Rechtbank Rotterdam Team straf 1 Parketnummer: 83/059698-21 Datum uitspraak: 15 februari 2023 Tegenspraak Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige economische kamer, in de zaak tegen de verdachte: [verdachte01] , geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedatum01], ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres: [adres01] , [postcode01] [plaats01] , raadsvrouw mr. C. van Oort, advocaat te Utrecht. 1. Onderzoek op de terechtzitting Gelet is op het onderzoek op de terechtzitting van 1 februari 2023. 2. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding. De tekst van de tenlastelegging is als bijlage I aan dit vonnis gehecht. 3. Eis officier van justitie De officier van justitie mr. J. Bezem heeft gevorderd: bewezenverklaring van het onder 1, 2 en 3 (primair ter zake van medeplegen van witwassen tot een bedrag van € 258.291,72, subsidiair ter zake van eenvoudig witwassen tot het gehele ten laste gelegde bedrag van € 1.450.454,91) ten laste gelegde; veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek van voorarrest; opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis per datum uitspraak. 4. Geldigheid dagvaarding 4.1. Ambtshalve beoordeling De rechtbank stelt vast dat er sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de tenlastelegging van feit 2. De tenlastelegging is deels toegesneden op (mede)plegen door de verdachte zelf en deels op feitelijke leiding geven door de verdachte aan de verboden gedragingen die door de genoemde rechtspersonen zouden zijn gepleegd. Het innerlijk tegenstrijdige onderdeel is van wezenlijke betekenis voor de strafrechtelijke beoordeling van het hele ten laste gelegde feit. De rechtbank zou voor een beoordeling een keuze moeten maken tussen het ene of het andere feit dat deels ten laste is gelegd en daarbij de tekst gedeeltelijk moeten herschrijven. Voor een partiële nietigverklaring ziet de rechtbank daarom geen ruimte. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet deze tenlastelegging niet aan de vereisten van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering. De dagvaarding zal, gelet op het voorgaande, voor wat betreft het ten laste gelegde onder 2 nietig worden verklaard. 5. Waardering van het bewijs 5.1. Bewijswaardering 5.1.1. Standpunt verdediging De verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde feit. De verdediging betwist dat het product, te weten de afbouwgarantie, voldoet aan het begrip schadeverzekering als bedoeld in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Aan de criteria voor een schadeverzekering op grond van artikel 1:1 Wft wordt niet voldaan. Er is geen sprake van premiebetaling door de klanten van Betaal Garant Nederland C.V. (hierna: BGN), er is geen sprake van een uitkering door BGN en evenmin wordt voldaan aan het criterium van onzekerheid. De verdachte is ervan overtuigd dat BGN geen verzekeraar is en zijn goede trouw maakt dat van opzet geen sprake is. Daarbij heeft de verdachte nooit tegen zijn klanten gezegd dat hij een verzekeraar is en heeft de verdachte zich nooit voorgedaan als verzekeraar. Niet kan wettig en overtuigend bewezen worden dat BGN een schadeverzekeraar is in de zin van artikel 1:1 Wft en dat het product “afbouwgarantie” vergunningplichtig is. De verdachte heeft aldus niet in strijd met de vergunningsplicht gehandeld. Ten aanzien van feit 3 heeft de verdediging eveneens vrijspraak bepleit. Vastgesteld dient te worden dat het geld vermoedelijk van misdrijf afkomstig is. Gelet op de bepleite vrijspraak ten aanzien van feit 1, is het standpunt dat het geld niet van misdrijf afkomstig is maar dat het gaat om een legale omzet. Daarnaast is er geen sprake van verhullen of verbergen. 5.1.2. Beoordeling Inleiding De verdachte is bestuurder van BGN en van de stichtingen BGN Zekerheidsstelling en BGN Afbouwgarantie. Hij heeft vanuit deze rechtspersonen onder meer het product Afbouwgarantie op de markt gebracht. De afbouwgarantie werd aangeboden aan kopers van nieuwbouwwoningen en was bedoeld als zekerheid dat de bouw van de woning zou worden voltooid in het geval dat de oorspronkelijke aannemer failliet zou gaan. De Nederlandsche Bank (DNB) heeft de activiteiten van de verdachte waarmee de afbouwgaranties werden aangeboden gekwalificeerd als vergunningplichtig. DNB heeft BGN een last onder dwangsom opgelegd omdat zij als schadeverzekeraar kwalificeert maar niet over de juiste vergunning beschikte. BGN is in bezwaar gegaan van deze beslissing en uiteindelijk in beroep bij de bestuursrechter van deze rechtbank. Ook de rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de activiteiten van BGN vergunningplichtig waren. Op de inhoud van deze uitspraak wordt hierna nader ingegaan. BGN is van de uitspraak van de rechtbank in beroep gegaan; daarop is nog niet beslist. Juridisch kader Van belang zijn de volgende wettelijke voorschriften: Artikel 1:1 Wft, luidende, voor zover hier van belang: In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder […]: schadeverzekeraar : degene die zijn bedrijf maakt van het sluiten van schadeverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die schadeverzekeringen; schadeverzekering : a. schadeverzekering als bedoeld in artikel 944 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, niet zijnde een natura-uitvaartverzekering; b. ongevallenverzekering; of c. sommenverzekering als bedoeld in artikel 964 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, niet zijnde een levensverzekering of een financieel instrument, met dien verstande dat voor de toepassing van deze wet een verzekering slechts als schadeverzekering wordt aangemerkt indien sprake is van een uitkeringsplicht ten gevolge van een onzeker voorval of een onzekere omstandigheid waardoor de verzekerde in zijn belangen wordt getroffen; Artikel 2:27 lid 1 Wft, luidende: Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van levensverzekeraar of schadeverzekeraar. Artikel 925, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, luidende: Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering. Artikel 944 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, luidende: Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden. Oordeel van de rechtbank De vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of de aangeboden afbouwgarantie een schadeverzekering is. Daarbij dient te worden gekeken of de afbouwgarantie valt onder het begrip schadeverzekering als bedoeld in de Wft. Op 10 november 2022 heeft de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, uitspraak gedaan naar aanleiding van het door BGN ingestelde beroep tegen de door DNB opgelegde last onder dwangsom (ECLI:NL:RBROT:2022:9932). In de uitspraak is onder meer geoordeeld over de vraag of de door BGN aangeboden afbouwgarantie een schadeverzekering is. Hierbij heeft de rechtbank vastgesteld dat de afbouwgarantie voldoet aan alle daarvoor in de wet gestelde vereisten. Geoordeeld is dat er sprake is van een overeenkomst tussen BGN en haar klanten en dat sprake is van premiebetaling omdat de klant een percentage van de aanneemsom als kosten betaalt, waartegenover BGN een bepaald risico accepteert. Daarbij is de door BGN verleende dienst ook gericht op vergoeding van schade die voortkomt uit verlies, schade of gemis van verwacht voordeel (vermogens-schade), namelijk de kosten voor het zoeken van een nieuwe aannemer en de eventuele extra afbouwkosten. Ook aan het laatste element van een schadeverzekering wordt voldaan. Het is voor alle betrokken partijen onzeker óf de oorspronkelijke aannemer failliet gaat, wanneer de oorspronkelijke aannemer failliet gaat, of er een vervangende aannemer kan worden gevonden die onder dezelfde voorwaarden de bouw van de woning wil voortzetten en zo niet, tegen welke extra kosten de vervangende aannemer bereid is om de bouw van de woning voort te zetten. Er is daarom aan in ieder geval drie criteria van het begrip ‘onzekerheid’ in de zin van artikel 7:925 BW voldaan. De definitie van schadeverzekering in de Wft, dient in deze strafzaak op dezelfde manier uitgelegd te worden als in de bestuursrechtelijke zaak. De door BGN en aan haar gelieerde stichtingen aangeboden afbouwgarantie valt dus onder deze definitie. Door het sluiten en afwikkelen van overeenkomsten met deze afbouwgarantie oefent BGN het bedrijf van schadeverzekeraar uit, waarvoor een vergunningsplicht geldt. Door het ontbreken van deze vergunning handelt zij in strijd met de Wft. Opzet en feitelijke leidinggeven Vastgesteld is dat BGN en de aan haar gelieerde stichtingen in strijd hebben gehandeld met artikel 2:27 Wft. De opzettelijke overtreding van dit artikel levert een overtreding op van artikel 1 onder 2 van de Wet op de Economische Delicten (WED) en daarmee een strafbaar feit. In het economisch strafrecht dient de term opzet te worden uitgelegd als ‘kleurloos’ opzet. Dit betekent dat het opzet slechts gericht behoeft te zijn op de gedraging en niet op de wederrechtelijkheid daarvan. In het onderhavige geval houdt dat in dat het opzet van BGN en de stichtingen gericht moet zijn geweest op het aanbieden van afbouwgaranties. Dat staat niet ter discussie; de afbouwgarantie was immers één van de producten die BGN aanbood. Deze verboden gedraging kan ook aan BGN worden toegerekend, nu deze past in de normale bedrijfsvoering van BGN. Vervolgens dient zich de vraag aan of de verdachte kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggevende van BGN en in die hoedanigheid strafrechtelijk aansprakelijk is voor dat handelen. De verdachte is de bestuurder van de in de tenlastelegging genoemde rechtspersonen. De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij ook degene is die persoonlijk betrokken was bij het afgeven van de afbouwgaranties. Dit wordt ook bevestigd door correspondentie in het dossier tussen de verdachte namens BGN en de afnemers. Gewoonte Of een meervoud aan gedragingen kan worden gekwalificeerd als het maken van een “gewoonte”, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, alsmede aan het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen deze zich hebben afgespeeld. De verdachte heeft gedurende een periode van bijna vier jaar als feitelijke leidinggever in strijd met de vergunningsplicht certificaten en afbouwgaranties afgegeven aan kopers van nieuwbouwwoningen. Gelet op de aard, omvang en duur van de gedragingen acht de rechtbank daarom ook bewezen dat de verdachte als feitelijke leidinggever van het misdrijf een gewoonte heeft gemaakt. Periode Ten aanzien van de tenlastegelegde periode merkt de rechtbank op dat zich in het dossier een factuur van BGN bevindt met factuurdatum 30 augustus 2017. Op deze factuur, gericht aan [naam01] en/of [naam02] , wordt de prijs voor een certificaat afbouwgarantie weergegeven. Op grond hiervan stelt de rechtbank vast dat de verdachte in elk geval vanaf die periode in strijd handelde met de vergunningsplicht. Witwassen Aan de rechtbank ligt tevens ter beoordeling voor of de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van (gewoonte)witwassen van meerdere geldbedragen. De rechtbank stelt daarbij voorop dat voor een veroordeling voor witwassen zoals neergelegd in artikel 420bis, eerste lid, onder b, van het Wetboek van Strafrecht dient te worden bewezen dat het tenlastegelegde voorwerp uit enig misdrijf (gronddelict) afkomstig is. De rechtbank stelt vast dat er sprake is van een gronddelict, te weten de opzettelijke overtreding van de Wft, zoals ten laste is gelegd onder feit 1, zijnde een misdrijf. Het geld dat in het kader van de afbouwgarantie is ontvangen is daarom uit misdrijf afkomstig. Van het binnengekomen geld is een deel groot € 258.291,72 overgedragen aan [bedrijf01], een vennootschap waarvan de verdachte indirect bestuurder is. Vanaf de rekening van deze B.V. heeft de verdachte zowel een snackbar als onderdelen van de inventaris van die snackbar betaald. Samen met [bedrijf01] heeft de verdachte zich derhalve schuldig gemaakt aan het overdragen en omzetten van eerdergenoemd geldbedrag, dat afkomstig is uit een misdrijf. De rechtbank merkt in aanvulling op het voorgaande het volgende op. De omstandigheid dat de rechtbank niet aan de beoordeling van een bewezenverklaring van feit 2 toekomt, zal geen invloed hebben op (de omvang van) het vermogen dat is witgewassen. In de situatie waarin het vermogen “gedeeltelijk” van misdrijf afkomstig is, aldus dat legaal vermogen is “besmet” doordat daaraan van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn toegevoegd, is sprake van vermenging. In deze situatie laat een vermogensbestanddeel met een criminele herkomst zich binnen het na vermenging gevormde vermogen niet meer individualiseren (HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578, rov. 3.6.1). 5.1.3. Conclusie De verweren worden verworpen. De rechtbank acht het onder 1 en 3 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. 5.2. Bewezenverklaring In bijlage II heeft de rechtbank de inhoud van wettige bewijsmiddelen opgenomen, houdende voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden. Op grond daarvan, en op grond van de redengevende inhoud van het voorgaande, is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 3 ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat: 1. Betaalgarant Nederland C.V. en Stichting BGN Afbouwgarantie en Stichting BGN zekerheidsstelling alle zetelend in Nederland, op tijdstippen in de periode van 9 mei 2017 tot en met 17 februari 2021 te Hoogeveen en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met elkaar , telkens opzettelijk zonder vergunning van de Nederlandsche Bank het bedrijf van schadeverzekeraar, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, hebben uitgeoefend, door het bedrijf maken van het afsluiten voor eigen rekening van schadeverzekeringen en afwikkelen van schadeverzekeringen, betreffende afbouwgaranties , van welk misdrijf voornoemde rechtspersonen een gewoonte hebben gemaakt, hebbende hij, verdachte, feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedraging; 3. hij in de periode van 9 mei 2017 tot en met 6 december 2021 te Hoogeveen, en Duitsland, tezamen en in vereniging met een ander, a.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.