RECHTBANK ROTTERDAM Locatie Rotterdam Zaaknummer: 10070678 VZ VERZ 22-11106 Uitspraak: 8 november 2022 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van [verzoeker01] , woonplaats: [woonplaats01] , verzoeker, gemachtigde: mr. W.A.A. van Kuijk, tegen PARAGON COMMUNICATIE SERVICES B.V. , vestigingsplaats: Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland, verweerster, gemachtigden: mrs. V. Breedveld en J.B. Beersma. Partijen worden hierna ‘ [verzoeker01] ’ respectievelijk ‘Paragon’ genoemd. 1. Het verloop van de procedure 1.1. Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken: het verzoekschrift, met bijlagen; het verweerschrift, met bijlagen; de brief van 14 oktober 2022 van de gemachtigde van [verzoeker01] , met bijlage; de spreekaantekeningen van de gemachtigde van [verzoeker01] ; de spreekaantekeningen van de gemachtigde van Paragon. 1.2. Op 18 oktober 2022 is de zaak mondeling besproken met partijen en hun gemachtigden. Daarvan heeft de griffier aantekening gehouden. 2. De feiten 2.1. [verzoeker01] , geboren op [geboortedatum01], is met ingang van 1 september 1994 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) Paragon. 2.2. Laatstelijk bekleedde [verzoeker01] bij Paragon de functie van Operator, tegen een bruto maandloon van € 2.569,- exclusief emolumenten, dit op basis van 38,93 uur per week. 2.3. Met ingang van 6 februari 2019 is [verzoeker01] arbeidsongeschikt geraakt voor zijn eigen werk. Die arbeidsongeschiktheid heeft sindsdien voortgeduurd. 2.4. Gedurende zijn arbeidsongeschiktheid heeft [verzoeker01] , afhankelijk van zijn mogelijkheden, bepaalde perioden op arbeidstherapeutische basis (lichte) werkzaamheden verricht op de afdeling Handinpak van Paragon. 2.5. Op advies van de bedrijfsarts heeft ‘ [bedrijf01] ’ een arbeidsdeskundig onderzoek ten behoeve van [verzoeker01] uitgevoerd om te adviseren over de re-integratiemogelijkheden. [bedrijf01] heeft in haar rapportage van 30 september 2020 ter zake geconcludeerd dat het eigen werk van Operator op basis van het Inzetbaarheidsprofiel voor [verzoeker01] niet passend is en ook niet passend is te maken door middel van maatregelen of voorzieningen, dat er op basis van het Inzetbaarheidsprofiel voor hem geen structureel ander passend werk bij Paragon is maar dat hij re-integratiemogelijkheden voor ander werk op de arbeidsmarkt heeft, waarvan de passendheid afhangt van de concrete werksituatie. Geadviseerd wordt (onder andere) om door te gaan met de huidige aangepaste werkzaamheden en die, zodra haalbaar, verder op te bouwen en om een tweesporenbeleid te volgen, dat wil zeggen, naast de activiteiten in spoor 1, ook door te gaan met activiteiten gericht op het vinden van ander passend werk bij een andere werkgever (spoor 2) via bureau Scope. 2.6. Bij beslissing van 25 februari 2021 heeft het UWV [verzoeker01] met ingang van 11 maart 2021 een WIA-uitkering toegekend. Volgens die beslissing en de toelichting erop hebben Paragon en [verzoeker01] voldoende gedaan aan de re-integratie en is [verzoeker01] voor 71,54% arbeidsongeschikt. 2.7. Op 19 maart 2021 heeft [verzoeker01] bezwaar gemaakt tegen deze beslissing, waarop Paragon, daarnaar gevraagd, aan het UWV medegedeeld bij de bezwaarprocedure betrokken te willen worden. Zonder dat Paragon daarop in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze kenbaar te maken, heeft het UWV haar bij brief van 3 augustus 2021 geschreven: “(…) In bezwaar is vastgesteld dat eigenlijk een loonsanctie had moeten worden opgelegd. Dat kan niet met terugwerkende kracht gedaan worden. Er is dus geen gevolg voor de werkgever. Misschien zal de werknemer een schadeclaim indienen bij UWV maar daar wordt werkgever niet bij betrokken. (…)”. 2.8. De bijgevoegde beslissing op bezwaar vermeldt het volgende: “Geachte [verzoeker01] , (…) Wij verklaren uw bezwaar gegrond. Dit betekent dat wij erkennen dat uw werkgever onvoldoende aan uw re-integratie heeft gedaan en dat UWV eigenlijk een loonsanctie had moeten opleggen. (…) (…) U heeft (kort samengevat) de volgende bezwaren naar voren gebracht: U stelt dat uw werkgever de adviezen van de bedrijfsarts niet heeft gevolgd. Volgens u heeft uw werkgever onvoldoende onderzoek gedaan naar werkzaamheden binnen zijn eigen bedrijf die voor u passend zouden kunnen zijn. Bovendien vindt u dat u veel te lang aan het werk geweest bent op arbeidstherapeutische basis. De werkgever zou geen (of te laat) tweede spoor zijn opgestart en geen arbeidsdeskundige onderzoek hebben laten uitvoeren maar heeft zich te lang gericht op terugkeer in eigen (aangepast) werk dat echter niet passend gemaakt is. U bent van mening dat UWV een loonsanctie had moeten opleggen van 52 weken waarin werkgever zijn falen had kunnen repareren. (…) Er was geen hoorzitting omdat wij volledig tegemoet komen aan uw bezwaren. (…) (…) De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep (…) heeft onderzocht of de eerdere beoordeling juist was. Zij vindt dat achteraf moet worden vastgesteld dat het recht op WIA uitkering nog niet had moeten worden beoordeeld. De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever had met (maximaal) 52 weken moeten worden verlengd, totdat de vereiste re-integratie inspanningen hadden plaatsgevonden. De Poortwachterstoets is (indien er geen sprake is van een bevredigend resultaat) gericht op het re integratie proces gedurende de eerste twee ziektejaren en de daarbij verrichte re-integratie inspanningen. De toets of is voldaan aan de voorschriften uit de Wet verbetering Poortwachter en de Regeling Procesgang eerste en tweede ziektejaar, is in hoofdzaak procedureel van aard. In dit geval had deze toets moeten leiden tot de conclusie dat er onvoldoende re-integratie inspanningen zijn gepleegd. De namens werkgever aangevoerde omstandigheden doen hier niet aan af. Van een deugdelijke grond hiervoor is niet gebleken, zodat een loonsanctie aan de orde was geweest. Nu de loonsanctie niet tijdig (dat wil zeggen voor datum einde wachttijd) is opgelegd, kan dat niet worden hersteld. Het alsnog (met terugwerkende kracht) opleggen van een loonsanctie zou strijdig zijn met de WIA (art. 25, lid 11) en het reparatoire karakter van de loonsanctie. (…) (…)”. 2.9. Aan de eveneens bijgevoegde ‘Rapportage arbeidsdeskundige bezwaar en beroep’ wordt het volgende ontleend: “(…) Tussen werkgever en werknemer bestaat verschil van mening ten aanzien van het bestaan van duurzame mogelijkheden binnen het eigen bedrijf. [verzoeker01] ziet mogelijkheden als medewerker handinpak; werkgever is van mening dat er geen sprake is van passende mogelijkheden binnen Paragon Communicatie. Dit staat ook beschreven in het arbeidsdeskundig rapport d.d. 30 september 2020 van (…) re-integratiebedrijf [bedrijf01] . Hoewel er twijfel bestaat aan de onderbouwing hiervoor, is vooral het volgende van belang: In het kader van de Wet Verbetering Poortwachter wordt een start met re-integratie inspanningen in spoor 2 verlangd, als er ten tijde van de eerstejaars evaluatie nog geen (duurzaam) resultaat in spoor 1 is bereikt. Hierop geldt alleen een uitzondering voor de situatie dat er op korte termijn (drie maanden) een concreet perspectief op hervatting bij de eigen werkgever is. In de onderhavige situatie is er geen sprake van een uitzondering. Met andere woorden: reeds ten tijde van de eerstejaars evaluatie (6-2-2020) had spoor 2 gestart moeten worden. Vanaf dat moment was er geen argument om spoor 2 niet onmiddellijk ter hand te nemen. Bij eventuele twijfel t.a.v. de mogelijkheden tot re-integratie had een deskundigenoordeel kunnen worden aangevraagd. De werkgever heeft aangegeven dat er geen spoor 2 traject is gestart vanwege de minimale digitale vaardigheden van de werknemer. Gezien Corona bieden de meeste re-integratie bureaus begeleiding op afstand. Dit zou niet haalbaar zijn voor de werknemer. Echter: uit het arbeidsdeskundig onderzoek van 30 september 2020 blijkt dat de werknemer bekend is met e-mail, internet en o.a. Excel en Word. Tevens heeft hij aangepaste computerwerkzaamheden verricht bij de eigen werkgever. Een spoor 2 traject met behulp van internet begeleiding was dus wel degelijk mogelijk geweest. Mocht de begeleiding op afstand te ingewikkeld worden (hetgeen niet voor de hand ligt), dan had de dochter van de werknemer kunnen bijspringen (wat zij gedurende de ziekteperiode van de werknemer ook heeft gedaan). Uit de stukken blijkt dat de werknemer volledig arbeidsongeschikt is geweest van 22 oktober 2020 tot 22 december 2020. Deze afwezigheid van mogelijkheden vormt gedurende die periode een rechtvaardigingsgrond voor het uitblijven van re-integratie inspanningen. Dit geldt echter niet voor de perioden ervoor en erna. (…)”. 2.10. Nadat partijen daarna tevergeefs getracht hebben tot een beëindigingsregeling te komen en de bedrijfsarts op 25 januari 2022 had bevonden dat over een periode van 26 weken geen herstel te verwachten was en [verzoeker01] voor het eigen werk ongeschikt zou blijven alsook dat zijn belastbaarheid voor het eigen en eventueel aangepast werk de (toen) komende 26 weken ongewijzigd zou blijven, heeft Paragon op 8 februari 2022 bij het UWV een ontslagverzoek jegens [verzoeker01] ingediend. 2.11. Het UWV heeft dat verzoek, ondanks het daartegen door [verzoeker01] gevoerde verweer, toegewezen. Aan haar ter zake gegeven beslissing van 29 maart 2022 wordt het volgende ontleend: “(…) Beoordeling Werkgever baseert de ontslagaanvraag op langdurige arbeidsongeschiktheid. Arbeidsongeschiktheid voor eigen werk en opzeg verbod Wij beoordelen of aannemelijk is dat werknemer door ziekte of gebreken al langer dan twee jaar het eigen werk niet meer kan verrichten. Uit de beslissing op de WIA-aanvraag en de verklaring van de bedrijfsarts blijkt dat werknemer arbeidsongeschikt is voor het eigen werk. Wij vinden het daarom aannemelijk dat werknemer door ziekte of gebreken niet in staat is het eigen werk te verrichten. Uit de WIA-beslissing blijkt dat de eerste ziektedag van werknemer 6 februari 2019 is en dat daarmee de arbeidsongeschiktheid van werknemer ai langer dan twee jaar duurt. Uit de beslissing op de WIA-aanvraag vloeit voort dat aan werkgever geen loonsanctie is opgelegd. Daarom is het ook aannemelijk dat de periode van het opzegverbod tijdens ziekte voorbij is. Herstel voor het eigen (aangepaste) werk Wij beoordelen of aannemelijk is dat werknemer niet binnen 26 weken kan herstellen voor het verrichten van het eigen werk of binnen deze periode het eigen werk in aangepaste vorm kan verrichten. De periode van 26 weken gaat in op de datum van onze beslissing op deze ontslagaanvraag. Uit de verklaring van de bedrijfsarts blijkt dat werknemer binnen deze termijn niet in het eigen werk kan hervatten en dat het niet mogelijk is om het eigen werk aan te passen. Werknemer heeft dit niet tegengesproken. Wij vinden het daarom aannemelijk dat werknemer niet binnen 26 weken zal herstellen voor het verrichten van het eigen werk of binnen deze periode het eigen werk in aangepaste vorm kan verrichten. Herplaatsing Wij beoordelen of aannemelijk is dat werknemer niet, eventueel met scholing, kan worden herplaatst in een andere passende functie binnen de onderneming of groep. Voor werknemer geldt een redelijke herplaatsingstermijn van 26 weken. Deze gaat in op de datum van onze beslissing op de ontslagaanvraag. Werknemer erkent dat een functie op de afdeling handinpak niet langer als passend kan worden aangemerkt. Het is daarom voor de beoordeling van deze ontslagaanvraag niet van belang of er vacatures op deze afdeling aanwezig zijn of dat hier uitzendkrachten worden ingeschakeld. Wij vinden daarom aannemelijk dat binnen de redelijke termijn herplaatsing van werknemer in een passende functie niet mogelijk is. Eindoordeel Wij vinden dat er een redelijke grond voor het ontslag van werknemer is en dat het niet mogelijk is om werknemer te herplaatsen. (…)”. 2.12. Bij brief van 31 maart 2022 heeft Paragon onder gebruikmaking van de haar door het UWV verleende toestemming de arbeidsovereenkomst opgezegd zodat deze met ingang van 1 juli 2022 is geëindigd. Diezelfde maand heeft zij [verzoeker01] de eindafrekening doen toekomen en hem de transitievergoeding van € 34.032,12 bruto betaald. 3. Het geschil 3.1. [verzoeker01] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: te verklaren voor recht dat Paragon bij beëindiging van het dienstverband tussen partijen met ingang van 1 juli 2022 ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, Paragon te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van € 195.045,-, met wettelijke rente vanaf 1 juli 2022 tot aan de dag van algehele voldoening, en Paragon te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2. Ter toelichting daarop heeft [verzoeker01] - samengevat - gesteld dat er aanleiding bestaat hem een billijke vergoeding, door hem becijferd op € 195.045,- bruto, toe te kennen nu er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van Paragon. Zij heeft de op haar rustende re-integratieverplichtingen namelijk ernstig veronachtzaamd nu er geen enkele re-integratie-inspanning is gedaan in het tweede spoor, ook niet toen (als gevolg van de beslissing van het UWV op het door [verzoeker01] gemaakte bezwaar) duidelijk was dat zij in die verplichting tekortgeschoten was. Daarbij komt dat Paragon in de procedure bij het UVW valse informatie heeft verstrekt en zij een herplaatsingsmogelijkheid in de functie van handinpakker, die er was, niet heeft benut en zelfs niet heeft onderzocht, terwijl de oorzaak, althans de belangrijkste oorzaak, van zijn arbeidsongeschiktheid is gelegen in een demotie die [verzoeker01] in 2002 is overkomen bij de komst van een nieuwe leidinggevende en het door hem daarop ervaren pestgedrag. 3.3. Paragon voert gemotiveerd verweer. Dat strekt tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker01] omdat er volgens haar geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Op dat verweer en hetgeen [verzoeker01] overigens ter onderbouwing van zijn verzoeken naar voren heeft gebracht, wordt hierna, voor zover voor de uitkomst van belang, teruggekomen. 4. De beoordeling 4.1. Vooropgesteld wordt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie, zoals in dit geval, de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV is opgezegd, aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen indien de opzegging wegens de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:682 lid 1 sub c BW). Het ernstige verwijt kan, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid betreffen maar ook zien op het ernstig veronachtzamen van de op de werkgever rustende re-integratieverplichtingen. Voor het toekennen van een billijke vergoeding op deze grondslag geldt een hoge drempel en bestaat daarvoor alleen aanleiding in uitzonderlijke gevallen. Het is daarbij aan [verzoeker01] om aan te tonen dat daarvan in dit geval sprake is. 4.2. Uit het verzoekschrift en de daarop gegeven toelichting begrijpt de kantonrechter dat het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Paragon valt onder te verdelen in een drietal verwijten, die hierna worden behandeld. 4.3. Ten eerste heeft [verzoeker01] aangevoerd dat de oorzaak, althans een van de belangrijkste oorzaken, van zijn arbeidsongeschiktheid is gelegen in een demotie in 2002 en het daarop door hem ervaren pestgedrag. In deze oorzaak van zijn klachten is hij nooit serieus genomen maar een en ander heeft wel allerlei fysieke klachten tot gevolg gehad, die uiteindelijk hebben geleid tot de uitval in 2019 en overigens ook al eerder. 4.4. Paragon heeft betwist dat de langdurige ziekteperiode(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.