ECLI:NL:RBROT:2023:5251

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/651 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 juni 2023 in de zaak tussen Delta Rijssen B.V. en Delta Rijssen Glasvezel Investeringen B.V., uit Rijssen, eiseressen, hierna: afzondelijk DR BV en DRGI BV, (gemachtigde: mr. C. van Deutekom), en de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder, hierna: de minister, (gemachtigde: mr. K. Douma). Procesverloop Bij besluit van 24 december 2021 (primair besluit) heeft de minister zijn besluit van 21 december 2021 om spoedeisende bestuursdwang toe te passen, inhoudende maatregelen om uitspoeling van grond, zand en water uit het talud te voorkomen danwel te beperken, in het Leppa Akwaduct ter hoogte van Rijksweg 32 (A32), op schrift gesteld. Bij besluit van 25 april 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van DR BV tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Bij besluit van 14 december 2022 (invorderingsbesluit) heeft de minister besloten dat de kosten voor het toepassen van bestuursdwang van € 11.066,78 (mede) op DR BV worden verhaald. Eiseressen hebben gronden tegen het invorderingsbesluit ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 24 februari 2023 op zitting behandeld. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door E. Heijting. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door mr. L. de Jong. Omdat de minister de gronden tegen het invorderingsbesluit niet voor de zitting had ontvangen, is het onderzoek ter zitting geschorst en is de minister in de gelegenheid gesteld alsnog op die gronden te reageren. Dat heeft de minister bij brief van 9 maart 2023 gedaan. Eiseressen hebben op 15 maart 2023 een schriftelijke reactie ingediend. Partijen is gevraagd of zij nog op een nadere zitting gehoord wilden worden. Daarop hebben zij niet gereageerd, waarna de rechtbank het onderzoek heeft gesloten. Overwegingen 1.1. DRGI BV is met de gemeente Heerenveen overeengekomen dat zij een glasvezelnetwerk aanlegt in die gemeente. DRGI BV heeft Selecta Infrastructuur B.V. (Selecta) als onderaannemer de opdracht gegeven tot de aanleg van het glasvezelnetwerk. 1.2. Op 21 december 2021 heeft Rijkswaterstaat langs de Rijksweg 32 (A32) ter hoogte van hectometerpaal 59,2 meerdere schades aan het waterstaatswerk Leppa Akwaduct aangetroffen. De folieconstructie die onderdeel uitmaakt van het aquaduct bleek lek te zijn, waardoor er een water-/zand-/grondmengsel uitspoelde. De schade is veroorzaakt door het uitvoeren van een of meer gestuurde boringen binnen het gebied waarvoor de minister het bevoegde gezag is op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wbr). Rijkswaterstaat is uitvoerend orgaan namens de minister. De werkzaamheden zijn uitgevoerd door Selecta zonder dat daarvoor een vergunning op grond van de Wbr is aangevraagd of verleend. De minister heeft spoedeisende bestuursdwang toegepast, bestaande uit maatregelen om uitspoeling van grond, zand en water uit het talud te voorkomen of te beperken. De minister heeft Selecta en DR BV aangemerkt als overtreders. De minister heeft DR BV aangemerkt als overtreder, omdat de overtreding haar als opdrachtgever van de werkzaamheden kan worden toegerekend. Tegen de beschikking gericht aan Selecta loopt een beroepsprocedure met zaaknummer 22/3556. 2. Ambtshalve overweegt de rechtbank als volgt. Het primaire besluit, het bestreden besluit en het invorderingsbesluit zijn gericht tot DR BV. Het belang van DRGI BV is niet rechtstreeks bij die besluiten betrokken. DRGI BV is daarom geen belanghebbende en kan daarom geen beroep instellen tegen het bestreden besluit. Het beroep voor zover ingesteld door DRGI BV is daarom niet-ontvankelijk. 3.1. Eiseressen voeren aan dat de minister DR BV om verschillende redenen ten onrechte heeft aangemerkt als overtreder. Ten eerste heeft DR BV de opdracht niet verstrekt aan Selecta, maar heeft DRGI BV een raamovereenkomst en projectovereenkomst met Selecta gesloten. DR BV verricht enkel holdingactiviteiten en DRGI BV is verantwoordelijk voor de vergunning en wordt eigenaar van het glasvezelnetwerk. Ten tweede stelt de minister ten onrechte dat DR BV een zorgplicht heeft geschonden, omdat het gaat om overtreding van de Wbr. Bovendien heeft DRGI BV in de oriëntatiefase gedaan wat van hoor verlangd mocht worden en zij heeft Selecta op de juiste wijze geïnformeerd. Zij heeft een oriëntatie en definitieve KLIC-melding bij het kadaster gedaan. Hieruit is niet gebleken dat sprake was van werkzaamheden bij een aquaduct met verdiepte ligging en een folieconstructie. Ten derde is in de vergunningaanvraag uitgegaan van een open ontgraving. Dat Selecta in afwijking hiervan is overgegaan tot boringen is DRGI BV niet toe te rekenen. Het kan niet van haar verwacht worden dat constant toezicht op het werk wordt gehouden. 3.2. De minister heeft toegelicht dat DR BV in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als enige aandeelhouder en enige bestuurder van Delta Infratechniek B.V. en DRGI BV staat geregistreerd. Alle drie de vennootschappen hebben hetzelfde bezoekadres, postadres en telefoonnummer. DR BV heeft daardoor zeggenschap over Delta Infratechniek B.V. en DRGI BV en had het daarom feitelijk en juridisch in haar macht om de overtreding te (doen) beëindigen. Volgens de minister kan DR BV daarom als overtreder worden aangemerkt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling van 26 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2005, r.o. 6.2) 3.3. De rechtbank begrijp het standpunt van de minister zo dat de overtreding mede aan DR BV als dader toegerekend moet worden. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067 moet ook voor herstelsancties worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. De uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2019 is met deze nieuwe jurisprudentielijn niet in overeenstemming en mist daarom relevantie. Wat betreft de strafrechtelijke criteria voor het daderschap van rechtspersonen wijst de Afdeling in de uitspraak van 31 mei 2023 op de criteria die zijn geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest-arrest), zoals verduidelijkt in het arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733. In zijn arrest van 26 april 2016 heeft de Hoge Raad overwogen: “In zijn arrest van 21 oktober 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

1. a)het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
2. b)de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
3. c)de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,
4. d)de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.” 3.4. In dit geval is de overtreding fysiek gepleegd door Selecta. Anders dan verweerder in het bestreden besluit heeft aangenomen, zijn de raamovereenkomst en de projectovereenkomst niet tussen DR BV en Selecta gesloten maar tussen DRGI BV en Selecta. DR BV is dan ook geen opdrachtgever voor de werkzaamheden die Selecta heeft uitgevoerd. Selecta was daarmee niet werkzaam ten behoeve van DR BV. DR BV is een holdingmaatschappij die zich niet bezighoudt met operationele activiteiten; de door Selecta uitgevoerde gestuurde boring past daarmee niet in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon en is ook niet dienstig in het door de holding uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening. DR BV is bestuurder en enig aandeelhouder van DRGI BV. Maar dat enkele feit is onvoldoende voor de conclusie dat voldaan is aan het criterium onder d. Van enige betrokkenheid van DR BV bij de door Selecta gepleegde overtreding blijkt niet en evenmin blijkt dat DR BV het handelen van Selecta heeft aanvaard of daarvan op de hoogte was en onvoldoende zorg heeft betracht om dat handelen te voorkomen. De rechtbank concludeert in het licht hiervan en nu er geen andere feiten of omstandigheden door de minister zijn gesteld die tot een andere conclusie dwingen, dat het handelen van Selecta redelijkerwijs niet kan worden toegerekend aan DR BV. De enkele feiten dat DR BV enig aandeelhouder en bestuurder van DRGI BV is en hetzelfde bezoekadres, postadres en telefoonnummer heeft als DRGI BV, betekenen verder niet dat voorbijgegaan kan worden aan het onderscheid tussen beide rechtspersonen. Voor vereenzelviging van DR BV met DRGI BV, zijn die feiten onvoldoende. Misbruik van identiteitsverschil is niet door de minister gesteld (vgl. ECLI:NL:HR:2000:AA7480). 4. Ten overvloede wordt overwogen dat de genoemde feiten evenmin voldoende zijn om DR BV als feitelijk leidinggevende aan te merken (zie het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733). Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat (het zogenoemde Slavenburgcriterium, ECLI:NL:HR:1986:AC9607). Naar het oordeel van de rechtbank zijn er onvoldoende feiten en omstandigheden door de minister aangevoerd om DR BV aansprakelijk te houden voor het feitelijk leidinggeven aan gedragingen of nalaten van Selecta. Nergens uit blijkt dat DR BV met actief en effectief gedrag een rol heeft gespeeld in het handelen of nalaten van Selecta. Evenmin blijkt dat DR BV beleid voerde waarvan de gestelde overtreding het rechtstreekse gevolg was. Evenmin is gebleken dat DR BV zelf op de hoogte was van de verweten gedragingen en haar daarom het persoonlijk verwijt treft dat zij heeft nagelaten daartegen op te treden. 5. De conclusie is dat de minister DR BV ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Verder moet het primaire besluit worden herroepen. Het invorderingsbesluit moet ook worden vernietigd; op de tegen dat besluit gerichte gronden hoeft de rechtbank niet meer in te gaan. 6. Omdat het beroep gegrond is moet de minister aan DR BV het door haar betaalde griffierecht vergoeden. 7. De minister moet worden veroordeeld in de door DR BV gemaakte proceskosten. Die stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt vast: 1. punt voor het indienen van het bezwaar, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van gronden tegen het invorderingsbesluit, 0,5 punt voor de reactie op de door de minister gegeven reactie op de gronden tegen het invorderingsbesluit, met een waarde per punt van € 837,- voor de beroepsfase en een waarde per punt van € 597,- voor de bezwaarfase en wegingsfactor 1. Dat is een bedrag van € 4.123,50. Beslissing De rechtbank: - verklaart het beroep voor zover ingesteld door DRGI BV niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep voor het overige gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit; - vernietigt het invorderingsbesluit; - bepaalt dat de minister aan DR BV het door haar betaalde griffierecht (€ 365,-) moet vergoeden; - veroordeelt de minister in de proceskosten van DR BV tot een bedrag van € 4.123,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.