkosten voor de faillissementsaanvraag iedere onderbouwing mist. 4.18. Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van eisers. Deze kosten worden begroot op € 3.142 en bestaan uit € 914 aan griffierecht en € 2.228 aan salaris (conform de Liquidatietarieven: twee punten, tarief IV voor zaken van € 40.000 tot € 98.000, € 1.114 per punt). De proceskostenveroordeling zal niet hoofdelijk zijn omdat dit niet is gevorderd. Over de proceskosten in het verwijzingsincident (verwijzing naar de rechtbank Rotterdam) is al beslist in het desbetreffende vonnis, zodat die kosten buiten beschouwing blijven. Over de proceskosten in het vrijwaringsincident is nog niet beslist. Die kosten zullen worden gecompenseerd, nu in dat incident geen sprake is van een partij die in het ongelijk is gesteld (de wederpartij stemde in met de vrijwaring). 4.19. Het vonnis zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De vordering is op de wet gebaseerd en de rechtbank acht het belang van eisers dat daarmee is gediend, zwaarder wegen dan het tegenovergestelde belang van gedaagden. 5.De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling aan Eiser 1 van: a. € 28.342,75 (de netto-veilingopbrengst verminderd met de gedane betalingen van € 5.000,00 en € 4.000,00), vermeerderd met de wettelijke rente: (
2. i)over € 37.342,75 (de netto-veilingopbrengsten) vanaf 16 februari 2018 tot aan 15 maart 2018 (de dag van de eerste deelbetaling); (
3. ii)over € 32.342,75 (hoofdsom minus eerste deelbetaling) vanaf 15 maart 2018 tot aan 26 maart 2018 (de dag van de tweede deelbetaling); (iii) over € 28.342,75 (resterende hoofdsom) vanaf 26 maart 2018 tot aan de dag van algehele voldoening; b. € 1.148,43 (buitengerechtelijke incassokosten); 5.2. veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling aan Eiser 2 van: a. € 23.616,81(de netto-veilingopbrengst), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 november 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, b. € 1.011,17 (buitengerechtelijke incassokosten); 5.3. veroordeelt gedaagden tot betaling van de kosten van dit geding, tot op heden begroot op € 3.142; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2022. [2517/1861]