ECLI:NL:RBROT:2024:11137

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/686240 / KG ZA 24-899 Vonnis in kort geding van 1 november 2024 in de zaak van de stichting STICHTING BREIN, gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaten mrs. D.J.G. Visser en P. de Leeuwe te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ODIDO NETHERLANDS B.V., gevestigd te Den Haag, gedaagde, advocaten mrs. A. Strijbos en A.I.L. Meiring te Amsterdam. Partijen worden hierna BREIN en Odido genoemd. 1De procedure 1.1. Het dossier bestaat uit de volgende stukken: de concept-dagvaarding, met producties 1 tot en met 12; de akte houdende eiswijziging, met producties 13 en 14. 1.2. Op 23 oktober 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Odido is vrijwillig verschenen. 2De feiten Partijen en betrokkenen 2.1. BREIN heeft als (statutair) doel inbreuken op auteursrechten en naburige rechten collectief te bestrijden, met name ten behoeve van de bij haar aangesloten makers, inclusief uitvoerende kunstenaars, en producenten, omroepen, uitgevers en distributeurs. 2.2. Odido is een aanbieder van betaalde televisiediensten en internet. 2.3. [naam platform] is primair een BitTorrent-indexeringswebsite (hierna: het Platform). Op het Platform worden via het zogenaamde BitTorrent-protocol grotendeels auteursrechtelijk beschermde werken, zoals films, TV-series, muziek en e-books, uitgewisseld en beschikbaar gesteld op een wijze waardoor deze voor de gebruikers eenvoudig gevonden kunnen worden. Deze werken worden gedeeld zonder toestemming van de rechthebbenden. Gebruikers kunnen met behulp van software (‘BitTorrent-client’) deze bestanden gratis downloaden of streamen. Het Platform fungeert daarnaast ook als losse download- of streamingplatform, waarbij de werken aan de gebruikers ter beschikking worden gesteld via een download- of streamingprotocol. De beheerders verwerven inkomsten met op de website geplaatste advertenties. 2.4. Het Platform is beschikbaar via meerdere hoofddomeinen, te weten: 1) [domeinnaam 1] , 2) [domeinnaam 2] , 3) [domeinnaam 3] en 4) [domeinnaam 4] . Abonnees van Odido (en andere internetproviders) kunnen via die domeinen gebruik maken van de diensten van het Platform. 2.5. Het Platform maakt gebruik van proxy- en mirrorsites. Bij een proxysite (hierna: proxy) wordt via een andere route toegang geboden tot de originele website. Bij een mirrorsite (hierna: mirror) is sprake van een webserver waarop een kopie van de originele website wordt opgeslagen. De bezoeker merkt geen verschil tussen een mirror, een proxy of de originele website. Convenant Blokkeren Websites 2.6. In oktober 2021 is het ‘Convenant Blokkeren Websites’ (hierna: het Convenant) door BREIN en Odido (althans haar rechtsvoorgangers T-Mobile Nederland B.V. en T-Mobile Thuis B.V.) ondertekend en in werking getreden. Op grond van het Convenant zijn de toegetreden Internet Access Providers, waaronder Odido, gehouden om een bevel van een Nederlandse rechter tot blokkering van websites die inbreuk maken op auteursrechten en/of naburige rechten uit te voeren, op voorwaarde dat er tegen één van die providers vonnis wordt gewezen in een procedure op tegenspraak. In het Convenant is verder bepaald: “Het beleid van BREIN omvat een stappenplan alvorens de blokkering door een Internet Access Provider van een website wordt gevorderd. Daarin wordt eerst geprobeerd staking en gestaakt houden van de website te bewerkstelligen door respectievelijk de site en diens hosting provider aan te spreken conform de geldende regelen van het recht in het kader van de subsidiariteit. Wanneer dat niet succesvol is dan zal BREIN dynamische blokkering van relevante IPadressen en domeinnamen door Internet Access Providers vorderen conform het proces in bijlage 2;” Subsidiariteitsdocument [naam platform] 2.7. BREIN heeft in het kader van het in 2.6. bedoelde stappenplan een ‘subsidiariteitsdocument’ opgesteld (productie 6 bij dagvaarding). In dat document staat onder meer:: “2. [domeinnaam 1] 1. Websitehouder: a. Sommatiebrief van 3 juni 2024 aan het e-mailadres [e-mailadres 1] (vermeld op [domeinnaam 1]). Dit e-mailadres blijkt niet te werken. De website vermeldt verder geen contact- of identificerende gegevens. 2) Registrant: De registry (Tonic) publiceert geen WHOIS gegevens. a. Contactverzoek aan registrant van 23 mei 2024 via formulier op website van registry. Daarop is niet gereageerd. 3) Registrar: [naam 3] a. Sommatiebrief van 4 juni 2024 aan het e-mailadres [e-mailadres 2] . Daarop is niet gereageerd. 4) Registry: Tonic Sommatiebrief van 13 juni 2023 aan het e-mailadres [e-mailadres 3] . Reactie van Tonic van 14 juni 2023 waaruit blijkt dat zij zonder gerechtelijk bevel geen medewerking verleent. 5) Hostingprovider: FlokiNET ehf DNS-lookup van 22 mei 2024 waaruit blijkt dat [domeinnaam 1] staat gehost op IPadres [nummer 1] welk adres is toegewezen aan FlokiNET ehf. Screenshots van de website van FlokiNET ehf waaruit blijkt dat klanten geen identificerende gegevens hoeven op te geven en dat FlokiNET nooit klantinfo aan derden zal verstrekken. Sommatiebrief van 13 juni 2024. Antwoord van FlokiNET van 14 juni 2024 waarin zij aangeeft dat de website niet meer op haar server staat gehost, zij enkel een e-mailadres van klanten opslaat en zij die gegevens alleen verstrekt op basis van een gerechtelijk bevel. DNS-lookup van 20 juni 2024 waaruit blijkt dat [domeinnaam 1] verhuist is en nu staat gehost op IP-adres [nummer 3] welk adres is toegewezen aan Virtual Systems LLC. 3. [domeinnaam 2] 1. Websitehouder: a. Sommatiebrief van 3 juni 2024 aan het e-mailadres [e-mailadres 1] (vermeld op [domeinnaam 1]). Dit e-mailadres blijkt niet te werken. De website vermeldt verder geen contact- of identificerende gegevens. 2) Registrant: a. WHOIS-lookup waaruit blijkt dat gegevens van de registrant zijn afgeschermd. 3) Registrar: Tucows a. Screenshot waaruit blijkt dat Tucows geen gegevens verstrekt zonder gerechtelijk bevel. Sommatiebrief van 4 juni 2024 via het formulier op de website van Tucows https://tucowsdomains.com/abuse-form/copyright/. Daar is geen gehoor aan gegeven. 4) Registry: NIC México a. Sommatiebrief van 13 juni 2023 aan het e-mailadres [e-mailadres 6]. Daarop is niet gereageerd. 5) Hostingprovider: FlokiNET ehf DNS-lookup van 22 mei 2024 waaruit blijkt dat de website staat gehost op IPadres [nummer 1] welk adres is toegewezen aan FlokiNET ehf. Screenshots van de website van FlokiNET ehf waaruit blijkt dat klanten geen identificerende gegevens hoeven op te geven en dat FlokiNET nooit klantinfo aan derden zal verstrekken. Sommatiebrief van 13 juni 2024. Antwoord van FlokiNET van 14 juni 2024 waarin zij aangeeft dat de website niet meer op haar server staat gehost, zij enkel een e-mailadres van klanten opslaat en zij die gegevens alleen verstrekt op basis van een gerechtelijk bevel. DNS-lookup van 20 juni 2024 waaruit blijkt dat [domeinnaam 1] verhuist is en nu staat gehost op IP-adres [nummer 3] welk adres is toegewezen aan Virtual Systems LLC. 4. [domeinnaam 3] 1. Websitehouder: a. Sommatiebrief van 3 juni 2024 aan het e-mailadres [e-mailadres 1] (vermeld op [domeinnaam 3]). Dit e-mailadres blijkt niet te werken. De website vermeldt verder geen contact- of identificerende gegevens. 2) Registrant: WHOIS-lookup waaruit blijkt dat ‘ [naam 2] ’ de registrant is. Deze partij handelt tevens onder de naam ‘ [naam 1] ’. Dit is een anonieme domeinregistratiedienst van de beheerder van The Pirate Bay, die zichzelf aanprijst als ls “the worlds most notorious ‘Privacy as a Service’ provider. [naam 1] staat op de waarschuwingslijst van de politie. Screenshots van de website van [naam 1] ( [naam 1] ) waaruit blijkt dat [naam 1] een domeinnaam registratiedienst verleent waarmee zij de domeinnaam op eigen naam registreert en de daadwerkelijke registrant volledig anoniem blijft. 3) Registrar: n.v.t. 4) Registry: RNIDS Sommatiebrief van 13 juni 2023 aan het e-mailadres [e-mailadres 4] . Daarop is niet gereageerd. 5) Hostingprovider: FlokiNET ehf DNS-lookup van 23 mei 2024 waaruit blijkt dat de website staat gehost op IP-adres [nummer 1] welk adres is toegewezen aan FlokiNET ehf. Screenshots van de website van FlokiNET ehf waaruit blijkt dat klanten geen identificerende gegevens hoeven op te geven en dat FlokiNET nooit klantinfo aan derden zal verstrekken. Sommatiebrief van 13 juni 2024. Antwoord van FlokiNET van 14 juni 2024 waarin zij aangeeft dat de website niet meer op haar server staat gehost, zij enkel een e-mailadres van klanten opslaat en zij die gegevens alleen verstrekt op basis van een gerechtelijk bevel. DNS-lookup van 20 juni 2024 waaruit blijkt dat [domeinnaam 1] verhuist is en nu staat gehost op IP-adres [nummer 3] welk adres is toegewezen aan Virtual Systems LLC. 5. [domeinnaam 4] 1. Websitehouder: a. Sommatiebrief van 3 juni 2024 aan het e-mailadres [e-mailadres 1] (vermeld op [domeinnaam 4] /dmca). Dit e-mailadres blijkt niet te werken. De website vermeldt verder geen contact- of identificerende gegevens. 2) Registrant: [naam 2] WHOIS-lookup waaruit blijkt dat ‘ [naam 2] ’ de registrant is. Deze partij handelt tevens onder de naam ‘ [naam 1] ’. Screenshots van de website van [naam 1] waaruit blijkt dat [naam 1] een domeinnaam registratiedienst is waarmee de daadwerkelijke registrant volledig anoniem blijft. Deze partij reageert nooit op sommatiebrieven. 3) Registrar: [naam 3] a. Sommatiebrief van 4 juni 2024 aan het e-mailadres [e-mailadres 2] . Daarop is niet gereageerd. 4) Registry: Solomon Telekom Company Limited (via CoCCA Registry Services) Sommatiebrief van 13 juni 2023 aan het e-mailadres [e-mailadres 5] . Daarop is niet gereageerd. 5) Hostingprovider: DNS-lookup van 23 mei 2024 waaruit blijkt dat de website staat gehost op IP-adres 185.100.87.40 welk adres is toegewezen aan FlokiNET ehf. Screenshots van de website van FlokiNET ehf waaruit blijkt dat klanten geen identificerende gegevens hoeven op te geven en dat FlokiNET nooit klantinfo aan derden zal verstrekken. Sommatiebrief van 13 juni 2024. Antwoord van FlokiNET van 14 juni 2024 waarin zij aangeeft dat de website niet meer op haar server staat gehost, zij enkel een e-mailadres van klanten opslaat en zij die gegevens alleen verstrekt op basis van een gerechtelijk bevel. DNS-lookup van 20 juni 2024 waaruit blijkt dat [domeinnaam 4] verhuist is en nu staat gehost op IP-adres [nummer 3] welk adres is toegewezen aan Virtual Systems LLC.” 2.8. Op 20 oktober 2024 heeft BREIN geconstateerd dat het Platform bereikbaar geworden is via het IP-adres [nummer 2] . 2.9. Op 20 oktober 2024 heeft BREIN een sommatiebrief verzonden naar Virtual Systems LLC. 3Het geschil 3.1. BREIN vordert – na wijziging van eis – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: A. Odido te bevelen om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis haar diensten die worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen BREIN behartigt, te staken en gestaakt te houden, zolang het Platform een evident inbreukmakend karakter heeft, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van haar klanten tot: de domeinnamen/(sub)domeinen via welke het Platform opereert, te weten: [domeinnaam 1] [domeinnaam 2] [domeinnaam 3] [domeinnaam 4] de IP-adressen via welke de domeinen [domeinnaam 1] , [domeinnaam 2] , [domeinnaam 3] en [domeinnaam 4] opereren, te weten: [nummer 2] alsmede de domeinnamen via welke het platforms bereikbaar zijn, die zijn opgenomen in productie 9 bij de dagvaarding; Odido te bevelen om, voor het geval het Platform gaat opereren via andere IP-adressen die uitsluitend door dat platform worden gebruikt en/of (sub)domeinnamen dan voornoemde en/of het Platform bereikbaar worden via andere/aanvullende (sub)domeinnamen dan de voornoemde, zolang het Platform proxy's en mirrors van hetzelfde platform zijn die eenzelfde of vrijwel identieke inhoud en een evident inbreukmakend karakter hebben, de toegang van haar klanten tot deze andere/aanvullende IP-adressen en/of (sub) domeinnamen te blokkeren en geblokkeerd te houden, binnen vijf werkdagen na aanlevering door BREIN, per e-mail, op een door gedaagde aan te wijzen e-mail adres, van de juiste IP-adressen en/of (sub)domeinnamen; de kosten te compenseren. 3.2. Odido voert verweer. Tegen de eiswijziging heeft Odido geen bezwaar gemaakt. 4De beoordeling Spoedeisend belang 4.1. De aard van de vorderingen, die strekken tot het staken en gestaakt houden van onrechtmatig handelen, zijn naar hun aard spoedeisend. Vorderingen van BREIN 4.2. BREIN vordert in dit kort geding – kort gezegd – dat Odido wordt gelast het Platform voor haar abonnees te blokkeren. Het gaat om

1. i)de (sub) domeinen en IP-adressen via welke het Platform bereikbaar is of zal worden, en
2. ii)de proxy’s en mirrors van dit Platform. 4.3. De vorderingen van BREIN zijn gebaseerd op de artikel 26d Auteurswet (Aw) en 15e Wet op de naburige rechten (Wnr). 4.4. BREIN stelt de vorderingen in namens de bij haar aangesloten rechthebbenden ten behoeve van een ideëel belang, te weten de handhaving van piraterij op het internet. Gelet op dat ideële belang en nu BREIN voldoet aan de vereisten van artikel 3:305a leden 1,3 en 6 BW, is zij bevoegd deze vorderingen namens de bij haar aangesloten rechthebbenden in te stellen. Er is sprake van een inbreuk 4.5. BREIN heeft met haar dagvaarding en de daarbij behorende producties voldoende aannemelijk gemaakt dat het Platform op grote schaal auteursrechtelijk beschermde werken via het internet ter beschikking stelt aan het publiek, en in dit geval, voor zover relevant, abonnees van Odido. Voorts is op grond van deze stukken aannemelijk dat de rechthebbenden hiervoor (doorgaans) geen toestemming hebben verleend. Het Platform maakt met haar handelswijze inbreuk op de auteursrechten en de naburige rechten van de rechthebbenden. Odido is aan te merken als tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw en artikel 15e Wnr, omdat Odido haar abonnees toegang biedt tot de website van het Platform. Daarmee is ook Odido aan te merken als inbreukmaker. Odido heeft dit niet weersproken. Er is voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel 4.6. Volgens Odido is een blokkade in strijd met de eisen van subsidiariteit, omdat een blokkade een laatste redmiddel is. BREIN heeft het probleem onvoldoende dicht bij de bron aangepakt alvorens haar in deze procedure te betrekken, zoals het Convenant voorschrijft. Odido stelt in dat kader dat BREIN weliswaar voor elk domein de betrokken partijen heeft aangeschreven met het verzoek hun activiteiten in relatie tot het Platform te staken, maar dat BREIN tegen geen één van hen een procedure is begonnen om een daartoe strekkend gerechtelijk bevel (al dan niet via een verstekvonnis) te verkrijgen. Volgens Odido mocht dat wel van BREIN worden verwacht. Daarnaast wijst Odido erop dat BREIN de toenmalige hosting provider FlokiNET heeft aangeschreven, maar dat de websites op een gegeven ogenblik naar een ander IP-adres zijn verhuisd, welk adres is toegewezen aan Virtual Systems. BREIN was hiervan sinds juni 2024 op de hoogte, maar heeft Virtual Systems pas op 20 oktober 2024 aangeschreven om haar activiteiten te staken nadat was gebleken dat de websites weer naar een ander IP-adres waren verhuisd. In tegenstelling tot wat BREIN stelt, valt daarom nog niet te zeggen of deze aanschrijving heeft geleid tot enig resultaat. 4.7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen van BREIN voldoen aan de eisen van subsidiariteit. Van BREIN kan niet worden verwacht dat zij nog meer of andere stappen volgt om te proberen de inbreuken te beëindigen. Het volgende is daartoe van belang. 4.8. Het uitgangspunt is het stappenplan in het Convenant. Dat bepaalt dat BREIN eerst de site en diens hosting provider moet aanspreken voordat zij een vordering mag instellen om een website te laten blokkeren. Uit het subsidiariteitsdocument volgt dat BREIN vóór het aanhangig maken van dit kort geding het stappenplan van het Convenant heeft doorlopen voor ieder domein. BREIN heeft bovendien niet alleen de site en de hosting provider aangeschreven maar ook de registrant, registrar en registry van ieder domein (zie 2.7). Daarmee heeft BREIN meer gedaan dan van haar werd verwacht. BREIN valt niet te verwijten dat zij geen stappen heeft ondernomen om gerechtelijke bevelen te halen. De subsidiariteitsplicht reikt niet zo ver dat van BREIN wordt verlangd dat zij eerst tal van rechtszaken in het buitenland moet voeren tegen buitenlandse partijen voordat zij in Nederland een blokkering vordert. Dat BREIN een dergelijk verregaande plicht heeft volgt niet uit het Convenant, zoals al eerder door verschillende rechters in blokkeringszaken is overwogen. 4.9. Dat BREIN pas op 20 oktober 2024 Virtual Systems heeft gesommeerd tot het offline gaan van het Platform is evenmin een reden om te oordelen dat het bevel in strijd is met de eisen van subsidiariteit. Weliswaar was dat gelet op de door Odido bedoelde ontdekking in juni 2024 relatief laat, maar BREIN heeft eerder wel FlokiNET zonder resultaat aangeschreven en gelet op de steeds veranderende IP-adressen kan van BREIN niet worden verwacht dat zij steeds de nieuwe hosting provider tijdig sommeert. Het is immers algemeen bekend dat dit soort illegale buitenlandse platforms continu verhuizen. Daar komt bij dat BREIN onbetwist stelt dat Virtual Systems – gelet op eerdere ervaringen met die partij in meerdere dossiers – nooit reageert op sommaties. Het valt dan ook niet te verwachten dat deze hosting provider na de recente sommatie haar activiteiten zal staken. 4.10. De vorderingen van BREIN voldoen daarmee aan de eisen van subsidiariteit. Van BREIN kan niet worden verwacht dat zij eerst nog meer of andere stappen volgt om te proberen de inbreuken te beëindigen. Het blokkeringsbevel voldoet aan de dubbele voorwaarde van UPC Telekabel Wien 4.11. De voorzieningenrechterrechter kan een tussenpersoon zoals Odido bevelen de diensten die worden gebruikt om inbreuk te maken, te staken. Toewijzing van een dergelijke vordering leidt tot een beperking van de vrijheid van ondernemerschap van Odido en de vrijheid van informatie van internetgebruikers. Uit het arrest UPC Telekabel Wien van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) volgt dat een bevel aan een internetaccessprovider om zijn klanten de toegang te ontzeggen tot een website waarop inbreukmakend materiaal beschikbaar wordt gesteld, niet onverenigbaar is met het vereiste evenwicht tussen de betrokken grondrechten (intellectuele eigendom, informatievrijheid en vrijheid van ondernemerschap) als dat bevel voldoet aan de voorwaarden die het HvJEU in zijn arrest noemt. De voorzieningenrechter moet in dat kader beoordelen of de blokkade van domeinnamen en IP-adressen: de internetgebruikers niet nodeloos de mogelijkheid ontzegt om zich rechtmatig toegang tot de beschikbare informatie te verschaffen en tot gevolg heeft dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of ten minste worden bemoeilijkt. 4.12. BREIN heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het gevorderde blokkeringsbevel voldoet aan deze dubbele voorwaarde. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de door BREIN gevorderde (dynamische) blokkade verenigbaar is met het rechtvaardig evenwicht tussen de betrokken grondrechten. Odido heeft het tegendeel gesteld noch onderbouwd. Conclusie 4.13. Het voorgaande leidt ertoe dat de door BREIN tegen Odido ingestelde vorderingen om de toegang van haar klanten tot de (sub)domeinnamen en IP-adressen via welke het Platform opereert of zal gaan opereren te blokkeren en geblokkeerd te houden worden toegewezen. Proceskosten 4.14. De vorderingen zien op de handhaving en bescherming van intellectuele eigendomsrechten van de bij BREIN aangesloten rechthebbenden, zodat artikel 1019h Rv van toepassing is. In beginsel wordt op grond van dat artikel de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijkgestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. In dit geval hebben partijen ingevolge het Convenant de afspraak gemaakt om de proceskosten te compenseren, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De voorzieningenrechter beslist overeenkomstig deze afspraak. 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. beveelt Odido om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis haar diensten die worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen BREIN behartigt, te staken en gestaakt te houden, zolang het Platform een evident inbreukmakend karakter heeft, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van haar klanten tot: de domeinnamen/(sub)domeinen via welke het Platform opereert, te weten: [domeinnaam 1] [domeinnaam 2] [domeinnaam 3] [domeinnaam 4] de IP-adressen via welke de domeinen [domeinnaam 1] , [domeinnaam 2] , [domeinnaam 3] en [domeinnaam 4] opereren, te weten: [nummer 2] alsmede de domeinnamen via welke het Platform bereikbaar zijn, die zijn opgenomen in productie 9 bij de dagvaarding; 5.2. beveelt Odido om, voor het geval het Platform gaat opereren via andere IP-adressen die uitsluitend door dat platform worden gebruikt en/of (sub)domeinnamen dan voornoemde en/of het Platform bereikbaar worden via andere/aanvullende (sub)domeinnamen dan de voornoemde, zolang het Platform proxy's en mirrors van hetzelfde platform zijn die eenzelfde of vrijwel identieke inhoud en een evident inbreukmakend karakter hebben, de toegang van haar klanten tot deze andere/aanvullende IP-adressen en/of (sub) domeinnamen te blokkeren en geblokkeerd te houden, binnen vijf werkdagen na aanlevering door BREIN, per e-mail, op een door gedaagde aan te wijzen e-mail adres, van de juiste IP-adressen en/of (sub)domeinnamen; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2024. [3070/2009]